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标题: 附带诉讼制度构建质疑 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:22
标题: 附带诉讼制度构建质疑
郭明龙  天津师范大学  副教授
一般认为,附带诉讼是指人民法院在解决某一纠纷时,就案件事实所涉及的另一性质的法律关系纠纷同时予以解决的制度。附带的诉讼是从诉讼,从诉讼依赖的诉讼是主诉讼。在我国,目前立法上所确立的、司法实践中应用范围最广的附带类诉讼可能要首推刑事附带民事诉讼,因犯罪行为受到财产损失的,受害人可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。对于行政与民事之间的相互附带,从“立法”上目前仅有最高人民法院《关于行政诉讼法若干问题的解释》第61 条规定对行政裁决行为可以提起行政附带民事诉讼,一并解决民事纠纷,其他情形下附带诉讼方式的适用尚无依据。
对于行政与民事相交织的重合诉讼案件,在审判实践中可以分为三类: 第一类是以民事争议为主、行政问题作为附属问题的重合案件；第二类是以行政争议为主、民事问题作为附带问题的重合案件；第三类是行政争议和民事争议并重的重合案件。对于以上三类案件的解决,在理论探讨层面上,有学者提出可以全面构建附带诉讼制度,既可以行政附带民事,也可以民事附带行政,在具体适用上以具有预决力的诉讼作为主诉, 优先审理；另有学者针对三类中的某一类情形主张适用民事附带行政或行政附带民事诉讼；还有学者主张以为主的争议性质确定主诉讼程序,将相互关联的争议及其诉讼吸收到主诉讼程序之中,对两个争议一并进行审理和裁判,法院仅就主争议进行审理和裁判,法院裁判一旦生效, 就不允许当事人再就关联争议提起诉讼；学者提出构建附带诉讼时一般基于“附带诉讼”具有如下优势:方便当事人诉讼,节省诉讼成本；提高审判效率,避免判决结果之间的矛盾冲突；彻底解决纠纷,维护社会安定,全面保护当事人的权益。他们均认为在司法活动中,如果法院就同一个问题作出相互矛盾的判决,将损害司法的威严和神圣,也会造成不良的社会后果；相互矛盾的判决的存在意味着争议没有得到解决,还可能加深矛盾；法院对同一个案件作相互矛盾的判决,会使行政机关和当事人均无所适从,使判决无法执行,为保证法院对行政、民事争议重合案件判决的统一,应当否定实践中当事人对重合案件中的行政争议和民事争议分别起诉、法院分别审理和判决的做法。但“附带”类诉讼所具有的判决统一价值是否正当呢？

一、对“法院判决统一论”理论预设的质疑

“法院判决统一”论是以上各种处理模式的理论基础,它一直以来就被我们视为是不证自明的,但它真是先验的吗？根据笔者对审判经验的总结,认为不然,理由如下:

（一）民事和行政诉讼程序制度差异,决定“法院判决统一”不具有必然正当性,通过行政程序得出的结论成为民事审判依据不能保证结论的正确性行政诉讼与民事诉讼程序性质上的差异导致了判决结果上可能有冲突。行政诉讼是一种复审程序,是一种由法院对被诉具体行政行为的复审,类似于上诉审（国外一般认定为向法院上诉）。在证据规则上的突出体现是,行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础,对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。它的结论偏离权利实际状况的可能性比较大。（1）行政审判进行的审查主要是合法性审查,具体行政行为作出时深度不能够无限,行政行为作出时的审查主要是形式性或程序性审查。在行政审判中有一个误区:偏离审查对象,本末倒置的对实体结果进行审查,依照结果来判定行政行为是否合法,可能在不经意中就强迫行政主体为他人故意或过失而非自身行为违法造成的错误结果承担了应由他人承担的责任,应当看到实体结果的错误和具体行政行为违法有时是两回事,司法权不得代行行政权。在出现当事人故意或过失导致错误时不能苛求行政主体能够审查发现；（2）在行政诉讼中法律有时为追求特定的价值、实现特定的政策目标而有意使法律事实与客观事实不一致。如举证时限制度规定被告行政机关10 日内举证,因审理程序特点,该举证责任不能由第三人替代履行,被告不举证即使第三人举证确凿也不能认定具体行政行为合法, 只能视为没有证据而判决撤销,其实这个具体行政行为有可能是反映权利实际状况的；（3）对于未经行政审判实体审查而生效的具体行政行为,即行政相对方在法定期限内未提起诉讼的、原告主体资格不适格被人民法院驳回起诉的、超出起诉期限被人民法院驳回的具体行政行为,因为未经实体审查,所以和实体权利状况没有关系。以上由于技术型原因所致的“矛盾”实际上并不一定违反逻辑矛盾律,因为行政审判并未对实体权利作出判断,由此强求行政审判与民事判决的统一是不切实际的,以按照行政诉讼程序导出的结论为依据作出民事裁判是不可靠的。

（二）民事与行政证明的对象和标准不一,决定“法院判决统一”不具有必然正当性,不能以行政审判程序的审查替代民事审判自行进行的审查对民事、行政交织的重合案件,虽然民事争议与具体行政行为密切相关,但却不是同一的,引起行政诉讼与民事诉讼的法律事实不相同。同时,无论行政诉讼与民事诉讼的证明标准如何,因为引起两者的法律事实不同,包括以下两种情况:当行政诉讼中法院判决维持具体行政行为,表面上看,似乎一旦判决维持具体行政行为,民事诉讼中的事实问题就明确了,其实不然,具体行政行为针对的只是行政相对人,具体行政行为合法只是意味着行政相对人针对具体行政行为不合法的主张得不到法院采纳,但并不意味着他与第三方就民事争议上的主张无理,在民事争议中,第三方也许对于民事争议的产生也负有一定的民事责任,而这一民事责任是否存在及其大小如何并不能通过行政诉讼程序加以解决,在民事诉讼中,还是要先解决行政相对人与第三人的民事争议的事实问题,才能适用法律解决民事责任承担问题。当行政诉讼中法院判决撤销具体行政行为,也就是说具体行政行为不合法,包括行政主体没有法定权限、行政主体的行为没有充分证据、行政行为不符合法定程序、行政行为滥用及行政主体运用法律不正确等,但这并不能说明行政相对人与具体行政行为密切联系的某一行为就是非法的。对于证明问题,蔡彦敏教授在针对因刑事与民事上的差异而出现美国辛普森案刑民事判决不一的现象时说,“无论如何,刑、民两种诉讼结果都是按法定的程序,法律要求作出的,都是合理的和符合逻辑的（ reasonable and logical） ,二者并不矛盾”。笔者认为对于民事诉讼程序与行政诉讼程序也是这样,两者的证明对象和证明标准不完全一致是会出现裁判结果不一的现象的,如果强求一致就是削足适履,会造成对其中之一或两种程序的价值体系的根本性颠覆。

对行政、民事交织案件的处理主张采取附带诉讼的种种努力皆建立在确保民事和行政法院判决结论的一致性基础之上,皆为避免出现所谓的民、行判决不一导致的行政主体和民事当事人无所适从,但是这种基础的“乌托邦”注定了所有努力都将化为泡影。

二、对附带诉讼制度运行的实证效果质疑

支撑附带诉讼制度的价值基础除了“法院判决统一”外,可能就属效率和效益了,它符合诉讼经济的原则要求。尽管诉讼经济是一个重要问题,但并非唯一；在讨论过程中,诉讼的目的、原则、制度区别更不应被忽视。首先我们看一下目前认为比较成熟的刑事附带民事诉讼制度。

实体法评论之双重性及技术操作上之可行性,构成了刑事附带民事诉讼制度的基础。就技术操作上来说,刑事诉讼与民事诉讼在操作层面上有相同之处。他们有类似的程序设置:确定管辖、立案、审理、判决、上诉和执行。也有相似的结构设置:三方主体——原告（刑事诉讼公诉案件中是检察院）、被告和法院。两者的程序设置也有相同的逻辑结构:发现事实、适用法律、产生有法律效果的判决——一种三段论的推理方式。基于此,刑事诉讼与民事诉讼的合并在技术层面上看起来是可能的。但是其合并是否符合诉讼经济原则并非不可质疑。首先,刑事附带民事诉讼不见得比“刑事诉讼+ 民事诉讼”更能全面地保护各种财产权利,另行提起民事诉讼也可以达到同样的目的。其次,我国现行《刑事诉讼法》只规定了在刑事附带民事诉讼中可就“物质损失”求偿,精神损害赌偿究竟能否成为请求内容也只是个讨论中的问题。因此,刑事附带民事诉讼对保护当事人合法权益实不属全面周到。再次,通过查明民事损害来处理刑事案件更有可商榷之处,在民事诉讼中被认定的事实在刑事诉讼中完全可能因证据问题而无法成立。另外,在技术上,民事诉讼和刑事诉讼在制度上的冲突有些是不可调和的,如管辖、诉讼主体、上诉、取证、证明标准、是否可以缺席判决等等,尽管自1979 年刑事诉讼法建立以来众多论者为了消除这种冲突设计了种种方案,发表的文章汗牛充栋,但他们只能找到冲突相当缓和的区域,因为一切都是建立在确保法院判决统一的理论基础之上,注定了所有的努力都不能从根本上解决冲突。有学者敏锐的指出,刑事附带民事诉讼的合理程度随着案件的复杂程度和证据的数量而变化,案件越复杂,证据越少,民事诉讼和刑事诉讼发生冲突的机会也越大,刑事附带民事诉讼的合理性也越低。

对于行政、民事交织案件当中附带诉讼制度的构建,存在同样的问题。在具体运行中,它存在管辖的困境,法庭调查、当事人举证和辩论的困境,裁判困境,上述种种困境,使附带诉讼从开始到现在都未能在全国法院推开,已尝试行政附带民事诉讼的人民法院也在减少甚至取消。试想,诸多困境下,如何比分别审理更加符合诉讼经济原则呢？但在论证方式上,反对建立附带诉讼模式的论者中,为数不少的人是从与刑事附带民事诉讼的差别上对行、民附带诉讼存在的合理性提出质疑的。笔者认为,刑事附带民事诉讼制度本身实际上也缺乏存在的正当性,所以,虽然笔者赞同其结论,不同意其论证方法。

注意到行政的司法审查与民事审理的差异,审判实践中,有学者对行政与民事相互附带的诉讼进行了改良,主张“一把尺子量到底”,但均陷入了理论上的泥潭,无法自圆其说。例如在民事附带行政诉讼制度中,如果坚持运用行政程序对涉及的民事诉讼的前提证据性附属问题进行先行审理,以审查的结论为依据作出民事裁判,那么它破坏的是民事诉讼的价值体系,具体行政行为作为民事诉讼证据应进行客观性、关联性和合法性审查,只按照行政诉讼要求进行合法性审查不能在广度上不够,导致民事裁判结论不可靠,属于民事诉讼程序迁就行政诉讼程序；反过来,如果运用民事诉讼程序对所涉具体行政行为进行审查,就会违背行政行为的司法审查限于合法性的要求,相当于行政诉讼程序迁就民事诉讼程序。再高效的司法,如果违背一般的程序公正进而危及实体公正,是我们所追求的吗？

三、结论:行政、民事交织案件处理模式的理性选择

作为行政、民事交织案件处理中附带诉讼制度的构造,作为其基础的“法院判决统一”乌托邦性的证成,决定了所有的附带诉讼构造的努力是非理性的。笔者认为我们的理性选择应是程序价值和程序独立优先,无论哪类交织案件的处理民事诉讼和行政诉讼应各司其职,民事诉讼不必要以行政诉讼的结论作为依据,反过来,行政诉讼也不必以民事诉讼的结论为依据。

首先,对于民事诉讼来说,具体行政行为是民事诉讼案件中的证据。具体行政行为所表现出来的公文,是公文书证的主要组成部分,其证明力较高。但是公文书作为证据必然可以通过别的证据予以推翻,应当坚持“一切通过民事程序”,公文书证明资格和证明力并非绝对。有学者通过行政行为的公定力来否定民事审判中有权对具体行政行为进行与案件所要求深度相当的审查,违背了程序正义性要求。

其次,在民事诉讼中,按照我国诉讼的程序法律依据和法定的法院诉讼职能分工规定,对已由行政机关认定的有关事实的审查的性质和范围,理应确定在将该类事实作为审理案件的证据进行审查界限内。这种司法审查,其实质就是主要明确以下问题: （1）是否可以将该事实列入本案的证据范围之内,即证据的合法性、客观性问题；（2）根据民事诉讼法律和有关民事实体法律确定该事实与当事人争议的焦点、当事人的诉讼请求或主张及判决结论之间的关联度如何,即证据的关联性问题。所以,在规则上可以明确,法院审理民事案件中对已由行政机关认定的有关事实的审查,应当排除对行政机关认定事实的程序和法律依据进行审查。

再次,法院审理民事案件中对已由行政机关认定的有关事实的审查结论,可以同由行政机关认定的该事实的结论在法律性质、效力、后果等方面有所不同。民事审理的事实所要求的是对该事实在客观上和法律上作实质性审查,而在相关的行政性法律规定上一般只要求行政机关对事实的认定作形式上的审查。正因为如此,在性质上,同一个法律关系或法律行为的事实,由法院民事案件审理所作出的结论与行政机关认定的结论有不同甚至相互矛盾,并不说明法院民事审判与具体行政行为之间有冲突。实务上如果当事人对法院的这种认定不服的,可以通过上诉等司法程序来寻求救济和纠正；如果当事人认为行政机关的前述认定结论与民事审判的认定结论相冲突而应当撤销或纠正的,则可以通过法定的相关行政程序寻求救济和纠正。

最后,作为行政诉讼来说,应当牢牢把握其复审性质,依据自己的程序对具体行政行为独立作出判断,未必与民事审判中对具体行政行为性质的认定一致,但是行政机关却有对民事审判予以尊重的义务。那么,会不会出现法院的两份裁判不一造成不良的社会后果,使行政机关和当事人均无所适从,无法对判决进行执行呢？结论是不会,即使行政诉讼维持了原来的具体行政行为,如果生效民事审判对其作出不同判断的,当事人仍然可以民事判决为据请求行政机关变更,此时行政机关有义务变更,如果拒绝就会违背法定义务构成不作为,简单的说就是“以前做得不正确不怨你（你履行了法定义务所以行政审判维持了你的行政行为） ,但现在你得负责替我改过来”。如此,实现对同一法律关系、法律行为事实的民事审判的认定与具体行政行为之间的最终协调。
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                                                                                                                  出处:《广西政法管理干部学院学报》2006年第2期

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