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标题: 民事群体诉讼和相关诉讼制度辨析（二） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:22
标题: 民事群体诉讼和相关诉讼制度辨析（二）
刘静  北京外国语大学法学院  讲师
之二　群体诉讼和诉讼代理、诉讼担当、诉讼信托的关系　

一、群体诉讼和诉讼代理
（一）群体诉讼的代表机制
群体诉讼制度的法理上，诉讼代表这种法律行为具有代理的性质，代表权产生的根据是基于被代表人的委托或者法律规定的推定委托。但诉讼代表与诉讼代理又有本质上的区别，具体表现在两者诉讼地位的根本不同和与判决效力的关系。
首先，诉讼委托代理人并不是本案的当事人；为他人的利益且以他人的名义为诉讼行为；而群体诉讼制度中的代表人是本案的当事人，可能与案件有直接的利害关系，也可能没有直接利害关系而对被代表人的利益具有诉讼上的管理责任。
其次，诉讼委托代理人行使代理权的根据是当事人签章以确定授权范围和权限的授权委托书；诉讼委托代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权；判决不拘束诉讼委托代理人。群体诉讼制度中的代表人行使诉讼权不需要以书面的形式事先确定代表的范围或权限，在大多数场合尤其是与实体无关、纯粹是处理程序事项的场合，其代表行为并不需要征得被代表人的同意（在中国的代表人诉讼制度中，代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意；在美国，集团代表进行和解或者撤诉必须经法院同意并应当按照法院指令向所有集团成员进行通知。
第三，群体诉讼制度判决的效力不仅拘束被代表人，也拘束诉讼代表人；而诉讼代理人原则上不受判决的拘束。但是，美国的集团诉讼中，法院关于律师费用的决定对律师产生拘束力。在著名的山登公司集团诉讼中，原告的首席律师BLBG律师事务所和BRB律师事务所经新泽西区法庭批准，得到8.275%的胜诉奖励费，亦即2.63亿美元，另补加1462万美元的诉讼成本费用。这遭到了包括首席原告之一的纽约城市退休基金在内的部分原告拒绝，为此，法庭专门举行听证并维持了原来的决定。
另一方面，在我国的代表人诉讼制度和台湾现行的选定当事人制度中，代表人和诉讼代理人在权限范围、产生性质上有两点重要的相似之处，其一，未经被代理、被代表人的特别授权或者同意，二者均不得处分被代理人、被代表人的实体性权利；其二，二者原则上均是按照被代理人或者被代表人的意志选择产生的，且都必须具备实施诉讼的相当能力。因此，这两种制度的诉讼原理可以视为共同诉讼和诉讼代理的结合。
（二）群体诉讼制度中的诉讼代理
首先，群体诉讼制度中，诉讼代理人的产生机制不同。在大陆法系国家，如，德国、日本，都未做特别规定，德国实行律师强制代理，团体代表诉讼中，团体作为当事人当然可以委托代理人。我国未实行律师强制代理，每个代表人均可委托自己的代理人。而在英美国家，集团诉讼的代理人的决定权掌握在法院的手中，一些庞大的集团诉讼甚至会由法院指定组建律师团。
其次，在英美尤其是美国的集团诉讼中，代理律师要受到超过普通诉讼程序的限制。美国法律对律师在集团诉讼中的作用既保护又加以适当控制，律师对诉讼代表人往往既是很大的支持。对律师的激励主要体现在律师的报酬上。首先，因为许多禁令集团诉讼是社会群体行动性诉讼，其中律师由支持诉讼最为积极的群体（往往是诉讼代表人）支付报酬。许多损害赔偿集团诉讼以胜诉酬金制进行，胜诉时，诉讼费用及律师报酬从所获得赔偿金中优先扣除；败诉时，诉讼费用由全体原告负担，律师费用则由律师自行负担。所以，律师一般仅在有诉讼胜诉把握的情形下接受委托。其次，如果集团方败诉或者争议获得了解决，法院常常在判决中合并裁定该集团方的律师有权获得合理的费用。前述规定有助于在某些诉讼代表人无力聘请律师提起单独之诉的情况下提起集团诉讼；也鼓励了政府在自身无足够精力的情况下，在对政府的错误行政行为提起的集团诉讼中，与当事人私下协议解决纠纷。
与之相应，美国法上有以下措施控制诉讼代表人及其律师对集团诉讼出于私利而滥用。一是，法院将在禁令集团诉讼开始阶段，对集团的共同利益是否充分地加以界定以及支持群体（往往是诉讼代表人）是否有资源将诉讼进行到底十分关注；在采用胜诉酬金的损害赔偿集团诉讼中，法院将会监督律师是否将集团的利益置于自己的利益之先。二是，此类案件中的诉讼请求人有权“退出”集团自行诉讼；尽管因单独诉讼的费用往往过高，很少有人会退出诉讼。三是，爱利斯卡案确定了，在根据联邦成文法提起的集团诉讼中，只能根据该法判定律师费用的规则；美国联邦国会也对某些特殊的集团诉讼中律师费用如何承担通过了成文法规定。
再次，作为诉讼代理人的律师对于推动群体诉讼制度的发展起到了相当的促进作用。实践中，美国的律师与诉讼代表人制度共性最为密切。大量集团诉讼是由律师策划的，诉讼之提起，依赖代表当事人及其委托律师。代表当事人主要是以自己的名义进行诉讼，律师才是真正对诉讼胜败有决定性之运作人物。群体纠纷一发生，若干当事人代表就开始出面与律师合作进行集团诉讼。集团诉讼中，很少有当事人退出诉讼，也是因为集团诉讼耗费的金钱、时间、精力巨大，个人不借助群体和律师的力量很难承受。
最后，作为代理人的律师在群体诉讼制度中分担法院对群体诉讼的管理职能。以英国法的修订为例，一方面，对律师的管理是管理法院的重要工作内容。为便利起见，集团诉讼一般应组建律师团并选择其中一名律师担任律师团首席律师。首席律师的地位以及与律师团其他律师之间的关系，须以书面形式明确界定，法院还可依《民事诉讼规则》作出命令，就上述关系予以规范。另一方面，律师在法院管理诉讼中发挥着积极的辅助、配合的作用。如：提出集团诉讼命令事项申请人的律师，在申请集团诉讼命令之前，须咨询法律协会人数众多当事人诉讼信息署，以取得产生集团诉讼命令事项的其他案件信息；法院亦可指令集团登记的诉讼当事人之一的律师，从事一般由法院维持和保管集团登记工作。

二、群体诉讼和诉讼担当、诉讼信托
（一）诉讼担当和诉讼信托辨析
群体诉讼制度和诉讼担当、诉讼信托的关系，与群体诉讼制度之授权个体或者与诉讼群体有关的其他主体代表群体的程序装置之基本要素密切相关，是识别诉讼群体制度的核心和关键，也是学术研究及司法实践中最易争论和出现问题的环节。
所谓诉讼担当，是指第三人基于诉讼实施权而以自己之名义为原告或被告，就他人之财产权进行诉讼的法律关系，诉讼担当人仅有诉讼实施权而无实体权利义务，所以诉讼担当人虽以自己名义，进行他人权利义务的有效诉讼，但其诉讼结果之实体权利义务仍然归属他人而不归自己。
诉讼担当包括法定诉讼担当和任意诉讼担当。第三人依法律明文规定而当然享有诉讼实施权者，称为法定的诉讼担当，如，破产管理人、遗嘱执行人，遗产管理人。第三人取得诉讼实施权是由权利人或义务人的意思所授与的，称为任意的诉讼担当。这里重点论述。
关于诉讼信托，据笔者目前所察，有以下几种代表性的观点：
其一，台湾陈荣宗教授认为：信托制度有一个很大的特点，就是信托人要把他的财产权整个移转给受托人。信托的目的很多，例如：赚钱的目的、保护子女的目的、宗教上的目的，也有为了诉讼的目的而移转财产权，“诉讼信托”就是使受托人取得权利并以权利人的地位进行诉讼。为了防免包揽诉讼，法律明文禁止诉讼信托。
其二，台湾骆永家教授则认为，诉讼担当是从英国衡平法(Equity)而来，信托法也是源於英美法而非大陆法，诉讼担当就是诉讼信托，而与诉讼代理权的授与不同。日本中村英郎教授也持这种观点，在其著述中这样写道：据考察，选定当事人制度是以英国法的代表诉讼（representative action）尤其是equity中bill of peace为范示建立起来的制度（中村〔宗〕·改正民事诉讼法评释53页），即通过授予他人诉讼实施权并使之实施诉讼而建立的诉讼信托制度。除民事诉讼法第30条规定的情形外，这种方法是否可以被进一步扩张至其它情形呢？对于此尚还存在着争议。认为这样会违背律师代理原则（民诉法54条）并且与禁止诉讼信托的主旨相抵触的观点，目前占据通说地位，此前的判例也遵从这种学说。但是，昭和45年（1970年）最高法院大法庭判决认为，这样做并不存在着违背上述原则的危险，而且当法院认为存在合理必要性时，也可以承认这样的诉讼信托（最大判昭和45年11月11日民事集24卷12号1854页）。
其三，我国致力于当事人制度研究的肖建华博士则认为：所谓诉讼信托，是指由法律授予某一公益团体的诉讼实施权，由该公益团体为权利受侵害的当事人起诉，而组成该公益团体成员的诉权被强制让与该团体的制度。这使它在性质上不同于诉讼担当。信托关系中受托人提起的诉讼并不成为诉讼信托,因为该受托人与通常情况下的正当当事人没有任何区别。
笔者赞同陈荣宗教授的观点，所谓诉讼信托，是指实体权利义务关系人为了诉讼的目的而移转财产权，使受托人取得权利并以权利人的地位进行诉讼。理由如下：
首先，信托是英美法上的概念。所谓信托行为是指，委托人将其财产权移转或处分于受托人，使受托人为受益人利益或为其他特定目的，管理或处分信托财产的法律行为。民法上之信托行为，又称为信托契约，其特征有二：一为委托人与受托人之间必须有移转财产权之行为，使受托人取得财产权所有人之地位；二为受托人必须依信托之目的，就信托财产为管理或处分，于完成信托目的后，应将财产权返还于委托人或其所指定之人。受托人依信托行为取得信托财产时，依信托目的，在实体法上得以自己名义有效就财产权为处分管理，在诉讼法上当然有诉讼实施权，且诉讼结果之实体权利义务均归受托人取得或负担。至于信托目的达成后，受托人应将财产权交还委托人或其指定受益人是受托人与委托人的内部关系，与诉讼对方并无直接关系。诉讼信托与一般的信托之区别在于，诉讼信托以诉讼为目的转让财产权，所以要在诉讼法上进行特别研究；而一般的信托主要是通过实施民事经济等实体法律行为，完成对信托财产的管理、处分。所以，一般的信托关系中受托人提起的诉讼，并不能成为诉讼信托；而与通常情况下的正当当事人没有任何区别，其地位类似于基于实体法上实体权利义务的转让而获得诉讼实施权的保理关系中的保理人、接受合同权利义务转让的第三人等，应当地成为正当当事人。
其次，在是否和诉讼的实体权利义务有直接的利害关系，即，判决是否由诉讼当事人自己直接承担方面，诉讼信托的受托人是实体权利义务关系人，受托人直接承担诉讼判决而信托人不受判决拘束，信托人受判决影响必须经由受托人向信托人或者受益人实施交还行为；诉讼担当人则不是实体权利义务关系人，诉讼判决直接由被担当人即实质当事人承担。
再次，诉讼信托和法定的诉讼担当的区别在于：诉讼信托需要由信托人将实体权利和程序权利一并转让，而且转让实体权利是以受托人以自己的名义进行转让程序权利为目的；诉讼信托存在信托人对通过诉讼收取利益的目的。因此，基于防止讼棍包揽诉讼导致诉讼泛滥、诉讼欺诈等原因，绝大多数国家对诉讼信托都是明令禁止的；在未实行律师强制代理的国家，更是担心因为诉讼信托而导致非律师广泛介入诉讼、扰乱法律秩序，影响律师的执业。法定的诉讼担当则一般不过问委托人的意志，只要当时已然存在某种法定的特定关系，担当人就无须征求委托人或者被担当人的意愿，而根据法律规定的权利范围，自行提起诉讼。因此，法定的诉讼担当在各国立法例中均有表现，尤其是在破产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人的场合。
再其次，诉讼信托和任意的诉讼担当虽然都要基于信托人或者委托人的意志转让权利，但前者转让的是实体权利和诉讼权利，后者仅仅转让诉讼实施权；诉讼信托原则上被禁止，除非法律特别许可的极其个别的场合，如：台湾消保法上的团体代表诉讼，规定要将损害赔偿请求权让与消保团体，其目的就在诉讼，就是标准的“诉讼信托”。而根据法律许可的情况,任意的诉讼担当还分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。法律规定的任意诉讼担当,是法律明确允许一定类型案件可以由他人进行诉讼担当。典型的形式是日本的选定当事人和美国的集团诉讼,我国的代表人诉讼也属于此一形式。而扩大适用的任意诉讼担当,则是解决多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当。任意的诉讼担当必须要由诉讼法或者实体法设定一些限制条件，否则就成为无条件的任意诉讼担当，就会出现危害律师代理、规避诉讼费用的负担等消极作用，德国的任意诉讼担当要求两个要件，一是有固有的值得保护之利益与权利主体之授权；二是就诉讼之遂行须有固有之法律上利益。这种利益，一方面於有关经济上的诉讼，应承认任意的诉讼担当者比权利主体容易实施或防御诉讼当事人地位，另方面须防止对造所生之不利益。关於容许任意的诉讼担当之第二要件“担当者之法律上利益”，其内容之特定，在德国透过判例已获得能充分理解程度之具体化。因此，法律所允许的任意诉讼担当的范围远远大于所允许的诉讼信托的范围。
最后，有学者认为，诉讼信托最大的特点是,当事人不仅享有法律规定的实体利益,而且享有为实体利益提起诉讼的权利,并且诉讼信托的实体利益是一种公共利益,诉讼权利由法律规定的团体如消费者协会、环境保护协会等组织来行使。这些机构提起民事诉讼的权利由一国民事诉讼法或有关的单行法律专门加以规定。诉讼信托与私益问题公益化程度密切相关。这就有将公益团体诉讼和诉讼信托混为一谈的嫌疑。这样界定带来以下几个问题，首先，没有匣清诉讼信托的原理必须要求有实体权利义务关系根据信托人和受托人的意志进行的转移，而将团体诉讼和团体代表诉讼均视为诉讼信托；其次，将诉讼信托理论与目前的立法例相混淆所致，诉讼信托是一种诉讼原理或者制度，在不同的历史时期，不同国家的立法可能会对其采取或宽松或严格的不同态度，但是，在对原理或制度进行比较时，不能仅仅局限于现有或所知的立法，以现象代替原理本身。目前，典型的允许诉讼信托的立法例就是出于保护公益的考虑，德国和台湾都各自在一定程度、不同情形下允许团体代表诉讼。所以，将对诉讼担当和诉讼信托的比较建立在将诉讼信托狭隘化至团体诉讼的基础之上进行是不妥当的。如：认为，“诉讼信托与诉讼担当的区别是：诉讼担当是依据法律规定或当事人合意,诉讼实施权被授予实体法律关系当事人以外的他人,但是实际的权利义务主体仍然是原来的法律关系主体,诉讼担当人根据授权,可以以自己的名义进行诉讼并且可以享受诉讼判决利益,就特定的事件,一般只能担当一次诉讼。而诉讼信托却完全是以维护公共利益为目的而依法设立的机构,法律同时赋予其当事人资格。法律授权将诉权赋予某个特定团体,该团体对某一涉及社会公共利益的事项有不受次数限制的、可以重复行使的诉权。” 实际上，法定的诉讼担当人的诉权也往往不受次数的限制，可以为了实现管理的职能进行多次诉讼。恰恰是诉讼信托，当前在立法上受到严格的限制，台湾的消费者团体代表诉讼和德国的团体代表诉讼，都要求团体成员要对转让赔偿请求权作出明确的授权，而且要求书面授权方式，所以，所谓“该团体对某一涉及社会公共利益的事项有不受次数限制的、可以重复行使的诉权”指的是团体不作为诉讼，因无须团体成员授与团体诉讼实施权，团体即可自行起诉，在学理上应解释为消费者保护团体固有之诉权，既不属于诉讼担当之现象，亦不属于诉讼信托之，其情形与德国之团体诉讼(Verbandsklage)之法律性质相同。
（二）团体诉讼机理分析
团体诉讼的制度机理是采取诉讼担当、诉讼信托抑或其他诉讼类型，比较容易混淆，故本文在此着重讨论德国和台湾的两种和团体有关的诉讼制度，一种是典型的团体诉讼，即，团体根据法律的规定，以自己的名义提起不作为诉讼或者撤销权之诉；另一种是团体代表诉讼，即，团体成员将赔偿请求权转让给团体，由团体以团体名义起诉要求赔偿。
1、团体不作为诉讼
该类诉讼的性质主要有以下几种观点：其一，台湾通说认为，德国的团体不作为诉讼，系团体自己权利之主张，亦即法律基于公共利益与消费者保护而赋予为促进工商利益团体与消费者等之防卫请求系（不作为请求权）。就团体诉讼之判决效力而言，因无论系基於原一般交易条款规制法第十三条或不正竞争防止法第十三条所规定之不作为之诉，基本上均非系以法定诉讼担当型态行之，而系该等团体基于自己权利所提之诉。因而在理论上，在判决效力之主观范围，原则上自应仅及于该等起诉之团体，而不及于一般被害人。陈荣宗教授认为，台湾立法例上，符合消费者保护法第四十九条所规定条件之消费者保护团体之社团法人或财团法人，经消费者保护官同意，即可以自己名义，以违反保护消费者规定行为之企业经营者为被告，提起不作为之诉讼。此种不作为请求权及诉权，均系消费者保证法之规定而归于消费者保护团体固有之权利，是为法律基于社会公益之目的而赋与之权利，并非出于法人社员或受害消费者之授权。
其二，邱联恭教授认为，像消费者保护团体所提起的不作为(制止请求)诉讼，是以其所涉消费者全体以及提起诉讼的消保团体本身为该诉讼所要保护或实现的集团利益的归属主体。此种集团利益(Gruppeninteresse)系包含实体利益及程序利益在内，而归属于包含一切消保团体及消费者在内之消费者集团，且非以消保团体为其独立之归属主体。从这个角度来为提起诉讼的消保团体定位的话，则其本身就是一个法定诉讼担当者的资格。
笔者赞成第一种观点，认为团体基于法律的规定以及团体章程自身的规定而提起不作为诉讼，虽然在同时也保护了团体成员的权利，但是无可否认的是，它也在保护团体本身固有的利益（否认团体本身的固有利益，实质上就对团体存在的可能与合理性及其独立性提出了质疑）。于是，在团体成员和团体均有权提起不作为诉讼的情况下，二者作为主体是相互独立的关系，但是二者的实体利益和诉讼利益会发生一定的牵连和混合。团体提出诉讼并未使团体成员成为实质性的当事人、也不是基于对团体成员诉讼实施权的担当而成为形式上的当事人，所以，不存在诉讼担当的问题。而在仅有团体有权提出不作为诉讼的场合，团体成员本身并无诉讼实施权，当然也就无从委托。因此，法律明确规定以及结合团体章程赋予团体不作为诉讼的权利，是团体的固有权利而非诉讼担当。不作为诉讼之胜诉判决结果，其作用不仅对于原告发生效果，对于全体成员而言亦当然发生效果之作用，是由团体不作为诉讼的特殊性质决定的，并不是诉讼担当的判决之既判力回归实质当事人所致。
2、团体代表诉讼（赔偿请求之诉）
该类诉讼的性质主要有以下几种观点：其一，陈荣宗教授认为：台湾的消费者保护团体之有权代成员提起赔偿诉讼，系基于受让二十人以上受害消费者之损害赔偿请求权之诉讼信托关系，并非由于受害消费者之授与诉讼实施权或依法律规定取得诉讼实施权而然。换言之，消费者保护团体之诉讼适格系出于诉讼信托关系，以其所获得之损害赔偿请求权之权利人自居，并非仅有诉讼实施权而无损害赔偿请求权之情形。消费者保护团体应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼必要费用后，交付该让与请求权之消费者。显见诉讼结果之实体权利归属于消费者保护团体，不归于消费者①。按照陈教授的解释，为了防免包揽诉讼，法律明文禁止诉讼信托，消保法例外允许有它的道理，因为一个消保团体受诉讼信托并不会发生私人所为诉讼信托的弊端。要是只有诉讼实施权的授与而没有将实体财产权让与，不能算是诉讼信托；消保法是规定要将损害赔偿请求权让与消保团体，其目的就在诉讼，这是一标准的“诉讼信托”。
其二，邱联恭教授则认为，（台湾）消保法上消保团体之所以受让请求权，系以起诉救济消费者之权利被害为主要目的，乃基于消费者之意思，受法律所承认之特别诉讼信托。亦即，该团体主要系被赋予行使债权之救济手段即诉讼担当者之地位而已，并非受让债权本身。他同时又指出：应肯定消保法第四十九条承认特定消保团体有为消费者提起损害赔偿诉讼之当事人适格一事，实具有图谋便利消费者平衡追求上述程序利益之意旨。同法第五十条第一项及第二项之规定，一方面要求消保团体应先行受让消费者个人之损害赔偿请求权，而不认为仅要求消费者为诉讼遂行权能之授与即足；一方面却复要求该团体将诉讼结果所得赔偿金于扣除费用后始交付消费者，此事难免增添仅有小额权利之消费者实现权利之不必要烦琐，且有使其因蒙受高额程序上不利益。对此，邱教授主张：通常，可认为以保护一般消费者为目的而成立之消保团体，纵使就非属其社员之消费者之权利行使，亦有法律上值得保护之利益。又，在该团体所主张之损害赔偿请求权系属其社员所有之情形，常多可依该团体之章程，认为该社员就有关该请求权之诉讼遂行，对该团体己有默示授权。此时，似无须由该消费者对该团体再行授权。同时，值得注意的是，邱教授的学说中，诉讼担当等同于诉讼信托。因此，就性质而言，笔者赞同第一种观点，但是，邱教授的主张中也有两点值得借鉴：一是必须由团体成员进行明示的授权，似无充足的理由；二是从便利消费者平衡追求实体利益和程序利益出发解释、完善该诉讼制度。

三、任意的诉讼担当制度在群体诉讼中的应用
日本、台湾的选定当事人诉讼制度和美国的集团诉讼制度,我国的代表人诉讼制度都属于任意的诉讼担当，但又各有其特点。德、日及台湾学者均认为，原则上应禁止，任由私人自由以行为将诉讼实施权为授与，从而由任意的担当诉讼人就他人之权利义务以自己名义进行诉讼或应诉。盖为防止一般第三人利用诉讼信托行为包揽诉讼，破坏律师之诉讼代理制度、避免当事人受害也。惟於例外情形，德日学者及判例认为，在无弊端之条件下，有必要时得个案允许为任意的诉讼担当。例如，日本判例允许合会之会头得成为任意的诉讼担当人，就合会有关之债务为会员进行诉讼 (注：参照，新堂幸司，民事诉讼法第一九七页。)。德国判例认为，於诉讼担当人对他人之权利，主张自己有受保护必要之利益时，其任意的诉讼担当为合法(注：参照，Jauernig, ZPR22. Aufl. S. 62F.; Rosenberg-Schwab, ZPR 14. Aufl. S. 255f.)。
首先，日本的选定当事人制度是指，当与某一事件有牵连而具有共同利益的当事人为多数时，且在这些人又不属于民事诉讼法第29条规定的非法人社团（非法人社团或财团设有代表人或管理人的，其代表人或管理人可以以该非法人社团或财团的名义起诉或应诉）时，该全体人员可以从中选定一人或数人作为当事人实施诉讼（日本民事诉讼法第30条），其中作出选定行为的人称为选定人，而被选定者称为选定当事人（同前条第4项）。选定行为既可以在起诉前也可以在诉讼系属后实施，当在诉讼系属后进行选定时，选定人随着选定的完成而退出诉讼（同前条第2项），，不再行使诉讼权利，也不再承担诉讼义务，选定当事人代表全体成员实施诉讼，判决在名义上是对选定当事人作出的，但其效力却涉及所有选定人（日本民事诉讼法第115条第1项第2款）。
对于选定当事人的诉讼行为，法律并没有作特别限制。日本学者均认为限制选定当事人之诉讼实施权范围所为之选定行为其限制无效。但是，选定当事人制度要求当事人起诉或进行诉讼时，必须由共同利益人选出能够代表他们的当事人，没有全部共同利益人的特别授权，任何共同利益人都不得代表其他共同利益人起诉或进行诉讼。美国的集团诉讼的提起不需要有关联者的选定行为或授权，更便利当事人。尽管日本屡屡进行了有关引进该制度的探讨，但至今尚未成功。与此同时，台湾新民事诉讼法第44条尽管扩大了被选定人的权限，规定被选定人有为选定人为一切诉讼行为之权。但是，仍然限制选定人的舍弃、认诺、撤回或和解行为；选定行为和设定权限，均应以文书证之，或以书状提出于法院；同时，选定人中之一人所为限制，其效力不及于他选定人。
其次，台湾的选定当事人制度相较于日本选定当事人制度最重要的特点是，台湾新民事诉讼法44条第一款增加规定，多数有共同利益之人为同一公益社团法人之社员者，于章程所定目的范围内，得选定该法人为选定人起诉。并且，法人依前项规定为社员提起金钱赔偿损害之诉时，如选定人全体以书状表明愿由法院判定被告应给付选定人全体之总额，并就给付总额之分配方法达成协议者，法院得不分别认定被告应给付各选定人之数额，而仅就被告应给付选定人全体之总额为裁判。选定公益法人为选定当事人，准用第四十二条“应以文书证之”及第四十四条关于对选定当事人的行为范围加以限制的规定。2003年新法第四十一条取消了共同利益人全体选定的限制，允许共同利益人分组选定不同之人，或仅由部分共同利益人选定一人或数人，而与未参与选定之其它共同利益人一同起诉或被诉。新修正民事诉讼法第四十一条规定，“多数有共同利益之人，不合于前条第三项所定者，为选定人及被选定人全体起诉或被诉。”
我国的代表人则分为两种。当事人人数确定的场合，诉讼代表人的产生方式是由共同诉讼人推选。诉讼代表人的推选既可以由全体共同诉讼人共同推选，也可以由部分共同诉讼人推选出只代表其部分共同诉讼人的代表人。如果推选不出诉讼代表人的，在必要共同诉讼时，共同诉讼人可自己直接参加诉讼。在普通共同诉讼时，共同诉讼人可以另行起诉。普通共同诉讼人不是很多的情况下，也可以直接参加诉讼。这里的代表人，无论是全体推选还是分组推选，均是通过全体或部分被代表人完全意义上的自主授权而实现的。
当事人人数不确定的场合，则要求经过下列阶段来产生诉讼代表人：首先，由向法院起诉或者登记的权利人推选诉讼代表人，这一阶段产生的代表人仍然是通过全体被代表人完全意义上的自主授权而实现的；其次，推选不成功时，由法院与起诉者或登记者共同商定，这时的代表人就是法院和全体当事人协商的结果，可以视为全体被代表人一定意义上的自主授权；再次，如协商不成，则由法院指定权利人中的某一人为诉讼代表人参加诉讼，这里的代表人则是由法院意志决定产生的，留待思考的是，这种授权的法理基础以及对当事人相应的程序保障，包括，指定该代表人的法院如何监督该代表人，以及由其不法履行代表职责时，法院应否以及能否承担责任？
我国的诉讼代表人在诉讼中享有当事人之诉讼权利并承担相应诉讼义务，但是若涉及对实体权利的处分事项，比如变更、提起诉讼请求、承认对方的诉讼请求，进行和解等，则须经被代表人同意。
美国的集团诉讼和前述三种立法例最大的区别是，代表的诉讼担当不是通过被代表人明确的授权实现，而是通过法律设定的条件、法院的审查和集团成员的默示同意完成的。任何集团成员都可以代表集团全体成员向法院提起诉讼，但是，首先，集团诉讼成立的条件之一是要求，代表人必须完全合适、公正合理地代表集团方当事人的利益。在原告一方是集团当事人的集团诉讼中，如果被告一方提出为什么集团诉讼不被认可这一问题，则表明原告作为集团代表人符合“公平合理地维护集团当事人的合法权益”这一规定。也就是说，被告推定同意即可使原告作为集团当事人公平合理的代表人成立。其次，代表人不得与不参加诉讼的集团当事人具有利益方面的冲突关系。1968年，联邦上诉法院第二巡回审判庭在爱森诉卡尔李斯乐及杰奎宁案中（见上诉法院案例汇编391卷第555页）确立了“公平合理”的代表人这一条件的含义是：其一，代表人必须拥有技艺高超的律师；其二，代表人的诉讼请求必须与集团方所有成员的诉讼请求是同一的；其三，案件中不可有任何模糊之处。因此，断不能以代表人与其他集团成员的利益关系非常小而认为代表人是不适当的。其次，法院可以在两个不同的时间里对代表人的公平合理性进行认定。一是在认定案件是集团诉讼之前，法官依职权必须认定集团方的代表人将要公平合理地代表所有集团方成员。二是，一旦集团诉讼结案，被告一方可以对集团诉讼中的判决结果是否对集团方中非代表成员具有法律约束力提出质疑。此外，在集团方的非代表成员提出的新诉案件中，法院还可以对已结集团诉讼中的代表人是否公平合理进行认定。如果认定已结案的集团诉讼中的代表人并非公平合理，则该非代表人的集团方其他成员并不受集团诉讼判决的约束。第三，为了使集团诉讼判决的效力及于每一个成员的规定与正当程序的要求相互妥协，代表的充分性虽无须集团成员明确的授权认可，但是集团成员可以在诉讼在任何阶段对其充分性提出异议；如果代表人有损害集团成员利益的行为，集团成员可以要求法院撤换诉讼代表人。值得一提的是，在美国的集团诉讼中，第一、二类集团诉讼不允许集团成员退出，只要集团诉讼成立、诉讼代表人具备相关条件且其他成员不自己履行诉讼权利的情况下，即可行使其他成员之诉讼实施权；第三类集团诉讼中，在代表人自身的条件满足的情况下，只要其他集团成员不明确表示退出集团，则代表人的诉讼结果对被代表的集团成员一般具有约束力。因此，有必对诉讼实施权的获得从方方面面重新加以认识，尤其是法院在其中的地位和力量。
                                                                                                                              注释:
         陈志武《证券集体诉讼在美国的应用》法律教育网 www.chinalawedu.com经济法专题 - 证券 - 证券论文
（美）杰弗里·C·哈泽德/米歇尔·塔鲁伊《美国民事诉讼法导论》张茂译中国政法大学出版社  1998年9月第一版第167页
  杨荣元《美国现代民事诉讼法典》转引自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
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徐昕《英国民事诉讼规则》中国法制出版社 2001年1月第一版第438页
王甲乙等《当事人适格之扩张与界限》台湾《法学丛刊》一九九五年第一五九期
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（日）中村英郎  新民事诉讼法讲义【译者】陈刚/林剑锋/郭美松  法律出版社 2001年版  第56——57页
肖建华《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》北京《法学评论》2002年第1期
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肖建华《民事诉讼当事人研究》中国政法大学出版社 2002年1月第145页
肖建华《民事诉讼当事人研究》中国政法大学出版社 2002年1月第147页
肖建华《民事诉讼当事人研究》中国政法大学出版社 2002年1月第147页
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（台湾）陈荣宗/林庆苗  《民事诉讼法》三民书局 1996年7月第245页
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① （台湾）陈荣宗/林庆苗  《民事诉讼法》三民书局 1996年7月第244页
王甲乙等  当事人适格之扩张与界限(之一) 民事诉讼法之研讨（六）民事诉讼法研究基金会  199703
邱联恭  程序制度机能论——民事程序法之理论与实务第一卷台大法学丛书台湾三民书局1999年第167页
邱联恭  程序制度机能论——民事程序法之理论与实务第一卷台大法学丛书台湾三民书局1999年第168页
杨建华《消保团体为消费者提起损害赔偿诉讼在诉讼实务上运作之研究(之三)》《民事诉讼法之研讨（五）》民事诉讼法研究基金会 1996年5月
  陈荣宗/林庆苗  《民事诉讼法》三民书局 1996年7月第172页
参照，新堂幸司，民事诉讼法第四九一页。兼子一等四人，条解民事诉讼法第一二四页以下。齐藤秀夫，注解民事诉讼法⑴第二七六页。转引自：陈荣宗  著《诉讼当事人与程序法（之二）》又转引自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
姜世明《选定当事人制度之变革——兼论团体诉讼》月旦法学杂志2003年第5期
  姜世明《选定当事人制度之变革——兼论团体诉讼》月旦法学杂志  2003年第5期
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版

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