法艺花园

标题: 民事诉讼契约化视角下的证据契约 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:22
标题: 民事诉讼契约化视角下的证据契约
牛金臣  山东省东营市中级人民法院 , 曹志海
民事诉讼证据契约（以下简称证据契约）是民事诉讼契约的一种类型, 是指民事诉讼当事人之间就诉讼中的事实的确定方法达成的合意。包括自认契约、鉴定契约、举证责任分配契约、证据交换契约、证据限制契约等。民事诉讼契约化是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现, 与传统的民事诉讼相比, 加大了当事人合意行为对民事纠纷解决程序和方式的影响, 是当事人主义诉讼模式的必然要求。在民事诉讼契约化视角下, 对于证据契约的研究才刚刚起步, 证据契约体系尚未建立起来。2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中第8 条、第26 条、第33 条, 分别规定了当事人自认、当事人协商确定鉴定机构、鉴定人和当事人确定举证期限三种证据契约。应该说,《证据规定》中的这三种证据契约, 对于尊重当事人意思自治, 提高诉讼效率, 发挥了重要的作用。但是, 随着社会的发展,《证据规定》中证据契约的种类、数量还远远不够, 并缺少证据契约成立、生效等方面的原则性规定, 待完善之处很多。本文旨在从证据契约的理论基础、存在背景、价值考量、类型及效力分析等方面提出自己的见解, 一方面为在审判实践中正确认定证据契约的效力提供有益的借鉴, 另一方面也为民事程序法的修改提供有价值的参考意见。

一、证据契约的法理基础

（一）民事诉讼法公法兼具私法色彩的体现。从国家对公民来说, 民事诉讼是公法关系；但是, 从民事诉讼所要解决的纠纷内容来看, 又具有私法性质的关系。同样,《证据规定》中既有法院调取证据、采信证据等体现法院职权的内容, 又有当事人举证、证据披露、自认等带有强烈私法色彩的内容。而且, 民事证据并不完全用于诉讼和审判, 同时也用于指导和规范民事行为, 确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭, 保护民事权利和避免民事纠纷。因此,意思自治等私法的基本理念和原则, 必然会扩张到带有私法性质的民事证据领域。当事人作为实体法的权利主体, 既可以在实体法领域处分自己的权利,也可以在程序法领域自由处分自己的权利。当事人的合意行为所达成的某些证据契约, 只要不危及程序的安定, 不违背公平正义等基本原则, 不违反法律的强行性规定, 就应当承认其法律效力。

（二）程序主体性原则及民事程序选择权的体现。近代以来, 程序主体性原则已为各国所公认。其要求在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中, 应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；在裁判作成前, 应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或进行辩论的机会；在未被赋予此项机会的情况下所收集的事实及证据, 不得直接作为法院裁判的基础。依据这一原则, 程序制度的构思、设计及运作, 应当符合当事人的主体意愿, 应当赋予程序主体在无害于公益范围内的程序选择权, 使其有权在法定范围内处分涉及诉争事项的实体利益和程序利益, 选择利益最大化的程序进行诉讼。按照程序主体性原则及程序选择权原理, 作为程序主体的当事人不仅应有实体法上的处分权, 而且也享有程序法上的处分权, 在一定范围内决定如何取得程序利益。所以, 证据契约的存在是遵循程序主体性原则及充分尊重当事人的民事程序选择权的反映。

（三）当事人主义诉讼模式的体现。在民事诉讼领域, 存在职权主义与当事人主义两种诉讼模式。目前, 当事人主义已成为大多数国家理性选择的诉讼模式。当事人主义的核心与基调, 是辩论主义和处分原则。当事人主义的诉讼模式体现了民事诉讼领域的意思自治, 是私法自治在公法领域内的直接延伸。

二、证据契约的现实基础

（一）建立与市场经济相适应的诉讼制度的需要。经济主体的多元化、独立化, 是市场经济的基本

特征。而经济主体的多元化、独立化, 必然导致利益主体的独立化和价值观念的多元化。这些独立的利益主体更希望能够充分体现自己自由的意志, 而不希望行使国家和公共职能的管理部门过多地干预其自由。在民事诉讼中市场主体的这种特征必然要求充分尊重当事人的意志自由。而证据契约的存在符合市场经济下各种独立利益主体的要求, 符合市场经济自身发展的规律, 是建立与市场经济相适应的诉讼制度的必然要求。

（二）高效便捷地审理民事纠纷的需要。随着经济及法制的发展, 交易中产生的纠纷比过去多的多,人们也越来越注重保护自己的权利了, 案件的数量和纠纷的复杂性也随之快速上升。在这种形势下, 各级法院积极运用法院调解机制, 解决了大量纠纷。但是, 目前法院调解结案率仍然比较低, 2006 年全国法院仅为30.41%。因此, 在充分发挥法院调解作用的同时, 还应积极探索更为有效的纠纷解决方法, 而建立诉讼契约制度就是比较好的解决办法之一。诉讼契约制度与法院调解制度的重要区别, 就是法院调解中介入了国家意志。因此, 在不需要国家意志干预的情况下, 诉讼契约更能尊重当事人的意思自治,更有利于纠纷的处理, 效率自然会更高。同时, 证据契约的存在, 对于提高证据交换、质证等程序行为的效率, 也具有十分重要的意义。

三、证据契约的价值考量

证据契约体现了法的自由、正义、效率、秩序等法的价值, 具有重要的现实意义。

（一）自由价值。契约自由是契约制度保持生命力的基石, 契约自由是订约主体在自己意志支配下的法律行为, 体现了法的自由价值。证据契约虽然是程序法中的契约, 但也是一种契约, 同样体现法的自由价值。证据契约的存在依赖于当事人主义的诉讼模式, 其当事人自认等内容充分尊重了当事人的意思自治, 与职权主义模式下的证据制度相比, 更能保障当事人自由, 体现法的自由理念。

（二）正义价值。正如“契约是缔约各方应当遵守的法律”一样, 体现当事人意思自治的证据契约也是当事人应当遵守的法律。根据当事人之间的证据契约认定案件事实解决纠纷, 既符合实体正义, 也符合程序正义。康德说:“当某人就他人事务作出决定时,可能存在某种不公正。但当他就自己的事务作决定时, 则绝不可能存在任何不公正。”因此, 当事人自由地签订证据契约, 体现了法的正义理念。

（三）效率价值。诉讼中的待证事实毕竟是过去的事实, 要完全的复原或证明是很困难的。当事人取证是一个艰辛的过程, 这个过程越长, 诉讼也会拖得越长, 增加当事人的诉累。当事人之间若能达成证据契约, 则有利于解决当事人之间的争议, 有利于提高诉讼效率, 降低诉讼成本, 从而体现法的效率价值。

（四）秩序价值。证据契约尊重了当事人的自由意志, 实现了法的自由、正义和效率价值。但是, 这些价值的实现并不能以牺牲秩序为代价, 故必须对当事人之间达成的证据契约进行必要的限制。当事人之间的证据契约当以不危及程序的安定、不违背公平正义等基本原则、不违反法律的强行性规定为前提。民事证据法虽然带有明显的私法色彩, 但毕竟是公法, 民事程序法的基本原则必须遵循。也只有遵循了这些基本的原则, 对当事人的意思自治进行必要的限制, 在自由、正义、效率与秩序之间实现某种平衡, 才能真正实现证据契约的价值, 体现出证据契约制度的科学性和现实意义。

四、证据契约的类型及效力分析

（一）证据契约的类型

结合司法解释的规定和司法实践, 笔者认为, 证据契约主要应包括以下5 种类型:

1.自认契约。指当事人承认或不争议特定案件事实真实性而约定对此不举证的契约。

2.鉴定契约。指将构成法律关系基础的事实存在与否委托第三人判断的契约。鉴定契约主要是解决鉴定机构和鉴定人的确定问题。《证据规定》第26条规定, 当事人申请鉴定经人民法院同意后, 由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的, 由人民法院指定。当事人协商确定是当事人之间对鉴定问题达成的证据契约, 是确定鉴定机构和鉴定人的原则, 法院指定是补充。

3.举证责任分配契约。指当事人就举证责任的分配形成的合意。《民事诉讼法》第64 条第1 款规定:“当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据”。这是举证责任分配的一般原则。《证据规定》第2 条是关于“谁主张, 谁举证”原则的具体描述, 是举证责任分配的概括规定；其中第4、5、6 等条列举性地对侵权诉讼、合同纠纷、代理纠纷、劳动争议纠纷的举证责任分配作出了规定；第7 条又作了补充性规定:“在法律没有具体规定, 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时, 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则, 综合当事人举证责任能力等因素确定举证责任的承担。”而在依法律规定及司法解释无法确定举证责任的承担时, 应当允许当事人达成举证责任分配契约, 当事人就各自需要举证的事实形成合意, 并遵照这种合意分配举证责任。当然,如果各方无法达成合意, 法院应当按照第7 条的规定及时确定各方的举证责任, 以利于案件的迅速审理。

4.证据交换契约。证据交换契约是指当事人就开庭审理前是否进行证据交换、证据交换的时间、证据交换的次数等问题达成的合意。《证据规定》第37条规定, 经当事人申请, 人民法院可以组织当事人在开庭前交换证据。第38 条第1 款规定, 交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可, 也可以由人民法院指定。第40 条第2 款规定, 证据交换一般不超过两次。这些法律规范大多是授权性法律规范, 为当事人达成证据交换契约提供了一定的空间。当事人对争议的事实的复杂程度最有发言权,如果案件比较简单, 在开庭审理前就不需要进行证据交换。如果在这些方面能够尊重当事人的意思自治, 可以避免不影响诉讼安定性的一些细枝末节, 提高诉讼效率。

5.证据限制契约。指当事人就限制证据的方法、证据的提出期间、证据的内容等形成的合意。按照通常的理解, 只要能够证明案件事实的证据都可以在诉讼中提出来, 不应当有所限制。但实际上证据的使用是受到限制的, 如取得证据方法的合法性就是证据限制的一种基本形态。对于证据提出期间的限制可以参考《证据规定》第33 条第2 款和第3 款的规定, 举证期限可以由当事人协商一致, 并经人民法院认可；由人民法院指定举证期限的, 指定的期限不得少于30 日。《证据规定》第33 条第2 款的规定是一种证据期限契约, 但有一个限制条件, 即需要人民法院认可, 防止当事人约定的期限过长, 影响效率。当然, 当事人也可以约定少于30 日。证据方法有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。当事人基于某种考虑, 约定对证据方法进行限制, 是可以的。如对于证明借贷关系的证据仅限于书证。而且这种约定能够促使当事人保存好证据, 是有其存在价值的。同时证据限制契约有利于当事人树立对诉讼公正的信心, 提高法院的公信力。

当然, 证据契约的类型并不限于以上5 种。很多证据契约, 如证据的效力契约等, 其表现形式和基本特征还有待于在实践中不断的总结。

（二）证据契约的效力

1.证据契约成立与生效的一般要件

（ 1）成立要件。证据契约的成立要件一般应当包括: ①证据契约的主体存在着双方或多方当事人； ②各方当事人对契约的主要条款达成合意。不同种类的证据契约, 其成立所要求的主要条款并不相同。但随着民事诉讼当事人主义的逐步强化, 诉讼契约化是民事诉讼发展的一种必然趋势,证据契约成立的条件与我国民事合同法的发展一样, 应当是逐步放宽的； ③当事人订立证据契约应当以产生某种法律效果为目的。诉讼行为以达到某种诉讼法或实体法上的法律效果为目的, 没有这种目的的行为不是诉讼行为。证据契约也是一种诉讼行为, 所以也应当以存在这种目的为其成立要件。

某些种类的证据契约, 还有其成立的特殊要件。如自认契约, 还要求自认的对象必须是对方当事人所主张与其不利的事实, 且这种事实须为一种免除证明责任以外的事实, 即不能包含涉及有关日常经验、事理和其他能够作为司法认知的客体内涵。

（ 2）生效要件。证据契约的生效, 是指已成立的证据契约发生法律效力。证据契约的生效要件一般应包括: ①当事人具有诉讼行为能力。②不危及程序的安定, 不违背公平正义等基本原则, 不违反法律的强行性规定, 不损害第三人及社会公共利益。③当事人意思表示真实。这是民法上民事法律行为理论在民事程序法上的渗透。在欺诈、胁迫或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情况下达成的证据契约无效, 或者是可以撤销的。

2.生效的证据契约的法律效果

证据契约一旦生效, 即在当事人之间产生了法律上的拘束力, 各方当事人应当遵守。同时, 生效的证据契约对法院也产生一定的拘束力。

（ 1）生效的自认契约产生三方面的法律效果: ①对于当事人, 免除了相对一方的举证责任。《证据规定》第8 条规定, 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实自认的, 另一方当事人无须举证。德国民事诉讼法第288 条、日本民事诉讼法第179 条和我国台湾地区的民事诉讼法第279 条都有类似的规定。②自认一方当事人不得任意撤回自认或主张与自认相反的事实。也就是说, 自认对自认一方当事人产生约束力。这是诚信原则在自认契约制度上的体现, 也是程序安定原则和诉讼效率的要求。例外情况是《证据规定》第8 条第4 款的规定, 即当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的, 对自认一方当事人才没有约束力, 这时另一方当事人的举证责任不能免除。③对法院间接地产生约束力。由于自认的结果使双方当事人的主张趋于一致, 不再存在争议, 故法院无须对无争议的事实, 进行真实性审查,且必须作为裁判的基础, 而不得作出与之相反的事实认定。

（ 2）生效的鉴定契约的法律效果是: 既然当事人合意选定了鉴定人, 就不能再就鉴定人的鉴定资格提出异议。除非鉴定人丧失了鉴定能力, 当事人双方不能解除他们之间的鉴定契约。如果鉴定人丧失了鉴定能力, 当事人可以重新达成鉴定契约；如果形不成合意, 由人民法院指定。但是鉴定契约的效力并不当然及于鉴定结论, 对于鉴定结论当事人仍然需要质证, 经过质证的鉴定结论才能作为裁判的依据。

（ 3）生效的举证责任分配契约产生两方面的法律效果: ①对当事人产生约束力。当事人各方必须按照契约约定的各自的举证责任进行举证, 并不得变更或解除他们之间的协议, 这是程序安定性原则的要求。②对法院产生约束力。法院也只能按照当事人之间的举证责任分配契约来分配他们之间的举证责任。只有对当事人之间的举证责任分配契约未涵盖的事实, 法官才能适用法律、司法解释规定的举证责任分配规则来划分对这部分事实的举证责任。

（ 4）生效的证据交换契约的法律效果: ①对当事人有约束力。只要当事人签订的证据交换契约不违背民事诉讼法及有关司法解释的强行性规定, 不违背公平正义等基本的原则, 当事人就必须遵守, 不得随意更改或者解除。②对法院有约束力。法院应当严格按照当事人的约定展开诉讼程序。为了防止当事人滥用诉讼权利, 法官应当按照民事诉讼法或者相关司法解释的规定, 对于比较复杂的或疑难的案件,限制当事人签定不进行证据交换的契约, 要求其开庭前进行证据交换。对于证据交换的时间、证据交换的次数等问题, 法官也应予以必要的限定, 以保障诉讼的顺利进行。

（ 5）生效的证据限制契约的法律效果: ①对当事人产生约束力。当事人就限制证据的方法、证据的提出期间、证据的内容等形成的证据限制契约, 应当遵守, 不得随意解除。至于是否可以变更, 则需要法院行使审查权, 在不影响程序安定性、不过分拖延诉讼、不违反法律强行性规定的前提下, 当事人各方协商一致, 可以变更。②对法院亦产生约束力。法院应当按照当事人之间生效的契约推进诉讼程序。

综上所述, 证据契约的法律效果受程序安定性原则、效率原则、法院审查等原则的影响, 在契约的解除、变更等方面与属于民事实体法的合同有很大的差异, 一般不允许当事人随意解除或变更已生效的证据契约。这种差异是由证据契约属于程序法中的契约的特殊性决定的。其他种类的证据契约其生效后的法律效果也同样受民事程序法的一些基本原则的指导, 与以上5 种证据契约具有相似之处, 不再一一列举。

因生效后的证据契约对法院亦有约束力, 法院直接依据当事人达成的证据契约推进诉讼过程, 所以不存在当事人违反证据契约的问题, 也不存在违反证据契约后支付违约金、赔偿损失的问题, 这与民事实体法中合同的违约是有根本区别的。

3.证据契约无效或被撤销的法律后果

认定证据契约无效或者以职权撤销证据契约,主要有以下5 种情况: （1）当事人不具有诉讼行为能力达成的证据契约；（2）违反公序良俗、违反程序安定等民事诉讼基本原则达成的证据契约；（3）违反法律强行性规定的证据契约；（4）损害第三人及社会公共利益的证据契约；（5）当事人意思表示不真实的证据契约。对于前4 种情况下形成的证据契约, 法官可以根据当事人的申请或以职权直接认定当事人之间的证据契约无效或者予以撤销, 然后按照法律规定继续推进诉讼程序。对于因当事人重大误解等意思表示瑕疵导致无效或被撤销的证据契约, 法官认定其无效或撤销后, 如果当事人在没有违反有关法律规定的情况下, 再达成新的证据契约, 应当是允许的；但对于当事人存在欺诈、胁迫或乘人之危情况的, 不允许当事人之间再达成新的证据契约, 而应当直接适用程序法的规定继续诉讼程序。

证据契约是诉讼程序进行中当事人达成的合意, 其救济途径与民法中的合同是不一样的, 当事人是不可以通过诉讼来救济的, 这是保障程序的安定性和诉讼效率的需要。在出现无效、被撤消等情况时, 法官直接行使职权继续推进诉讼程序就可以了。

结语

当前, 公法与私法在某些规范和价值上有相互流通的动向, 民事诉讼契约化的提出也是以这种动向为背景的, 证据契约体现了民事诉讼契约化所蕴含的价值。针对当前证据契约法律制度还不完善的实际情况, 在审判实践中, 对于没有明确规定的证据契约, 只要符合证据契约的生效要件, 应当尽可能尊重当事人的意思自治, 认定证据契约的效力；同时,还应当注意把握尊重当事人意思自治、提高诉讼效率与维护程序安定、保护第三人及社会公共利益之间的冲突与平衡, 符合撤销或无效条件的也要及时予以撤销或宣布其为无效。建议在修改民事程序法时, 增加证据契约的种类, 确定证据契约的成立、生效要件, 并明确其生效后的法律效果以及无效、撤销的条件和法律后果, 完善其具体的制度设计, 体现出证据契约的价值和意义。
                                                                                                                              注释:
         参见陈桂明:《程序理念与程序规则》, 中国法制出版社1999 年版, 第96—99 页。
[日] 兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》, 法律出版社1995 年版, 第109 页。
邱联恭:《程序选择权之法理》, 台湾三民书局1993 年版, 第579 页。转引自刘学在:《我国民事诉讼处分原则之检讨》, 载《法学评论》2000 年第6 期。
前引1, 第94 页。
张卫平:《论民事诉讼的契约化》, 载《中国法学》2004 年第3 期, 第12—18 页。

苏永钦:《走入新世纪的私法自治》, 中国政法大学出版社2002 年版, 第3 页。
                                                                                                                  出处:《司法论坛》2008年第2期

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)