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标题: 刑事诉讼视角下辩护权界说（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:22
标题: 刑事诉讼视角下辩护权界说（下）
管宇  中国社会科学院法学研究所
   三、应然性的辩护权与我国刑事诉讼司法实践
在对辩护权进行二元划分及定位后，我们可以清楚地看到：
首先，当事人的辩护权是人类社会的基本权利派生的重要权利，是辩护制度最重要的部分，为社会共同体存续和发展所必需，无论刑事诉讼任何阶段都应给予充分的保护和尊重，剥夺和限制当事人的辩护权从人性角度来看是反人道的。从诉讼技术层面来看，当事人任意性自白，可以帮助追诉机关及时查明案件事实，实现司法公正。因此在世界范围内，许多国家为保护当事人辩护权建立了一系列诉讼规则，如任意性自白规则、沉默权规则、反对自证其罪规则、非法证据排除规则等，以遏制对当事人不必要的强制，充分保障当事人辩护权的行使，在诉讼的各个阶段充分赋予当事人陈述案件事实的权利，在审判最后阶段给予诉讼当事人最后陈述的机会，以体现一国刑事诉讼对于当事人辩护权的重视。
其次，律师的辩护权是一项政治权利，是刑事诉讼中辩护权的有力保障和扩充。它与一国的民主制度、法律文化、人权保障和政治制度紧密相连，因此律师的辩护权也因各国的情况特殊性而呈现不同的态势，不存在着一个共同的模式。但是，文化和道德的多样性、民主制度的差异并不排斥刑事诉讼公理原则的适用和移植。A.J.M.米尔恩的低限人权理论是所有人类社会所必须遵从的底限，是维护社会共同体的基石，它来源于人类社会共同体的普遍道德权利。“普遍低限道德标准所要求尊重的权利，在可以理解的意义上，是普遍道德权利。由于普遍道德权利是最低限度的，所以它能够与众多的文化和道德差异和谐共存。普遍道德权利即人权。”①哲学家康德在普遍道德的基础上提出了人道原则，他认为永远把人类（无论是你自身还是他人）当作一种目的而绝不仅仅是一种手段来对待。对康德来说，这产生于普遍化的标准。如果人们总是只按照可加以普遍化的行为准则行事，那么他们就必须永远把人类当作一种目的而绝不仅仅是一种手段来对待。所以，有一种如此对待人类的普遍义务。但是，这一关于绝对命令的陈述的重要性，并不在于它产生于普遍化的标准（虽然我们将看到确实是如此），而在于它所包含的实在的道德原则，为简洁起见，我将称之为“人道原则”。这一原则需要我们加以考察。把一个人仅仅作为一种手段来对待，就是把他作为缺少一切内在价值的人来对待。如果他还有什么价值，那也只是外在的或工具性的。永远把他当作一种目的来对待，就是永远把他作为具有内在价值的人来对待，而不管他可能碰巧具有的任何外在的价值(P.102-103)。人权概念也具有普遍性，这就是作为一种“低限权利”而存在的人权。米尔恩认为在人类具体的社会、文化和历史传统中仍然存在着一种“低限人权”，“有某些权利，尊重它们是普遍的最低限度的道德标准的要求”[15]。律师的辩护权正是人权理念发展的结果，是资产阶级民主革命的必然产物，它从产生之日起就担负着维护诉讼人权的使命。从律师辩护权行使的基本内容来看，它一方面通过诉讼当事人委托或有关单位指派介入刑事诉讼，基于诉讼当事人利益协助当事人完成刑事诉讼，另一方面基于自身的独立的诉讼地位参与刑事诉讼，代表社会监督和控制国家追诉机关权力的行使，保证权力行使的理性。律师介入刑事诉讼的广度和深度反映了一个国家政府权力行使的透明度和这个国家民主的程度。新自然权利主义学说认为，国家一切权力来源于人民授权，国家权力需要制约，在权力分立之上，还要接受来自于人民和社会的监督。西方国家在国家政权之外，存在着一个广泛的社会组织体系，用以调节和平衡权力与权利之间的冲突，律师辩护制度的出现正是社会组织需要的结果，是社会力量介入刑事诉讼，实现司法民主、司法透明、司法理性、司法正义的重要手段。既然律师辩护权是一种社会制约政府追诉权力行使的手段，那么，国家启动追诉行为时，律师辩护权就应当同时介入刑事诉讼，而不应因审判前和审判程序的区分而产生差异。
刑事诉讼从来就是一个国家政治状况的反光镜，政治领域的观念变革和制度的变迁必然映射于诉讼程序之上。“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”[16](P.143)
我国自改革开放以来，与政治领域民主化趋势相适应，在诉讼领域也兴起了司法民主化的要求。司法民主化，首先意味着对当事人参与权的保障，而且还要充分保障当事人获得律师的有效帮助，“人们至少有理由期望，在作出关系透明的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。”[17](P.36)这被视为司法民主的底限要求。司法是人民的司法，法院是人民的法院，如何保障人民群众对司法的参与和监督，历来是马克思主义法学家所重点关注的问题。马克思主义者认为，要使法院的人民性质得以保持，就必须在司法过程中坚持司法公开、司法参与以及社会监督[18](P.414)。司法民主是政治民主的次级产物，随着政治民主的发展，司法亦要求日趋民主化。我国刑事立法明确地禁止刑讯逼供，保障供述的任意性，“两高”司法解释先后排除刑讯逼供获取的言词证据。诉讼整个阶段给予充分听取被追诉人陈述的机会，给予诉讼当事人行使辩护权应有的重视，但是，对于律师的辩护权由于存在着认识上的差异，社会组织的缺失和国家学说的差异，辩护律师存在着角色定位的错误和应有的辩护功能缺失。贺卫方先生将律师功能进行归纳，认为其功能为：一是保护公众依法所享有的权利，制约国家公权力；二是维护法治和法治的统一；三是社会生活，推进民主进程；四是增进“法律共同体”的团结[19](P.32)。但是，1996年颁布的律师法将律师界定为“为社会提供服务的执业人员”，这一界定本身体现出对律师职业的误解。正是这一角色定位，将律师纳入了自由职业者的范畴，律师地位和职责由此弱化，而忽视了律师作为社会组织成员担负的监督和制约公权力行使、维护司法正义、参与社会生活和政治活动之责。正是因为法律对律师功能和角色定位的矮化，导致我国律师辩护制度作用的减弱。在司法实践中，律师不能充分介入刑事诉讼，特别是审前程序中，律师几乎不能发挥作用，控辩严重失衡，追诉机关权力过于强大，审前羁押超期的现象十分普遍，非法证据得不到有效排除，刑讯逼供现象屡禁不止，犯罪嫌疑人权利被侵犯后缺乏有效的救济手段，律师程序性辩护权缺失。这一系列现象背离了国际社会相关领域基本的、主流的要求，违背了司法民主、司法正义的基本理念，亟待改进和完善。
四、我国的刑事辩护权及其完善
刑事辩护制度的完善凸显一个国家对民主、正义的重视，对人权的尊重，也是衡量一个国家政权正当性的一个标准。在我国的刑事诉讼立法与司法实践中，无论是被追诉人的自行辩护权还是律师辩护权都存在若干问题，以至于被追诉人的诉讼地位长期得不到有效改善，律师辩护权受制，严重影响司法公正，损害司法威严，有效辩护亟待加强。笔者认为辩护权的强化应当从以下方面加以完善：
（一）以控辩平等为理念，强化被追诉人自行辩护的权利
1.给予被追诉人沉默权
这项权利旨在保障被告人在刑事诉讼中有权自愿或自主地进行陈述，保证自白的任意性，禁止因被告人行使沉默权而对他进行不利推断。司法实践证明，随着社会的进步和诉讼民主文明的日益发展，沉默权对于保障人权，特别是被追诉人人权，限制司法专制有巨大作用。沉默权作为一项刑事诉讼的基本制度，在大陆法系和英美法系包括一些社会主义国家得以确立和发展。并已成为国际刑事司法的一项重要准则。随着国际社会不断确立、推行刑事司法国际化，特别是在刑事司法领域最低限度人权保障标准方面所作的努力。1966年，第21届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》在第14条第3项规定刑事被告人有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利。1985年的“北京规则”即联合国少年司法最低限度标准准则也有包含沉默权内容的规定。1994年9月10日世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第16条建议各国立法规定：被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次讯问即有权知悉受指控的内容[20](P.100)。
2.健全证人出庭作证制度，保障被告人的质证权
被告人的质证权是辩护权的一个重要内容，也是法官客观、全面了解案情的一个重要途径。司法实践中对于被告人的质证权重视不够，特别是大量不利于被告人的证人不能到庭，而是由检察官宣读证言，这样，就限制了被告人对证人的质证，从而导致不利于被告人的局面，也不能充分保证法官正确查明案件事实，公正裁判。证人出庭作证、接受质证不仅是被告人的一项基本权利，也是法院发现事实的基本手段。因此，应当健全我国的证人作证制度，提高证人出庭率。针对我国目前的司法现状，对证人应当规定作证义务，并建立拒不到庭的制裁措施，同时为保证证人的人身安全和保障因证人作证造成的经济损失，应当设立证人保护制度。
证人证言在客观上总是有利于一方而不利于另一方的，有些关键证人是否出庭作证可能直接导致被告人被判定是有罪还是无罪的结果，因而司法实践中证人在出庭作证时有可能受到来自当事人特别是被告人的威胁甚至打击报复。为了保护证人的人身、财产安全，许多国家和地区都建立了严密的证人保护制度，如美国制定了被害人及证人保护法，菲律宾制定了证人安全保护和利益法。但在我国，虽然1996年刑诉法在第49条增加规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但对公检法三机关在保障证人安全方面各承担哪些责任，保护证人安全有哪些具体措施，对威胁或打击报复证人者应给予哪些制裁等等，刑事诉讼法典都没有作出具体规定，有关部门也未制定出具体的实施细则。这导致我国司法实践中证人几乎得不到任何有效保护，打击报复证人的案件屡屡发生。
另外，在我国建立证人作证补偿机制和制裁措施也十分必要。证人出庭作证是为了协助法院查清案件事实，从而实现司法的正义，也就是说，证人出庭作证在某种意义上是为了保护国家利益，因而证人出庭作证产生的相关费用，如差旅费、食宿费、误工费等都应当由国家承担。任何一项法律规则都应当有相应的制裁机制来保障其实施，证人作证也是如此。但在我国，法律却未对证人拒不出庭作证应承担何种不利后果作出规定。现行刑事诉讼法虽然设定了强制措施和司法处分两种制裁机制，但这两种制裁机制都不适用于无理拒绝出庭作证的证人。司法实践中证人出庭率过低无疑与此也有紧密的关系[21](P79-81)。
（二）强化辩护律师在诉讼中的地位和作用
从控辩平等角度来看，辩护权要与强大的拥有国家强制力作后盾的具备专业知识的检察官在审判中平等对抗，被告人依靠自己的力量根本无法实现，只能借助于同样具有专业知识具有较强的辩护能力的律师的帮助。在审判程序中，行使辩护权的主要是辩护律师，如何体现辩护律师的职能对于控辩平等对抗就显得十分重要。针对我国现阶段在刑事审判中律师辩护存在的诸多问题，应从以下几个方面构建庭审中的律师辩护权。
1.建立辩护律师程序性辩护权，规定违反程序性规定制裁措施
程序性辩护是指辩护方依据刑事诉讼法程序规则与控方进行各种形式的控辩和交涉。在这种辩护中，辩护方通常会依据某一法定的诉讼程序规范，向裁判机构提出一系列的程序申请，或者直接就检控方的某一诉讼主张提出程序上的异议，目的是要求法庭就某一诉讼程序问题作出专门的裁定，以便维护被告人的诉讼权利。对于这种以刑事诉讼程序为直接依据而展开的辩护，我国统称之为“程序性辩护”。程序性辩护的直接目的，是促进法庭就某一诉讼争议或程序申请做出有利于被告人的裁决，从而借此维护被告人的诉讼权利，或者确保其某一诉讼程序规范的实施[22](P.375)。
程序性辩护有广义和狭义之分，广义上的程序性辩护可泛指有以刑事诉讼程序而依据的辩护活动。狭义的程序性辩护是指辩护人申请法院宣告警察、检察官或下级法院存在程序违法行为的辩护。与广义的程序性辩护相比较，狭义的程序性辩护所涉及的不是一般的刑事诉讼程序问题，而是主要在审判阶段，向法院提请制裁侦、检、审机关在诉讼过程中违反诉讼程序或实施诉讼侵权行为，从而否决因侦、检、审机关因违反程序性规定而获取的证据、材料以及作出的裁决。相比较广义的程序性辩护，狭义上的程序性辩护权更能直接保障被告的诉讼利益。
程序性辩护权是辩护制度的一个重要内容。从国外的立法来看，对程序的违反都给予较为严厉的制裁，程序性辩护所寻求的恰恰就在于程序性制裁措施的实施，没有程序性制裁措施，程序性辩护就毫无意义。
我国立法并没有赋予辩护律师程序性辩护权。我国刑事诉讼法第35条只给予辩护律师从实体角度帮助被告人进行无罪、罪轻、从轻、减轻、免除刑事责任的辩护，对于侦、检、审机关违反法定程序，缺乏有力的制裁措施，没有制裁措施就等于放纵违法行为。因此，司法实践中存在着大量侦、检、审机关违反法定程序的现象，并且呈上升之势。因此，我们亟待予以立法确立。确立辩护律师程序性辩护权，也有助于规制侦查、检察、审判机关的行为，预防、遏制其违反诉讼程序的规定，给予辩护律师程序性辩护权本身就是对于程序价值的捍卫，因为对被告人诉讼权利的保障，是实现程序正义的关键。
2.给予辩护律师辩护意见及所提供的证据与控方享有同等保护的地位
判断刑事审判是否公正的一个重要标准是法官对于辩护律师的辩护意见是否给予足够的重视。从控辩平衡的角度来看，没有法官给予控辩双方同等的尊重和保护，控辩平等就不可能成为现实。从国外的经验来看，无论是控方还是辩方提出的程序性事实和实体性事实，无论是控方的诉讼请求，还是辩方的诉讼主张，法官应一律予以平等对待。双方都是诉讼中的一员，具有平等的诉讼地位。我国由于辩护律师角色地位尴尬，辩护律师的辩护意见和提供的证据往往得不到应有的尊重和平等保护。司法实践中，法院往往对控方的意见及提供的证据情有独钟，认为控方是基于国家利益行使追诉权，与案件没有直接利益关系，控方提供的证据证明力强，诉讼意见容易被接受。而对辩方费尽周折而获取的证据，认为辩护律师与被告人有较强的利益关系，他提供的证据证明力相对较弱，辩护意见一般不予重视。常常在判决书和裁定书中用“本院不予采信”来处理而没有给予充分的说明。
辩护律师提供的辩护意见和证据是辩护律师行使辩护权的两种形式，是辩护制度的重要内容，辩护律师的辩护意见和所提供的证据材料既能帮助法庭对案件作出公正、合法的裁判，又能供二审法院了解该案件情况。辩护律师在庭前收集并提供给法院的证据材料，是支持辩护，反驳控诉，维护被告人合法权益的重要依据，在刑事诉讼中具有重要作用，法官应当予以尊重，不能从个人情感上来判断事实，判断证据证明力，要从客观的角度，从与案件关联性来审理，给予控辩双方的意见和证据同等对待。
3.赋予辩护律师的证据调查请求权
我国刑事诉讼法虽然肯定了辩护律师的证据调查请求权，但缺乏有力的保障措施，容易导致法官随意拒绝辩护律师要求人民法院收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请。这样，审判中证据调查的范围往往局限于控诉方提供的有罪证据。辩护律师很难充分行使辩护权，辩护流于形式的局面也将难以改观。因此，必须规定在司法实践中，人民法院对辩护律师的证据调查请求权应当予以重视。对辩护律师所提交的证据调查申请，一般不得拒绝，除非申请调查的证据材料与案件事实明显缺乏关联性或者应当证明的事实已经得到证明。对这种申请的拒绝应当用裁定的方式进行，给予辩护律师上诉权予以救济。只有这样，才能促进控辩双方在诉讼过程中的实质平等。
4.赋予辩护律师充分介入审前程序的权利
律师辩护权的性质，决定了辩护律师除忠诚于诉讼当事人的利益外，还应当监督和制约追诉权力的行使。审前阶段相当于审判阶段而言，犯罪嫌疑人的权利更容易受到侵犯[23](P.122)。追诉权力缺乏相应的控制，特别是我国现行刑事诉讼侦查模式，被追诉人主体地位尚未确立，亟待社会力量的介入，从而保证侦查权行使理想。因此，从保障人权，实现司法正义的角度，依据我国国际刑事司法准则赋予辩护律师从诉讼伊始即享有以下权利：
(1)调查取证权与请求证据保全的权利
辩护律师获得足够的证据，既是在审前程序中进行防御的保障，也是其后对判决产生实质性影响的前提。辩护律师获取证据材料的方式之一，是调查取证。我国立法应当完善辩护律师申请调查取证权的程序，其至少应包括以下内容：第一，受理辩护律师证据调查申请的机关应当是人民法院；第二，对于申请被驳回的，辩护律师有权向上级司法机关申请异议；第三，对于经申请而人民法院未采取证据保全措施致使证据消失或被毁灭的，构成撤销案件的法定理由。
(2)会见通信权
会见权指辩护律师有权会见在押和不在押的被追诉人。由于与不在押的被追诉人会见不受任何外界条件的限制，所以，会见权的核心是保障与在押的犯罪嫌疑人的会见。通过会见，辩护律师可以向被追诉人了解有关案件情况并为其提供法律咨询，解释有关问题并向其提出法律建议，为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉和控告。通信权，是指律师与在押的犯罪嫌疑人利用通信设备进行联络的权利，这种权利与会见权都是在押犯罪嫌疑人为了接受辩护律师的法律帮助，在刑事程序中享有的最重要的基本权利，确保犯罪嫌疑人不与外界隔绝，能及时得到法律专家的帮助，以保障其合法权益不受不当的侵犯。
(3)获取案件信息的权利
获取案件信息，指的是辩护方在审判开始前获取有关案件情况的信息材料的权利。这是进行充分辩护的前提，是保障审判阶段据以调整辩护方向的重要机制。它的法理基础导源于听审原则之下被告的请求资信权[13](P.171)。辩护律师在审前程序中获取案件信息，其实现方式通常有与犯罪嫌疑人会见、通信，接收有关机关的通知，阅览有关诉讼材料等。
(4)侦讯人员讯问时辩护律师在场权
辩护律师的在场权在刑事审判前程序中具有极为重要的功能。它不仅可以有效防止侦查人员侵犯犯罪嫌疑人的人权，抑制非法侦查，而且对于保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使，保持程序的诉讼构造，增强程序的透明度，维护程序的正当性和权威性，都有十分积极的意义。辩护权，特别是律师辩护权的确立，是人类社会文明、进步在刑事诉讼中的体现，更是人类社会自身发展和完善的需要，研究辩护权，对辩护权进行二元化划分，就是试图从根本上摆脱传统观念的影响，正确认识当事人的辩护权和辩护律师辩护权的性质及其功能，从而改善当事人的诉讼地位和提高律师的辩护职能，充分发挥辩护职能，保障和实现司法民主、司法正义。                                                                                                                               注释:
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