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标题: 沉默权问题：超越两种理路之新说（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:22
标题: 沉默权问题：超越两种理路之新说（上）
周洪波  西南民族大学法学院  讲师
   　　一、引言：一个未尽的问题
沉默权是当代西方法治国家刑事诉讼制度的一种重要建制，但其自提出始在西方理论界受到的争议几乎就一直不断。因此，是否应当在中国刑事诉讼制度中设置沉默权及其可行性问题，也是中国刑事程序法治化进程中必须要认真对待的一个理论问题。
关于沉默权问题，在中国学界经历过两次探讨：第一次是在1996年修改刑事诉讼法典的过程中；第二次是在1998年底中国政府签署《公民权利与政治权利国际公约》之后。在第一次讨论中，占主流的观点是对沉默权的可行性持否定态度，即使是肯定沉默权的积极意义，但也认为不宜在立法中予以明确规定。(P188-192)由于当时的分歧不大，所以，第一次的讨论并未得到有效展开。中国政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第13项规定，任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”，而此规定与中国刑事诉讼法中对犯罪嫌疑人、被告人“应当如实回答”的要求之间是否协调的问题显得特别突出，正是这一问题引起了学界第二次对沉默权问题进行了持续几年的热烈讨论，而且一度成为新闻媒体的热门话题。从总体上看，尽管第二次讨论对沉默权的应然性和实然性并未达成共识，但是持肯定态度的主张开始成为主流观点，而且尤显激进的是个别司法实务部门还实行了一种“零口供”的改革措施（注：辽宁省抚顺市顺城区检察院于2000年10月推出《主诉检察官办案零口供规则》。按照该规则的精神，当侦查机关将包括犯罪嫌疑人有罪供述在内的证据呈送检察院提请批捕或起诉时，检察官应当视口供为零，然后根据案件中的其他证据分析判断嫌疑人是否确有犯罪事实，应否批捕或起诉。有媒体称这是在中国首次把沉默权写进规章。但是从诉讼法理上讲，“零口供”并不等于沉默权，其作法也过于极端。参见何家弘：《“零口供”与沉默权》，《人民检察》2001年第4期。在我看来，“零口供”这种作法也有在沉默权方面“做政绩”之嫌。）。
任何制度都离不开具体的社会情景，其变革应当是一个逐渐演进的过程。因此，一种巨大的制度改革，如果对其必备的条件缺乏较为充分的理论论证，其审慎性无疑是大有疑问的。在我看来，学界关于沉默权问题的探讨，尽管看起来轰轰烈烈，但由于视野的局限和理论工具的缺乏，使得对沉默权问题的把握仍停留在一个较为浅表的层面。尽管现在对沉默权持肯定论者居多，但其在论证时多是执拗于沉默权的应然性，既没有考察在西方对沉默权之“副作用”的缓解机制，也基本上缺乏对西方国家和中国的比较分析，所以，肯定论者提出的改革主张就不免让人觉得有些惴惴不安。否定论者多是以中国的司法能力不高和社会治安较差作为反对沉默权的基本理由，认为设置沉默权将导致本来效率就不高的中国司法运行体制的效率进一步丧失。然而同样令人遗憾的是，“犯罪率不断上升，暴力犯罪、有组织犯罪等日益猖獗，社会治安状况日趋严重……”，这些反对理由实际上都只是一种对表面现象的描述；这种停留于现象层面的反对理由不仅听起来总让人觉得有些底气不足，并且在某种意义上可以说也算不上真正的学术研究，比如像“犯罪率”这种数据，不仅无法避免司法“黑数”，而且往往还是人们有意“做出来”的。由此观之，无论肯定论者还是否定论者（注：需要指出的是，在有些学者的论述中将学界关于沉默权的立场分为三种，即肯定论、否定论和肯定限制论，但根据我的分析理路来看，完全可以把第三种归入肯定论。），由于缺乏对问题的有效分析，其所下的结论都未免显得有些草率，所以，虽然讨论沉默权的热潮已过，但我认为对沉默权问题的理论探讨仍有待深入。
在我看来，作为学术探索，论证问题的学术理路要远比学术（道德）立场重要得多，因为道德关怀往往会阻却人们“面对事实本身”，但在关于沉默权问题的讨论中，已有的分析似乎过多的强调了学术立场的重要性。沉默权问题之所以在中国学界讨论得轰轰烈烈，在很大程度上就是因为它承载着太多的道德意味。因此，在话语热潮过后，也许才能对问题进行“平心静气”的分析。在本文中，我期望像韦伯那样，尽管怀有强烈的价值关怀，但在学术研究中则力求保持“价值中立”的态度（尽管难以做到），实现对肯定论和否定论的研究路数的超越；不妥之处，还请各位方家指正。
　　二、应然与实然：两种立场的理路及其缺陷
（一）肯定论与否定论的理路
在探讨沉默权问题时，因论者不同，各自的论证重点和表述不尽相同。概括起来，肯定论的理路主要是：在应然性方面，首先，《公民权利与政治权利国际公约》第14条第13项规定的任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”的原则（或不可自我归罪原则）就意味着犯罪嫌疑人、被告人有沉默权（尽管该原则与沉默权不尽相同），既然中国政府签署了该公约，那么，基于履行国际法义务的要求，就应当在中国刑事程序中设置沉默权；其次，沉默权不仅是受刑事追诉者的道德权利和基本人权，而且它有助于实现侦控方和受追诉者之间的力量平衡，而中国刑事诉讼法中犯罪嫌疑人、被告人“应当如实回答”的规定不仅与任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”这一国际条约的规定之间水火不相容，而且在司法实践中常常变成了“如实供述罪行”，从而导致违法取证尤其是刑讯逼供现象的普遍存在，所以，设置沉默权，取消“应当如实回答”是促进中国刑事诉讼制度民主化的必然要求（注：比较有代表性的论述，请参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第275-278页；陈光中、张建伟：《联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉与我国刑事诉讼》，《中国法学》1998年第6期；宋英辉、吴宏耀：《任何人不受强迫自证其罪及其程序保障》，《中国法学》1999年2期；章克勤、金泽刚：《对沉默权规则的理性呼唤》，《政治与法律》2000年第1期；刘根菊：《沉默权与严禁刑讯逼供》，《法律科学》2000年第4期；房清侠：《刑讯逼供与沉默权制度》，《河南政法管理干部学院学报》2000年第5期；易廷友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第248-264页；孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第218-241页。）。在实然性方面，第一，宪法第35条规定公民有言论自由，以及刑事诉讼法第12条、第43条、第46条关于无罪推定原则、严禁刑讯逼供和重证据不轻信口供的规定等，为引进沉默权制度提供了可行的制度空间（注：比较有代表性的论述，请参见刘根菊：《在我国确定沉默权原则几个问题之探讨（下）》，《中国法学》2000年第3期；王江凌：《浅析刑事诉讼中的沉默权制度》，《国家检察官学院学报》2000年第3期；孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第250-254页；何燕萍：《中国目前应该确立沉默权制度——〈中国尚不具备确立沉默权的社会条件〉质疑》，《法学》2001年第7期。）；第二，中国市场经济的长期发展促进了广大公民的民主观念和权利意识的不断提高，推行沉默权制度已经具备了必要的思想基础；第三，中国现在的侦查技术和装备虽然比不上当代发达西方国家，但同建立沉默权制度初期的英美等西方国家当时的情况相比要先进得多，因此现有的司法能力也基本能够适应沉默权的要求。(P266)
在反对引进沉默权制度时，有的否定论者首先在诉讼法理上对其应然性进行了反击。其理由主要有两个方面：一方面是，《公民权利与政治权利国际公约》第14条第13项规定确立的是反对（强制性）自证其罪原则，该原则是为了禁止刑讯逼供，反对不正当地以武力或其他胁迫手段使受刑事指控者供认罪行甚或在没有犯罪的情况下也认罪，但其并不否定公民在和平的情况下对有关的合法调查承担如实回答的义务，所以，并不能从公约推导出犯罪嫌疑人、被告人有沉默权；另一方面是，中国刑事诉讼法中规定受到刑事追诉的人有“应当如实回答”的义务只是一种和平的法律强制，与刑讯逼供以及其他违法取证现象之间并没有内在的必然联系，刑讯逼供等违法取证现象之所以是中国刑事司法久未解决的顽疾，并不是法律没有承认沉默权造成的，沉默权制度并不是解决问题的一块通灵宝玉。有的否定论者并不否定反对自证其罪原则意味着受到刑事指控的人有沉默权，但所有的否定论者都认为，他们的“杀手锏”就是在沉默权实然性方面的反对理由：首先，在具有较多职权主义色彩的中国刑事诉讼结构中，沉默权还较难有立锥之地，即使是设立该制度恐怕也难落到实处；其次，就诉讼文化而言，中国历来较为重视社会和谐与秩序安全，“严惩犯罪分子”是一种普遍的群众心理状态，所以，沉默权恐难获得广泛的公众认同；再次，中国的现状是司法经费紧张，办案人员素质不高，侦察技术含量低，而与之相对的是，犯罪率不断上升，暴力犯罪、有组织犯罪、智能型犯罪日益猖獗，社会治安状况日益严峻，即使是采取“严打”政策，刑事司法也显得有些疲于应付，在这种情况下，立法规定犯罪嫌疑人、被告人有如实陈述义务更符合中国的现实国情，因为，从沉默权的发源地英国在1994年通过《刑事司法和公共秩序法》限制沉默权的使用这一改革来看，沉默权制度确实给发现和惩处犯罪增加了较大的难度（注：比较有代表性的论述，请参见熊秋红：《反对自我归罪的特权与如实供述义务辩析》，《外国法译评》1997年第3期；周国均：《严禁刑讯逼供若干问题探讨》，《政法论坛》1999年第1期；谢小剑：《论沉默权与如实供述义务》，《国家检察官学院学报》2000年第1期；岳卫东：《对我国确立沉默权之我见》，《法律与社会》2000年第4期；崔敏：《关于“沉默权”问题的理性思考》，《公安大学学报》2001年第1期；张松美：《中国尚不具备确立沉默权的社会条件》，《法学》2001年第2期。）。
（二）两种理路的缺陷
从以上两种主张的理路来看，表面上似乎都有各自的道理，但是由于二者缺乏真正的交锋，所以又基本上是各说各的理，谁也说服不了谁，而谁也无法让人真正信服。在沉默权的应然性方面的分歧，主要原因在于两方对反对（强制性）自证其罪原则是否意味着犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，是否与“应当如实回答”义务相冲突有不同的理解。肯定论者是在广义上理解反对自证其罪，认为它是指受到刑事追诉的人其陈述不得受任何强制。否定论者基本上是在狭义上理解，认为该原则的目的在于禁止对犯罪嫌疑人或被告人采取不正当的武力强制或精神强制，并不排斥在和平情况下进行陈述的法律义务。就此方面而言，我认为并不能分清孰是孰非，因为从语言学的角度来看，语词的意义是附着于一定的历史和社会，并无所谓形而上学意义上的真理与谬误，在一定意义上不过是人的武断所为；关于反对自证其罪原则之强制性的理解，以及一种有罪供述是否构成强制、强制是否正当，主要是一个价值判断和经验把握的问题。比如就沉默权规则最为严格的美国而言（从理论上讲），虽然美国宪法修正案第5条规定了反对自证其罪原则，最高法院也经常引用此规则，但是，“自证其罪”也从未达到最终的明确化阶段。(P234)在实践中，受调查者的年龄、性别、身体状况、受教育的程度、对法律程序的熟悉程度和侦察人员的调查技巧等，都可能不知不觉地使犯罪嫌疑人或被告人陷于不情愿的自证其罪的境地；(P266-276)尤其是对刑讯逼供的厌恶也不过是一种有限制的厌恶，有相当数量的对犯罪嫌疑人的心理要胁或是得到了明确许可，或是得到了默许。(P122)可以说，要真正做到禁止任何强制性的自证其罪恐怕也许只是一个“乌托邦”。另外需要指出的是，从言论自由的角度来强调沉默权作为一种道德权利的绝对性也是不恰当的，应该说，言论自由的权利无论在道德意义上还是在法律意义上都是相对的，否则，我们就无法解释举证责任倒置这种程序设置（无论是刑事法的还是民事法的，因为刑事法与民事法的区分本身就是人为的）的正当性。在我看来，反对自证其罪原则的根本目的是反对通过刑讯逼供等不正当的武力强制或其他胁迫手段迫使犯罪嫌疑人或被告人供罪，它可以肯定受刑事指控者有沉默权，也可以不赋予其沉默权；之所以许多国家要设置沉默权反对任何形式的法律强制，并不是因为沉默权是一种多么神圣的“天赋权利”，而是因为和平的法律强制很容易“变味”，而且，在某种意义上，沉默权制度可以起到降低司法成本的作用（侦控方避免了在法律强制是否正当方面的举证责任）。因此，在中国刑事程序遭遇沉默权问题时，关键就在于其实然性的分析，然而在这方面各方理路都出现了严重的缺陷。
对于在中国刑事程序中设置沉默权的可行性，无论肯定论者还是否定论者都认为离不开一定的制度空间和社会条件的支持。这一宏观性的判断无疑是没有错的，然而，二者在具体分析时出现的问题在于：在制度方面没有抓住问题的要害；在社会条件方面提出的几乎都是一些大而无当的常识性判断，缺乏真正的学理分析。
毫无疑问，尽管沉默权并不等于犯罪嫌疑人、被告人不开口说话，但它与如实回答义务相比，的确可能会增加调查犯罪的难度，对此，无论肯定论者还是否定论者都没有异议，二者的分歧只在于是利大还是弊大的问题（前者认为利大于弊，后者认为弊大于利）。任何具体制度都不是孤立存在的，它都必然与其所在法律体系的其他制度存在着有机关联；一个法律制度的弊端总是要尽可能的通过其他制度进行消解，比如对抗性的普通审判程序的效率不足就需要简易程序的缓解。因此，在分析沉默权的制度条件时，关键就是要论证西方法治国家有没有一套制度安排尽可能地弥补了沉默权制度的消极影响，而不只是去看哪些法律制度与沉默权的立法精神相一致。在我看来，对于沉默权制度的消极影响，无论英美法系还是大陆法系各自都有一套起一定消解作用的法律机制；然而正是在这方面，上述两种理路均存在着视觉盲点——他们都只是极力论证中国现有的法律和所加入的国际条约在立法精神上是否支持沉默权制度，以及需要哪些制度来保障沉默权的落实，从这一意义上说，二者的制度分析就有些不得要领。
就社会条件而言，肯定论和否定论在诉讼文化、司法能力和治安状况等方面提出了各自的主张。在我看来，对原因的追究不宜过多地倚重于诉讼文化的解释力量。虽然所谓的文化分析是近年来法学研究的一种时髦，似乎是超越法条解释的一种深刻，但往往又成为一种学术无能的表现——文化成了一个剩余变量，也就是含有一切难以说明的现象都用文化归因论来搪塞。根据唯物主义的观点，文化这个主观范畴在很大程度上是受制于一些客观物质条件，依此，诉讼文化在很大程度上就主要是对滥用司法权力的危险性与犯罪的威胁性孰大孰小的一种反应。所以我认为，在沉默权的社会条件方面最终的问题就是对司法能力以及其他客观状况的分析；在这方面，上述两种理路的已有分析是无法令人满意的。肯定论者通过与建立沉默权制度初期的英美等西方国家相比，认为中国现在的侦查技术和装备要先进得多，所以司法能力不存在问题，但是，他们并没有分析中国和西方在所承受的犯罪压力方面的差异，所以，也就无法真正应对否定论者就中国的社会治安状况而提出的挑战，也无法对英国为什么要在1994年通过立法对沉默权做出限制给出一个合理的解释。然而，否定论也并不因为肯定论的论证不力就在理论上站得住脚，他们同样存在着论证无力的缺陷。否定论者就中国严峻的社会治安状况和较高的犯罪率给出一些大而化之的常识性判断，也没有深入比较研究中国与西方法治国家在犯罪的内在机理方面的区别及其对刑事司法的影响，所以，它也无法应对这样的质疑：20世纪60年代在西方兴起的犯罪浪潮引起了对沉默权的讨论，但为什么它并没有在根本上动摇沉默权制度？在我看来，在宏观上通过对不同国家社会治理状况所决定的犯罪特征的分析，从而指出：社会治理状况不同，将导致刑事司法对犯罪嫌疑人、被告人的口供的依赖性不同，以及司法对罪犯逃脱法网的容忍度有差异，也许就能说清楚诸方面的问题。
                                                                                                                              注释:
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