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标题: 大陆法系民事诉讼证据排除规则及其借鉴（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:21
标题: 大陆法系民事诉讼证据排除规则及其借鉴（下）
刘春梅  中南财经政法大学  讲师
二、借鉴大陆法系国家的经验,完善我国的民事诉讼证据排除规则

为了规范当事人举证、质证和法官认定证据的行为,以促使当事人提供适格的证据材料,限制当事人举证和辩论的范围,减小法官鉴别证据资格的工作强度和难度,应当进一步完善我国民事诉讼证据排除规则,这一点在理论上已经基本达成共识。现在的问题在于究竟应当如何完善我国的民事诉讼证据排除规则。现阶段,也许是因为我国存在法官整体素质相对较低、有关证据制度的立法过于粗疏、法官在事实认定中事实上的自由裁量权过大等弊端,所以我国有相当一部分学者主张大量吸收和借鉴英美法系国家的证据排除规则,希望凭借证据排除规则的约束以达到控制法官行为的目的。笔者认为,证据排除规则与一国的法律传统、立法模式等息息相关,这些因素决定了我国并不具备实施英美法系国家证据排除规则的“土壤”和“气候”,而我国在这些方面与大陆法系国家有更多的相似之处。因此,笔者主张主要借鉴大陆法系国家的经验以完善我国的民事诉讼证据排除规则,主要理由如下:

第一,我国注重追求实体结果公平的法律文化传统与英美法系国家的证据排除规则在很大程度上存在紧张关系,从这一角度看,实行类似英美法系国家的证据排除规则在观念上容易产生激烈的冲突。从客观后果看,英美法系国家的证据排除规则的实施确实导致了大量具有证明价值的信息资源被排除在诉讼之外,这就在很大程度上增加了当事人证明其诉讼主张的难度。正如一位学者所说:“英美国家和大陆国家在证据制度上的区别,实际上是一个人为的证据制度和自然的证据制度之间的区别,一个富于技术性的证据制度和一个通常生活中所形成的证据制度之间的区别。区别的结果,英美法证据制度降低了它的达成正确裁判的功能。”不仅如此,其实即使是在英美法系国家,其证据排除规则的合理性也是广受质疑的。有学者指出:“审判中证据的可采纳性也许是程序中最令全体民众感到棘手的问题。这一问题产生了诸多阻碍正义实现的技术问题??毫无疑问,就全体民众而言,最让他们反感的证据规则是排除规则。”

因此,在英美法系国家有不少学者主张废除他们的某些证据排除规则。事实上英美法系国家在民事诉讼中也已经逐步放松了对证据使用的严格限制。以传闻证据规则为例,传闻证据规则是英美法系国家最重要的证据排除规则。与采纳传闻证据相比,由直接感知系争事实的人当庭作证,更容易查明事实真相。但是,如果严格排除一切传闻证据,就有可能导致相当一部分案件的事实真相无法查明或者查明真相的成本过高。因此,“几乎当传闻规则被明确地制定出来时,法官们意识到传闻规则例外存在的必要性,开始创设例外”。英国普通法经过数百年的发展,创设了大量的传闻规则的例外。大量存在的例外已经在一定程度上宣告了传闻证据规则的失效,因此,“传闻证据规则实际上已经成为一个空壳”。英国《1995 年民事证据法》更是彻底废除了传闻规则,而代之以法官对传闻证据证明价值的自由衡量,这标志着英国对待传闻证据强调的重点已经从传闻证据的可采性转向对传闻证据证明价值的衡量。这种变化反映了现代证据制度的基本理念,即“决定采纳证据与否的一般规则,是其是否与争议的事实有关,而非其是否属于传闻性质”。这些事实充分证明英美法系国家的证据排除规则在保障实现案件实体结果公平方面确实存在着难以克服的弊端,这对于我国这样一个长期重视实体结果公平的国家而言,显然是难以接受的。我国对实质真实和实体结果公平的追求和强调有着悠久的历史传统。我国古代要求裁判者“明镜高悬”、“明察秋毫”、“明断是非”,为此赋予裁判者在诉讼活动中发现案件事实的职责,这一传统直到现在依然有着广泛的影响。即使是今天,我国重视案件的实质真实,强调法官在实现社会正义过程中的积极作用,不论是在民间还是在官方,在观念上与古代都没有多大的区别。由此可见,实行英美法系国家的证据排除规则与我国有着广泛影响的追求实体结果公平的法律文化传统是相抵触的。

我国追求实体结果公平的法律文化传统决定了我国如果主要借鉴大陆法系国家的民事诉讼证据排除规则来完善自己的民事诉讼证据排除规则,将更容易在实践中得到贯彻实施。关于证据排除范围,虽然大陆法系各个国家的规定未必一致,但与英美法系国家的规定相比,大陆法系民事诉讼证据排除范围很小,有关证据排除的规则简略、灵活。对于两大法系在此方面的差异,有学者认为,诸如“最佳证据”、“最佳证人”和排除传闻证据等普通法规则全不为大陆法系所知。尽管传闻在使用上明显地易于失实,但是把传闻作为证据供法官自由判断,仍是欧洲大陆法的特点。由于不存在限制传闻证据的规则,这些国家的法院可以利用英、美等国法院所不接受的许多书面证据。例如,一个嗣后不出庭作证的人所作未经宣誓的书面陈述、鉴定人的书面意见,等等,尽管法院并不轻信这些证据。如果将大陆法系国家与英美法系国家的民事诉讼证据排除规则进行比较,可以发现前者更少形式主义色彩,更有利于当事人实现其利用证据证明案件事实的权利,而这与我国的法律文化传统更加契合。

第二,在立法模式上我国与英美法系国家存在较大差异,不具备实施英美法系国家证据排除规则的条件；相反,我国与大陆法系国家的立法模式更具兼容性和同构性。现代英美法系国家民事诉讼证据排除规则的雏形形成于十七八世纪,在当时的英国普通法法官的判决中形成了关于证人能力、排除最佳证据之外的所有证据、排除传闻证据、排除意见证据规则等现代英美法系国家证据排除规则的雏形。但是,在19 世纪以前,英国证据法的内容还非常简单,以至于“一只鹦鹉可以在半小时内学会证据规则并在5 分钟之内复述完毕。”然而,进入19 世纪之后,伴随着对判例法态度的改变,法官的判决也被视为法律的组成部分,在证据法学者、法律判例汇编和法官的共同作用下,英国发展了细密、繁杂的证据排除规则体系。英美法系国家民事诉讼证据排除规则采取原则性排除和例外情况不排除的模式,受判例法传统影响,例外情况不断扩大。证据排除例外范围的扩大减轻了实行证据排除规则可能造成的弊端。我国采成文法传统,判例制度至今尚未确立。如果通过成文法方式确立英美法系国家的证据排除规则,成文法固有的缺陷将导致无法就证据排除的例外作出明确的规定；即使作出了规定也有挂一漏万之嫌,如此势必导致证据排除规则的弊端在实践中不断加剧甚至最终成为摆设。从立法传统来看,我国与大陆法系国家都有重视成文法的传统。这种法律渊源上的共同性决定了我国如果主要借鉴大陆法系国家的经验来完善自己的民事诉讼证据排除规则,将更容易在实践中得到贯彻实施。

第三,从法官的权威和地位来看,我国与英美法系国家有很大差异,因此,在我国实行英美法系国家的证据排除规则也不现实。在英美法系国家,由于普通法法官具有的权威和地位,当法官遇到具有关联性、有证明价值但按照证据排除规则必须予以排除的证据时,法官可以对证据排除规则作扩大解释或者重新阐述或者重新制定甚至最后简单地不予考虑。而我国并不承认法官“造法”的权力,我国法官所具有的权威和地位显然不足以发展像英美法系国家那样的证据排除规则及其例外。但是借鉴大陆法系国家的经验就不一样了,我国与大陆法系国家一样,都有着立法权与司法权明确分工的法律传统,因而更具借鉴的有利条件。

综上,由于受追求实体结果公平的法律文化传统、立法模式、法官的权威与地位等因素的影响,我国民事诉讼证据排除规则的构建不应以英美法制经验为主要参照物（当然并不排除适当借鉴吸收英美法系国家证据排除规则中适合我国国情的部分）。我国民事诉讼证据排除规则的完善与大陆法系有更大的同构性和兼容性,应当主要借鉴大陆法系国家的经验,在综合考虑保障当事人使用证据的权利、规范和引导当事人诉讼行为与法官审判行为的基础上,完善我国的民事诉讼证据排除规则。

第一,关于我国民事诉讼证据排除规则的立法模式,应当采用法定主义与裁量主义相结合的模式。具体地说,需要注意以下三个方面的问题:其一,由于我国法官的整体素质相对偏低、法官制度和程序制度欠完备、各种监督和制约机制有待建立和健全,在这种背景下,我国采用的法定与裁量相结合的模式不是大陆法系国家经验的简单照搬,它同时也需要适度借鉴英美法系国家的经验,以指导、规范当事人的举证、质证和法官认定证据的行为。其二,受立法模式、法官角色定位以及追求实质真实的法律传统等方面因素的影响,我国民事诉讼证据排除规则的范围不宜太广,诸如违法收集证据的排除、证据失权等规则应当保持必要的弹性。其三,我国民事诉讼证据排除规则的完善,不能忽视法官在证据排除中的自由裁量权这一非常重要的组成部分。不论是大陆法系国家还是英美法系国家,都很重视法官在决定是否排除证据上的自由裁量权。这不仅仅是因为法官肩负着实现社会正义的司法使命,而且抽象规则的实施不可能脱离法官在个案中的具体的判断。虽然有很多学者认为我国现阶段制定证据排除规则的主要目的在于制约法官的自由裁量权,但不容否认的事实是,即使我国制定了较完备的证据排除规则,规则的实施还是要依赖法官的自由裁量权,要依赖法官的具体判断。那种认为通过制定“完备”的证据排除规则就能够控制法官的行为的观点其实是没有多大说服力的,因为这些技术性的问题在实务中可以很容易地通过技术性的手段加以规避。在对证据资格排除的问题上应赋予法官一定的自由裁量权是诉讼证明本质的一项客观要求。当然,法官的自由裁量权必须受到程序制度和法官制度的有效约束。

第二,我国民事诉讼证据排除规则除了已经受到学界关注的违背直接审理原则的证据应当排除以外,大体上还包括以下内容:

1. 限制辩论范围的非关联性排除。对此可以借鉴大陆法系国家和地区的立法经验,在今后修改《民事诉讼法》时,明确规定法官在诉讼中应当依职权排除一切与争执点无关的证据。在实践中,法官在审理前阶段,要结合实体法的规定和当事人提出的诉讼请求,指导当事人提供对证明争议事实具有证明价值的、符合关联性要求的证据。如果当事人提交的证据与待证事实间欠缺关联性及证明的必要性,法官应将其排除在诉讼程序之外。

2. 不具备证人资格的人所作证言的排除。应继续保留《民事诉讼法》关于不能正确表达意志的人不具备证人资格的规定以及《证据规定》第53 条第2 款关于待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力的人和限制民事行为能力人可以作为证人的规定。需要注意的是,对于“不能正确表达意志的人”的理解不宜简单地、机械地以年龄段为依据,而应当由法官根据个案中待证事实的复杂程度、待证事实对证人认识能力的要求以及未成年人的辨识能力和表达能力等因素综合考虑并作出判断。

有人以《中华人民共和国民法通则》规定不满10 周岁的未成年人是无民事行为能力的人,因其无民事行为能力而导致无民事诉讼行为能力,进而推导出无民事行为能力的人无作证能力的结论。笔者认为这种推理缺乏必要的立法根据和司法经验,是难以让人信服的。

3. 违法收集证据的排除。鉴于实践中采用违法方式收集证据的情节和程度千差万别,因此,不宜通过立法方式一律排除,而应当保持一定的灵活性。对于利用违法手段收集的证据,最好是通过判例明确肯定其证据能力和否定其证据能力的各自的要件,以达到在保证诉讼的公正性与保障人格尊严和隐私权等诸价值间的平衡。一般来说,法官对于采用违法手段收集的证据,应当在综合权衡收集证据的行为是否侵犯宪法赋予的基本自由、是否严重侵害人格权、当事人有无正当理由、对双方当事人利益的权衡等基础上作出判断。

4. 损害公共利益的证据的排除。即根据公共利益的需要,排除某些证据的使用。如果某些证据的出示、采纳会导致损害公共利益,法官对使用该证据而获得的司法利益与造成损害的公共利益进行权衡,认为在该案中公共利益大于司法利益的,可以排除该证据的使用。

5. 导致诉讼迟延的证据的排除。借鉴大陆法系国家的经验,在修改后的《民事诉讼法》中采用原则性和灵活性相结合的方式,明确法官对于可能导致诉讼迟延的证据不予以调查和使用的职权。依据《证据规定》第34 条第1 - 2 款的规定,当事人在举证期限内不向人民法院提交证据材料的,视为放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料,除对方当事人同意质证外,人民法院审理时不组织质证。这一规定在实质上排除了当事人逾期提交的证据。同大陆法系国家的民事诉讼法相比较,这一规定没有考虑当事人逾期提交证据是否存在正当理由、当事人是否存在严重疏忽或过失、对当事人逾期提交的证据的调查是否将延误案件的裁决等因素,而是简单地予以排除。这一缺陷正是其广受诟病的缘由。为此需要借鉴德国等大陆法系国家的规定,根据逾期提交证据的不同情形分别对待,以保障双方当事人在诉讼机会上的平等和实现诉讼结果的公正。
                                                                                                                              注释:
         何家弘主编:《证据学论坛》第5 卷,中国检察出版社2002 年版,第236 页。
[美]迈克尔?D ?贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996 年版,第63 —64 页。
参见刘晓丹主编:《美国证据规则》,中国检察出版社2003 年版,第40 —41 页。
Peter Murphy , Murphy on evidence , Blackstone Press Limited , 2000 , p . 198. 转引自齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002 年版,第457 页。
江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999 年版,第189 页。
齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002 年版,第507 页。
参见[美] H ?W ?埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002 年版,第147 页。
参见黄道主编:《诉讼法》,知识出版社1981 年版,第26 页。
何家弘主编:《证据学论坛》第4 卷,中国检察出版社2002 年版,第495 页。
See I ?H ?Dennis ,Law of Evidence ,p . 64 （London Sweet &Maxwell ,1999） .
                                                                                                                  出处:《法商研究》2005年第2期

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