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标题: 论协议管辖制度采用公共政策例外 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:21
标题: 论协议管辖制度采用公共政策例外
郭玉军武汉大学法学院  教授 , 蒋剑伟  武汉大学国际法研究所
在国际民商事合同中,当事人普遍采用管辖权条款,协商确定某一国家或地区的法院审理与合同有关的争议。各国立法及司法实践在普遍支持管辖权条款的同时,也为管辖权条款的可执行性问题设定了一系列的限制条件,公共政策就是其中之一。我国有关协议管辖的立法没有规定公共政策例外,我国国际私法学者通常认为公共政策制度在排除内国冲突规则指定本应适用的外国法、直接适用内国法中强制性规范、拒绝承认和执行外国判决或裁决三个方面发挥作用,对于公共政策制度能否排除以及如何限制选择外国法院的管辖权条款（以下简称“外国法院管辖权条款”）的效力问题探讨不多。《中华人民共和国国际私法示范法》中有关协议管辖的规则也没有规定公共政策例外制度。一些学者只是在著述中建议增加规定涉外协议管辖不得违背我国社会公共利益的条款。但就如何在协议管辖制度中适用公共政策,尤其是我国应如何适用公共政策否定某些外国法院管辖权条款的效力,学者很少进行相关的论证。

本文将对各国法院在执行管辖权条款时对待公共政策的态度进行比较分析,并结合《法院选择协议公约》适用公共政策的案文,提出借鉴有关国家立法与实践以及国际公约的规定完善我国国内立法与实践的建议,维护本国法律的适用和保护本国当事人利益。

一、美国法院执行管辖权条款规则对公共政策的运用

（一）美国Bremen 案规则确立的公共政策适用规则

美国法院执行管辖权条款基本规则是通过1972 年联邦最高法院Bremen 案确定的。该案中一家德国公司与一家美国公司签订合同,将后者的钻探设备从路易斯安那州拖航到意大利,合同约定由英国法院审理因合同引起的任何争议,另外还有免责条款约定德国公司对拖航过程中的损失不承担责任。当设备拖航到墨西哥湾国际水域时,钻探设备被风暴损坏,并被拖到佛罗里达州避难。

联邦最高法院提出了执行管辖权条款的“合理性”规则,即除非反对执行管辖权条款的一方当事人提出证据证明该条款不合理,管辖权条款是推定有效的。管辖权条款不合理主要包括以下几个方面:第一,管辖权条款的取得是当事人欺诈、不正当影响或协商能力不平等的结果；第二,在管辖权条款选择的法院进行诉讼严重不方便,以至于实际上剥夺了一方当事人进行诉讼的能力（ deprive one’s day incourt）；第三,执行管辖权条款将违反法院地的公共政策,公共政策应由立法和司法判例宣示。

Bremen 案中,联邦第五巡回上诉法院和联邦最高法院在公共政策问题上意见不一致。联邦第五巡回上诉法院支持美国公司援引Bisso 案判例（免除拖航公司过失责任的合同条款无效）提出的公共政策抗辩。Bremen 案合同中也有类似的一条免除德国公司拖航过失责任的条款,如果在英国法院进行诉讼,英国法院将适用英国法律执行这一免责条款,而执行免责条款违反美国Bisso 案判例规则,英国法院适用的法律违反美国公共政策,管辖权条款因此而无效。

联邦最高法院的异议意见与上诉法院的分析相同,认为合同规定了管辖权条款和免责条款,管辖权条款成为免责条款的组成部分,只有避免在美国进行诉讼,当事人才有希望规避适用Bisso 案判例。当事人选择在外国法院进行诉讼的策略与规避美国法律适用的策略完全相同,惟一不同的只是美国当事人需要到大西洋彼岸进行诉讼,除非准备推翻Bisso案判例规则,否则不能支持规避禁止性规定适用的管辖权条款。

联邦最高法院多数意见驳回了美国公司的公共政策抗辩,认为Bisso 案拖航发生在美国领水水域内,而Bremen 案拖航发生在墨西哥湾国际水域,Bisso 案判例不应适用于Bremen 案。但联邦最高法院在分析中也认可公共政策的作用,认为如果管辖权条款可以毫无例外地执行,这种条款可能成为规避本应适用于特定争议的法律规则的方法,管辖权条款可以因其执行违反实际受理案件法院地法的公共政策而无效。法院指出,在某一个“实质美国争议”（essentially American cont roversy）中,当事人不能通过约定选择外国法院并适用外国法律规避美国法律规则的适用,如果本案拖航合同中的双方当事人都是美国人,拖航合同在美国领水内履行,当事人就不能通过选择外国法院规避Bisso 案判例规则的适用。

联邦最高法院还指出,可以适用成文法规或司法判例中的公共政策宣告管辖权条款无效,法院列举了联邦最高法院Boyd 案判例,该案雇主和雇员签订的合同中包括管辖权条款,《联邦雇主责任法案（Federal Employers’Liability Act ,简称FELA）》规定,诉讼可以在被告住所地、诉因发生地以及被告在诉讼开始时从事营业的地方提起,还明确规定“任何意图限制雇员在任何一个有管辖权的法院提起诉讼的约定都是无效的”,法院认为该法中审判地规则已经成为雇主责任的内在组成部分,而管辖权条款限制了雇员对审判地的选择,从而违反了“意在免除雇主责任的任何约定都是无效的”规定,管辖权条款因违反《联邦雇主责任法案》中的公共政策而无效。Bremen 案确立了两种模式的公共政策,一种是间接模式的公共政策,即审查被选择法院适用的法律是否会违反美国公共政策,美国学者称为“法律选择模式”公共政策,Bisso 案判例的适用即属于此类情况；另一种是直接模式的公共政策,即一些美国成文法规直接否定管辖权条款效力,美国学者称为“法规优先模式”公共政策,Bremen 案例举的Boyd案判例即属于此类情况。

（二）“法律选择模式”公共政策

适用“法律选择模式”公共政策要求对本地法院和被选择法院适用的法律进行比较,审查被选择法院适用的法律是否违反了本地公共政策。Bremen案法院认为英国法院适用的法律没有违反美国公共政策,而Quick Erectors 案中密苏里州法院认为被选择法院适用的法律将违反本州公共政策。该案中当事人约定由纽约州法院行使管辖权,并且约定一年的诉讼时效。密苏里州当事人在密苏里州法院提起诉讼。纽约州法诉讼时效为六年,并允许当事人约定一个比法定诉讼时效更短的诉讼时效,而密苏里州诉讼时效为五年,该州法律明确禁止当事人以协议方式缩短法定诉讼时效。密苏里州法院认为,由于一年的诉讼时效已经届满,本州当事人受到时效阻碍（ timebarred） ,在纽约州法院进行诉讼将得不到救济,而在本州法院进行诉讼本州当事人可以得到救济,因此纽约州法院适用的诉讼时效法律将违反本州公共政策。本案法院通过比较纽约州和密苏里州诉讼时效法律制度,认为纽约州法院适用的法律将违反本州法律禁止当事人协议缩短法定诉讼时效的公共政策,因此拒绝执行管辖权条款。

除了对诉讼时效法律制度进行比较以外,美国法院在许多判例中还注重审查实体法律中的公共政策。如美国在线诉阿拉美达县（属加利福尼亚州）法院案中,消费者依照加州《消费者法律救济法》提起集团诉讼,管辖权条款约定由弗吉尼亚州法院管辖,并约定适用弗吉尼亚州法律。加利福尼亚州上诉法院认为:本州《不公平商业实践法》、《消费者法律救济法（Consumers legal Remedies Act）》制定的目的是保护消费者免受欺诈和不公平商业实践的侵害,该法禁止消费者“放弃所规定的任何权利和救济”；本州《消费者法律救济法》为本州消费者提供了比弗吉尼亚州法律更加充分的保护,包括集体诉讼、惩罚性赔偿、禁令救济、最低赔偿限额等,其中最重要的是弗州法律不允许提起集团诉讼；在法律选择条款选择弗州法律以及弗州法院有类似的消费者保护法律情况下,弗州法院不会适用加州法律。因此执行管辖权条款将迫使消费者放弃《消费者法律救济法》的法定救济权利,从而明确违反该法“禁止放弃权利条款”（antiwaiver clause）中的加州公共政策。法院因此认定选择弗吉尼亚州法院的管辖权条款违反公共政策无效。

在司法实践中,美国“法律选择模式”公共政策具有以下适用规则:

1. 当事人不能通过管辖权条款规避美国法律规则的适用。

Bremen 案中,联邦最高法院对当事人及争议与法院地的联系程度进行审查后指出,在某一个“实质美国争议”中,当事人不能通过约定外国法院并适用外国法律规避美国法律规则的适用。在类似Bremen 案的国际案件中,虽然美国国内法律有类似反对免责条款的判例规则,但美国法律对国内公共政策和国际公共政策的划分没有理论上的归纳,学者也提出如何区分一般规则和强行性规则的问题,但始终没有明确的答案。但实践中美国法院的做法与大陆法系国家区分国内公共秩序、国际公共秩序的做法有类似之处。美国法院通常将“禁止放弃权利条款”规定,即禁止减轻当事人责任、禁止削弱对方当事人权利等这些禁止性规定视为公共政策,但在协议管辖案件中并非所有的禁止性规定都能起到公共政策作用,美国法院运用案件与美国联系程度、当事人是否选择某成文法规、成文法规是否有禁止执行管辖权条款的明确意图等规则认可了其中一部分“禁止放弃权利条款”的公共政策效力。

而在州际案件中,联系程度和当事人规避意图的要求并不严格,国际案件与州际案件适用规则的差异,体现了美国法院支持国际案件中管辖权条款效力的倾向。美国法院在许多国际案件中强调当事人之间的法律关系具有国际因素,从而拒绝适用公共政策。

2. 审查外国法院能否给予当事人充分救济。

在不属于“实质美国争议”、但与法院地联系紧密的案件中,法院关注被选择法院适用法律的结果,看外国法院能否为当事人提供充分的救济。Roby案中,数百个美国投资者在美国受到了被告英国劳埃德保险公司代理人的促销宣传,投资于该公司,管辖权条款选择英国法院。由于该案与美国有密切联系,在英国法律与美国法律规定有差异的情况下,法院需要审查外国法院适用外国法的后果,审查英国法院能否为当事人提供充分的救济。联邦第二巡回上诉法院通过审查认为,英国法律在证券欺诈案件中规定了欺诈诉因,允许当事人以虚假宣传为由提起撤销诉讼,并规定给予故意欺诈行为刑事处罚。英国法律能够为美国投资者提供充分的救济,适用英国法律不会违反美国公共政策。

3. 以案件与美国联系微弱为由拒绝适用公共政策。

前文提到,适用本地公共政策需要审查案件与本地法院的联系程度,与本地法院的联系程度越弱,援用公共政策的可能性就越小。如果案件与美国联系微弱,即使外国法律与美国法律规定不同,法院将不审查被选择法院适用法律的后果,也不会适用公共政策认定外国法院管辖权条款无效。如第三巡回上诉法院在Hodes 案中拒绝适用美国公共政策否定外国法院管辖权条款效力,指出美国公民在国外进行旅游冒险时并没有携带美国公共政策。该案中意大利法律和美国法律对承运人责任的规定悬殊极大,原告以法律适用的巨大差异请求法院以公共政策宣告管辖权条款无效。法院拒绝了原告的意见,认为大多数被告、船舶、准据法和巡航路线都与意大利联系紧密,应由意大利法院审理这起“意大利纠纷”。

综上所述,美国法院通常不会以外国法律与美国法律之间存在差异为由,直接运用“法律选择模式”公共政策否定外国法院管辖权条款的效力。在适用该模式公共政策时,美国法院将审查案件与美国联系程度,首先在“与美国联系微弱”的案件中排除美国公共政策的适用。其次在“实质美国争议”案件中审查当事人是否具有规避美国法律适用的意图,维护美国重要法律规则的适用。最后在“与美国联系密切”的案件中审查被选择外国法院能否为美国当事人提供充分的救济,维护美国当事人的利益。“法律选择模式”公共政策适用目的主要在于排除外国法律的适用,维护本国法律的适用,禁止当事人违反本国法律中的禁止性规定或放弃本国法律中规定的权利。在当事人选择本国法院时,本国法院可以适用公共政策排除外国法律的适用；那么在当事人选择外国法院时,本国法院也可以适用公共政策排除管辖权条款的适用,从而排除外国法律的适用,维护本国法律的适用。

（三）“法规优先模式”公共政策

“法律选择模式”公共政策要求审查外国法律与本国法律之间的差异,看适用外国法律是否违反本国公共政策“, 法规优先模式”公共政策则直接以本国成文法规否定管辖权条款效力的规定宣告该条款无效,美国联邦和各州法律都有否定管辖权条款效力的规定。如上文提到的Boyd 案,法院直接适用《联邦雇主责任法案（ FELA）》认定管辖权条款无效； Indussa 案中, 法院根据美国《海上货运法（COGSA）》中“任何免除或减轻承运人货物损失责任的条款都是无效的”规定直接宣告外国法院管辖权条款无效； Sawicki 案中,《路易斯安那州修正法典》23 :921 （A）（2）规则规定,“雇佣合同中的管辖权条款无效,只有纠纷发生后签订的管辖权条款才有效”；州最高法院适用该规则判决选择挪威法院的管辖权条款无效。

在司法实践中,美国“法规优先模式”公共政策具有以下适用规则:

1. 成文法规必须具有反对执行管辖权条款的明文规定。

在审查某成文法规是否具有反对执行管辖权条款的公共政策时,只能审查法规条文是否有明文规定,而不能从立法历史和立法目的等因素中进行推断。如何寻找这种意图,实践中有两种方法,第一种方法是审查法规条文,看条文中是否有明确的反对执行管辖权条款的意图；第二种方法不仅要审查法规的文本,而且要审查法规制定的历史和目的。审查成文法规是否具有否定管辖权条款意图的典型法案是美国《海上货运法（the Carriage of Goodsby Sea Act ,简称“COGSA”）》,该法规定了“禁止放弃权利条款（anti2waiver clause） ”,即意图免除或减轻承运人过失责任的任何条款、合同或协议都是无效的。Indussa 案中第二巡回上诉法院认为《海上货运法》具有认定外国法院管辖权条款无效的意图,执行外国法院管辖权条款,无法保证《海上货运法》的适用。《海上货运法》适用于货物运出、运进美国的所有提单,在此范围内,美国法院有义务适用《海上货运法》。虽然该法并没有明确反对执行外国法院管辖权条款,但由于外国法院没有义务适用《海上货运法》,如果认定外国法院管辖权条款有效,将无法控制外国法院适用什么法律,等于将提单置于外国法律控制之下。法院最后认定,虽然《海上货运法》条款并没有明确指出外国法院管辖权条款无效,但根据立法目的不能认可管辖权条款效力。

Indussa 案判例认定公共政策的方法受到了Carnival 案、Sky Reefer 案等多个判例的质疑。Carnival 案中,在管辖权条款是否违反《船舶所有者责任限制法》的规定问题上,联邦最高法院认为《船舶所有者责任限制法》立法历史表明,该条款是为了回应将船东过失责任提交仲裁、从而摆脱任何法院司法审查的情况,并没有任何资料表明立法禁止管辖权条款。本案管辖权条款允许乘客对船舶所有者提起司法诉讼,并没有限制船舶所有者过失责任的意图,并且佛罗里达州的法院是符合该法规定的具有适当管辖权的法院,减轻船舶所有者责任并不包括增加诉讼费用。最高法院进一步指出,成文法规否定管辖权条款效力的公共政策需要明确的直接规定,而不能仅从立法历史、立法目的中推断。联邦最高法院在Sky Reefer 案中推翻了Indussa 案判例。最高法院认为外国仲裁条款并没有减轻《海上货运法》中承运人责任。法院提出,减轻承运人责任与增加诉讼成本是不同的概念。《海上货运法》只是反对减轻承运人特定责任,并没有提到追究承运人责任的方法和费用。法院指出,明确的成文法权利与执行程序之间存在差别,可适用的责任原则与适用这些原则的法院之间也存在差别。

Sky Reefer 案后,许多美国法院都认为关键问题不在于是否适用《海上货运法》,而在于被选择法院适用的实体法律是否将承运人责任减轻到低于《海上货运法》规定的程度,即外国法院适用的法律是否能够得到与《海上货运法》相似的结果。如Union Steel案中,原告未能证明韩国法对货主的保护低于《海上货运法》的保护程度,法院支持选择韩国法院的管辖权条款；Coral Halo 案中,原告也未能证明日本法保护程度低于美国法,法院支持选择日本法院的管辖权条款。

需要指出的是,虽然当事人在提起诉讼时将《海上货运法》等美国法律中“禁止放弃权利条款”视为“法规优先模式”公共政策,要求法院以此否定管辖权条款效力,但法院最终判决要求审查当事人选择的外国法院适用的法律是否将承运人责任减轻到低于美国法律规定的程度,实际上将问题归类为“法律选择模式”公共政策问题。

目前美国法院在查明成文法规中的公共政策时,多数采用Carnival 案和Sky Reefer 案确立的规则,即成文法规中必须有反对执行管辖权条款的明文规定。

2. 当事人选择的成文法规不能认定管辖权条款无效。

如果当事人在约定管辖权条款的同时,还选择了某一成文法规作为合同准据法,该成文法规不能认定管辖权条款无效。按照常理,当事人通过管辖权条款选择了一个法院后,不会再选择一个法律使管辖权条款无效。即使当事人选择了一个敌视管辖权条款的法律, 也不能使该条款无效。如Bense案中,当事人选择了得克萨斯州法律和法院,但原告反对依照管辖权条款将案件从纽约州移送到得克萨斯州,认为根据得克萨斯州的法律管辖权条款无效。联邦第二巡回上诉法院驳回了原告的抗辩,认为按照原告的解释,管辖权条款将变得毫无意义,并与当事人在协议中明确表示出来的意图相违背。因此在审查管辖权条款效力时应考虑法律适用的基础,如果该法律是基于当事人选择而并入合同,通常不会因管辖权条款违背该法律中的公共政策而宣告管辖权条款无效。

3. 以保护弱方当事人利益为由否定管辖权条款效力。

该规则在特许经营权合同等领域应用广泛。目前美国有13 个州的法律对特许经营权合同中管辖权条款的效力进行了限制。这些成文法规认为,特许经营人相对特许经营权人而言,“协商能力不平等”,通常“不能获得迅速救济”。这些州并不关注特许经营人能否在另一个法院得到充分保护,而只是关注他能否以较少的费用更加便利地获得救济,从而制定出比联邦法规和州普通法规则更加严格的成文法规, 体现了对弱势当事人利益的保护。EccComputer Centers 案中,伊利诺斯州特许经营人以违反《伊利诺斯州特许经营权披露法》为由,在伊利诺斯州对弗吉尼亚州的特许经营权人提起诉讼。伊利诺斯州联邦北区法院认为,伊利诺斯州的公共政策禁止在本州外解决在州内进行经营的特许经营纠纷,选择弗吉尼亚州法院的管辖权条款因违反公共政策无效。上文提到的路易斯安那州法律禁止纠纷发生之前在雇佣合同中缔结管辖权条款也体现出保护弱者的倾向。

美国法院将适用“法规优先模式”公共政策限制在比较狭窄的范围内,首先审查成文法规或判例中是否具有反对执行管辖权条款的明文规定；其次审查成文法规是否当事人协议并入合同中的,如果是,则该成文法规不能用于否定管辖权条款效力；最后审查该成文法规是否具有禁止当事人放弃权利的规定,如果有,则考虑能否适用“法律选择模式”公共政策保证本国法律得到适用。

二、英联邦国家执行管辖权条款规则对公共政策的运用

英联邦国家在适用公共政策的做法基本与美国相同,也将公共政策分为“冲突法模式”和“法规优先模式”。

英国“法律选择模式”公共政策的典型判例是Hollandia 案。《海牙规则》中因船东过失导致货物损害的赔偿限额低于《海牙- 维斯比规则》规定的赔偿限额,荷兰是《海牙规则》的缔约国,荷兰法律将按照《海牙规则》赔偿限额纳入本国法律中；英国是《海牙- 维斯比规则》的缔约国,该规则对赔偿责任的规定是强制性规定,已经通过英国国内立法纳入该国1971 年法案中,并规定“运输合同中的限制承运人责任的任何条款都是无效的”。英国货主通过荷兰承运人运送某设备,提单中约定荷兰阿姆斯特丹法院行使排他性管辖权,约定适用英国法律,并约定了承运人责任限额。该限额低于《海牙- 维斯比规则》中规定的最低限额。在卸货港卸载货物时,发生货损。

英国上议院认为合同中的任何条款,只要其适用减轻了《海牙- 维斯比规则》责任限额,都是无效的。当被选择法院适用本国法律将承运人责任减轻到低于《海牙- 维斯比规则》规定的程度时,英国法院有义务按照英国1971 年法案宣布管辖权条款无效。

由于《海牙规则》公约体系明确规定,减轻承运人责任的任何条款都是无效的,各国在将公约纳入国内法的过程中,就提单管辖权条款效力问题作出了不同的规定。英国、美国采用“法律选择模式”公共政策,在外国法院适用外国法律将承运人责任减轻到低于本国法律责任限额情况下,分别通过Hollandia 案和Indussa 案否定了外国法院管辖权条款效力；澳大利亚、新西兰、南非、加拿大等国则通过国内法律,明确规定否定提单管辖权条款效力,即采用“法规优先模式”公共政策。

澳大利亚1924 年《海上货运法》采用“法规优先模式”公共政策,其第9 条第2 款规定,如果提单货物从澳大利亚以外运入澳大利亚任何地方,那么该提单中任何剥夺或削弱联邦法院或州法院管辖权的约定都是无效的。新南威尔士州最高法院在Compagnie des Messageries Maritimes v. Wilson 案中援用《海上货运法》规定认定选择法国法院的提单管辖权条款无效。澳大利亚1998 年《海上货运规则》、1991 年《海上货运法》保留了1924 年《海上货运法》的规定,并增加了货物运出澳大利亚的规定,即在货物运入、运出澳大利亚的提单中,排除或限制本国法院管辖权的提单管辖权条款是无效的。

加拿大1970 年《水上货运法》规定,意图减轻承运人本法规定过失责任的任何约定都是无效的。加拿大联邦法院在Agro Co of Canada Ltd v. The“Re2gal Scout”案中依据该法规认定选择外国法院的提单管辖权条款无效,即采取“法律选择模式”公共政策。但加拿大2001 年《海事责任法》参照《汉堡规则》的规定,如果实际或约定的卸货港或装货港、被告住所地或营业地、分支机构在加拿大,或合同在加拿大签订,当事人可以在加拿大法院起诉或在加拿大仲裁机构请求仲裁；当事人可以在纠纷发生之后选择管辖法院或仲裁机构。该法案并不禁止当事人排除加拿大法院管辖权,赋予当事人选择诉讼或仲裁方式解决纠纷的权利,比澳大利亚等国法律规定更为宽松；但同时采用“法规优先模式”公共政策,即使提单选择外国法院或外国仲裁机构,货主还是可以保留在加拿大法院或仲裁机构进行诉讼或仲裁的权利。在Magic Sport swear Corp. v. OT AFRICALine Ltd. 案中,被告承运人根据提单中英国法院管辖权条款申请法院中止诉讼,多伦多联邦法院根据《海事责任法》的规定,拒绝中止加拿大诉讼程序。英美法系国家法院通过“法律选择模式”和“法规优先模式”公共政策对管辖权条款效力进行限制,内容丰富,方法多样,既突出了英美法系国家在确定管辖权阶段考虑法律适用问题的特点,使本国或本州的某些强制性法律在管辖权确定阶段发挥作用,又体现了支持国际合同管辖权条款效力的倾向,同时起到了保护本国或本州弱势当事人利益的目的,在本国或本州法院适用对弱势当事人比较有利的法律。

三、大陆法系国家执行管辖权条款规则对公共政策的运用

大陆法系国家有关协议管辖的立法和司法实践中也涉及公共政策的适用,例如1982 年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第31 条规定,在不违反土耳其专属管辖权和公共秩序的前提下,当事人就合同事项等争议可以通过协议提交外国法院管辖；再如当事人利用约定授权管辖的方法选择法官或规避规范法则,德国法院不承认此类约定的效力。但大陆法系国家直接明文援用公共政策的规定并不多,大多数国家适用《民事诉讼法》、《国际私法法典》等法规中的保护性管辖和专属管辖维护自己的公共政策。

保护性管辖体现在明确某些特定事项的特殊协议管辖规则。如法国国内法对商人之间订立管辖权条款没有限制,但对其他民事主体之间（包括其他民事主体与商人之间）订立管辖权条款基本持否定态度；德国国内法限制在争议发生之前订立管辖权条款（商人之间除外）；《瑞士国际私法法典》除了特别保护消费者起诉权利外,还强调管辖权条款不能滥用于剥夺瑞士管辖权规则提供给一方当事人的保护。欧盟布鲁塞尔公约和条例对合同弱势一方当事人（被保险人、保单持有人或受益人、消费者、雇员）订立的管辖权条款设定了特别的保护规则。除了以上保护性规定以外,大陆法系国家还采用专属管辖的方式表达对公共政策的关注。各国立法和国际公约中通常规定不动产、法人破产、涉及因内国登记而发生的诉讼和内国国民的身份关系的涉外民事案件属于专属管辖的范围,相反英美法系国家并没有专属管辖的概念。

要求当事人选择的法院必须与争议具有一定的联系,也是大陆法系国家协议管辖制度的特点。法国国内法要求被选择法院与争议有“实际”或“直接”的联系；《瑞士国际私法法典》第5 条第2 款规定,有下列情形之一时,被选择的法院不得拒绝其管辖权:当事人之一在该法院所在的州内有住所、惯常居所或营业所；根据本法,瑞士法适用于该诉讼,笔者认为该规定也是要求案件本身应与被选择法院具有一定的联系；我国法律明文规定了“实际联系原则”。笔者认为,实际联系原则在一定程度也可以起到防止当事人规避本国法律适用、防止一方当事人为对方当事人设置寻求法律救济的障碍等公共政策作用。

四、《法院选择协议公约》对两大法系公共政策规则的采用

《法院选择协议公约》第6 条第3 项规定“, 给予管辖权条款效力将导致明显不公平（manifest injustice）或明显违背法院地国公共政策的基本原则”时,实际受理诉讼法院可以否定管辖权条款效力。

《公约起草报告（第26 号预备文件）》对“公共政策”的表述是:“明显违反公共政策的基本原则,包括被选择法院不适用某些规则或原则,而受诉法院认为这些规则或原则是其基本公共政策的明显组成部分的情况”。这种表述与美国Bremen 案规则“法律选择模式”公共政策考虑法律适用问题、维护本国法律适用的取向是一致的,公约第18 号预备文件也以美国特许经营权立法为例,承认“法规优先模式”公共政策的适用。

《公约起草报告（第26 号预备文件）》对“明显不公平”的表述是:“明显不公平包括一方当事人在被选择法院将得不到公平审判,也许因为偏见或腐败,或者一方当事人的特殊原因阻止他在被选择法院提起诉讼。也许与合同订立的情况有关,例如管辖权条款是当事人受到欺诈的结果。”报告对“明显不公平”的表述充分表达了英美法系国家特别是美国Bremen 案规则的观点,即否定管辖权条款本身有效性的规则、在被选择法院进行诉讼对一方当事人明显不便利以至于剥夺了他提起诉讼的能力（depriveone’s day in court）、一方当事人在被选择法院将得不到公平审判。

公约“明显不公平”规则是在公约明文规定之外设置的“逃避条款”（escape clause） ,是公共政策的进一步延伸。公约“明显不公平”规则是为了取代国内法中的“实际联系原则”,即一些国家立法要求案件与被选择法院必须有一定联系,公约没有规定“实际联系原则”,但在案件与被选择法院没有实际联系的案件中,仅仅适用公共政策否定管辖权条款效力是不够的；由于案件与被选择法院没有实际联系,有时本国当事人在被选择法院进行诉讼面临经济、身体等方面的严重困难,强迫本国当事人去被选择法院进行诉讼是不公平的。起草委员会以“公共政策”和“明显不公平”（manifest injustice）取代了一些国家国内法中“实际联系”的要求。

对于大陆法系国家关注的专属管辖和保护性管辖事项,公约第2 条将其排除在公约适用范围之外,在适用规则方面大陆法系法律规定并未发挥作用,只有“案件与法院地联系”规则还能在公约起草过程中发挥一定的作用。

五、我国协议管辖制度应采用公共政策例外

我国的协议管辖制度存在的问题突出表现在以下几个方面:

第一,我国协议管辖制度缺乏保护性管辖规定。保护性管辖在世界各国法律和国际公约中普遍采纳,主要是对私人利益的保护。具体在外国法院管辖权条款中,弱势当事人不仅可能面临在外国法院进行诉讼的巨额成本,而且通常还可能无法得到及时的救济,因此不需要考虑案件的其他因素,仅从弱势当事人利益保护的角度本国就有充分理由否定外国法院管辖权条款的效力。英美法系国家“法规优先模式”公共政策和欧盟国家对消费者等的特殊保护规则就是典型的保护性管辖规定。我国立法既无美国“严重不方便”和“公共政策”例外规则的规定,又无大陆法系保护性管辖规定,只依靠专属管辖制度和实际联系原则两项有争议且适用范围有限的规则是远远不够的。

第二,专属管辖制度适用范围有限且僵硬。笔者认为,我国的专属管辖规定存在的主要问题是范围狭窄,无法在一般合同案件中维护本国法律适用和保护本国当事人利益；专属管辖规则适用僵硬,毫无回旋余地,不利于灵活处理案件；另外,虽然我国立法和学术界普遍认为专属管辖事项可以排除协议管辖的适用,但国际社会对此争议很大,公约实际上已经排除了各国专属管辖规则的适用,是否将所有涉及专属管辖的事项排除在公约规定范围之外正处于艰苦的谈判之中。

第三,实际联系原则不能完成维护我国法律适用、保护我国当事人利益的任务。《民事诉讼法》第244 条要求协议选择的管辖法院必须与“案件争议有实际联系”。中国财产保险股份有限公司香港分公司与荷兰铁行渣华邮船公司货损赔偿案对“实际联系”因素进行了比较详细的解释。法院认为,“争议”是指案件的具体争议。由于每一案件的情况不同,诉讼双方诉争事由不同,因此与案件争议有实际联系地点的范围就有所不同。而“实际联系”则是指,与争议事实存在实有的、具体的联系,并且通常这种联系相对固定或者具有稳定的性质,不同于一般的“有联系”,不能理解为与争议一方当事人有联系。

笔者认为,将联系程度直接作为判断管辖权条款效力的规则并不合适,会导致像上述案件那样,极大地限制当事人可以选择的法院范围,甚至小于国内法规定的可以选择的法院的范围,与协议管辖权制度的本意相违背,与国际商事合同中支持管辖权条款效力的趋势相违背。国内学术界废除“实际联系原则”的呼声很高,但却没有考虑废除该原则后如何保护我国当事人利益。

笔者认为,在我国协议管辖制度本身存在一定问题的情况下,与其把公共政策问题留到承认与执行阶段解决,还不如在管辖权阶段解决:一方面在管辖权阶段解决公共政策问题,影响的只是涉外诉讼确定管辖权的一个具体方面,而且如上文所述,此时适用公共政策的结果主要是排除适用外国法律,维护本国法律适用,与两大法系公共政策原理并不冲突,是各国公认的纯粹的冲突法问题,对国家间的政治、经济关系影响不明显；承认与执行阶段动用公共政策不仅仅是纯粹的法律冲突问题（例如我国以条约和互惠方式承认和执行外国判决,相当程度上是国家间外交关系在国际民事诉讼领域的体现） ,其适用后果涉及国家间政治、经济、外交等多方面关系,在一定程度上影响一国对外经济交往；另一方面同一问题在诉讼的较早阶段解决,效率比较高,有利于节约司法资源和保护当事人利益。

我国国内学术界和实务界对于在协议管辖制度中如何适用公共政策理解和研究不足,一方面固然是由于我国法律在某些方面保护水平还不高,另一方面在被选择外国法院适用法律违反我国法律规定的情况下,没有意识到要利用公共政策否定外国法律的适用,进而否定管辖权条款效力。上文提到,由于专属管辖规则在国际社会不能得到充分承认,实际联系原则又屡受质疑,无法完全实现保护我国当事人利益的目的,我国迫切需要充分利用公共政策。而且欧盟国家已经开始研究和审查如何适用公共政策的问题,我国也应重视和全面了解公共政策的适用规则。

实际上随着我国法制的逐步完备,各种立法文件中“免责条款无效”规定日益增多,例如《合同法》、《海商法》、《消费者权益保护法》中对免责条款的限制与英美法系国家“禁止放弃权利条款”并无差异,如果外国法院适用的外国法律违反我国法律禁止性规定,如外国法律认为合同中可以约定免除当事人人身损害赔偿责任、认可一方当事人非法垄断技术行为效力、降低海上旅客运输合同中承运人赔偿限额等,我国法院可以在查明案件与我国具有一定程度联系的基础上,审查当事人是否具有规避适用我国法律规则的意图以及被选择法院能否为我国当事人提供充分救济,从而适用公共政策排除外国法律的适用,进而否定管辖权条款效力。以上情况可以视为“法律选择模式”公共政策的适用。另外《保险法》第六十条规定“保险人对人身保险的保险费,不得用诉讼方式要求投保人支付”,我国法院可以直接援用该条规定否定外国法院管辖权条款效力,这可以视为“法规优先模式”公共政策的适用。

我国《合同法》第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。该条规定能否用于认定被选择法院对当事人“明显不公平”,“排除对方主要权利”能否包括选择法院起诉的程序性权利,并没有明确的立法解释。笔者认为,在我国立法没有对“明显不公平”作出明文规定之前,在被选择法院对我国当事人明显不公平的情况下,可以使用该条规定否定管辖权条款效力,但应由反对执行管辖权条款的当事人提出充分证据证明自己在经济方面（建议排除健康原因）严重困难或诉讼标的很低（主要出于格式合同的考虑） ,以至于不可能在被选择法院进行诉讼。

在我国协议管辖制度没有明文规定适用公共政策的情况下,笔者认为有两种方案可以选择:第一,在适用“法律选择模式”公共政策时,可以参照适用《民法通则》第一百五十条规定,即被选择外国法院适用外国法律违反我国公共政策时,否定外国法院管辖权条款效力；在诸如《保险法》第六十条禁止当事人采用诉讼手段解决争端时,可以“违反我国强行性法规”为由直接适用《民法通则》第一百五十条规定否定管辖权条款效力；第二,《合同法》第五十二条规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益、违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益时合同无效,由于管辖权条款属于合同条款的一部分,外国法院适用法律违反我国强制性规定也应属于该条“合同无效”的范围,可以适用该条规定否定管辖权条款效力。

综上所述,在国内立法中,建议采纳公共政策和明显不公平规则以保护我国当事人利益:随着我国立法的逐渐完善,实体法律上的保护性规定将逐渐增多,在外国法律保护力度不及我国法律规定的情况下,可以参照适用“法律选择模式”公共政策否定外国法院管辖权条款的效力；在我国当事人利益需要得到特别保护的领域,可以参照适用“法规优先模式”公共政策,在一些法律中明确否定外国法院管辖权条款的效力；如果我国当事人在外国法院进行诉讼将遭受特别严重的困难,可以参照适用“明显不公平”规则否定外国法院管辖权条款的效力。

另外,要重视国内立法中“免责条款无效”规定在国际案件中的适用,充分利用公共政策维护我国法律适用,保护我国当事人利益。今后国内立法中也要适当增加“禁止当事人放弃权利”、“禁止当事人将国内发生的纠纷提交境外法院解决”的规定。
                                                                                                                              注释:
         冯建平《: 协议管辖制度的立法完善》。Availableat http :/ / www. com2law. net/ wenku/ susong/xieyiguanxia1. htm. ,2005 年8 月28 日访问。
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参见公约第19 条、第20 条,这两条规定在一定程度上反映了包括我国在内的一些国家法律对“实际联系”的要求。
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                                                                                                                  出处:《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期（总第95期）

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