法艺花园

标题: 民事书证取得机制比较研究及启发 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:20
标题: 民事书证取得机制比较研究及启发
江晨  上海政法学院  助教
一、我国书证取得机制基本现状
证据制度在民事诉讼中占有重要地位,而证据的收集则是证据制度的前提和基础。正如谷口安平先生所言“:根据证据进行进行审判是近代司法制度的根本原则。所以,无法为所主张的权利举证,该权利实际上就会变得毫无意义。”书证作为独立的证据形式,具有明确性、直接性和稳定性的特点,能够直接证明案件的事实,同时书证具有易于保存、便于携带和复制方便的优点,在古今中外的诉讼中都发挥着重要作用。在近代科技文化普及、发展的背景下,民商事行为愈发呈现出文书化和契约化现象,书证成为民事诉讼中运用最为广泛的证据种类。而且在现代型诉讼中,大量的案件事实都需要由书证来发挥证明作用。因此,为当事人收集证据提供程序保障,使当事人能够从相对方或第三人手中收集到相关的信息和证据,成为确保审判正当性的重要举措。
我国目前对于书证取得制度进行规定的主要就是《民事诉讼法》和2001年12月21日最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》),《证据规定》的出台,在一定意义上为我国确立了相对完善的证据制度。它体现了职权主义向当事人主义的转变,就是缩小了法院职权调查取证的范围,强化了当事人的举证责任,合理性不容置疑,但“强化当事人的举证责任,弱化法院的职权”,两者并非此消彼涨的关系,弱化法院的职权,指的是弱化法院依职权调取证据的权利;强化当事人的举证责任,强化的是当事人不能取得并提交相关证据所应当承担的败诉风险,而并没有强化当事人调查取证的权利。所以在这一指导思想下,势必会造成调查取证的“空白地带”,使得证据取得没有变得更容易而是变得更难了。
其实当今世界主要国家对于文书的发现主要是通过审前证据交换等当事人合作机制来完成。我国的《证据规定》对证据交换也进行了规定,但其操作规范尚不够完善,证据交换的启动、进行和完结及其取得的证据的效力认定等事项仍取决于法院和法官的意志,当事人缺乏有效的机制保障其程序权利和程序利益。从福建省某县的调研情况来看,自2004年以来审结的案件中,99%以上案件没有进行庭前证据交换,使证据无法在审前固定。就书证的收集而言,缺乏有关文书持有人负有文书提出义务内容的规定,因而当事人在目前的审前证据交换程序往往只交换对证明自己主张有利的证据,对不支持自己主张或支持对方主张的证据,由于法律并未强制要求提供与交换,当事人往往不予交换,使审前证据交换程序形同虚设,未达到对争点和证据进行整理、实现集中审理及防止诉讼突袭的目的。
制度性缺失导致诉讼当事人调查取证困难重重,不仅严重影响了诉讼真实的发现,也侵害了当事人应有的程序利益。首先,法律职业共同体的诉讼理念在转变,强调由包办一切的法官转变成中立、消极的法官,而普通民众的法治意识、司法理念却与法律职业人员产生严重的脱节。深入人心的“官本位”思想支配着人们的诉讼理念“,法院一定会还我个公道”,诉讼人大多在消极地等待法院的判决,极少有人会为潜在的诉讼做收集证据的准备等。这就导致实践中很多当事人在诉讼开始后匆忙开始寻找证据,而法律赋予的收集手段非常空泛,法院竟然也“不帮忙”,这往往让当事人感到非常无助。其次,国家公务机构的政务公开机制尚不完善,当事人难以自行收集属于国家有关部门或者某些特殊企事业单位保存的文件资料。包括公安机关、工商行政管理机关、房产登记机关、税务机关等;而企事业单位则包括银行、保险公司和医院等。上述机关单位所保存的资料,除少数已经允许公民依法查阅以外,大部分仍不向社会公开。在诉讼中需要取阅的时候,很多机构都要求让法院来查。再次,诉讼合作理念还处于启蒙阶段,当事人难以向对方当事人收集有关证据。原因很简单,当事人双方之间的利益是直接冲突的。一方当事人所需证据往往是于己有利而于对方不利的,出于维护本方利益的需要,对方当事人不会积极地提供该证据,从而造成对方当事人收集这些证据时显得相当困难。
二、域外相关书证取得制度的比较研究
在实行当事人主义模式的大陆法系和英美法系国家民事诉讼中,法官处于超然、独立于双方当事人的地位,不会依职权主动调查收集证据。当事人的诉讼责任在无形中增加了,基于权利义务一致性的基本法理,诉讼责任的增加同时也必须要求诉讼权利的强化,因此,现代各国的民事诉讼立法都十分注意从程序上保障当事人的证明权利,保障当事人收集证据和了解对方的证据,并且适时地向对方告知有关证据,以便当事人有充分的准备。并且,基于发现案件真相的考虑,西方国家的民事诉讼立法与理论,即便是实行对抗制的英美法系国家,通常也都规定公民有协助法院查明案件事实的义务,而不论其为当事人还是与案件无利害关系的诉讼外第三人。同时,为了平衡双方当事人的“攻击防御武器”,防止证据突袭,英、美各国规定了证据强制开示程序,法国、日本等国规定了文书提出命令程序。
值得注意的是,英美法系国家由于对抗制的诉讼传统,当事人的证据取得意识较强,他们一般都有当事人自行获取书证的机制,如果当事人不积极配合、履行开示证据的义务,即使没有法院强制力的介入,也要承担程序上的不利。只有在当事人自动开示出现障碍,或是开示不充分的情况下,才启动法院强制获取书证机制。而大陆法系传统上以职权进行主义为基础,法院在收集证据问题上发挥了积极的作用,当事人的文书证据主要是通过向法院申请文书提出命令来获取的,这无疑使得法官在审前就要进行大量的审查工作。在探索的基础上,大陆法系国家也逐步吸入了这一诉讼合作理念,要求当事人自觉促进诉讼进展,设立了当事人照会等制度,使诉讼双方尽早获得有关联的书证。笔者从当事人自行获取书证的机制和法院强制取得书证的机制两个层面对书证取得做一些比较分析。
(一)当事人自行获取书证的机制
1.英国的标准开示。1999年4月,英国实施了新的《民事诉讼规则》(以下简称《新规则》)。英国《新规则》所称的“开示”主要指书证的开示和查阅。“开示”又分为标准开示和特定开示。其中标准开示就是指在当事人自行进行的证据开示。虽然标准开示的范围往往由法院以命令的方式确定,如《新规则》第1.1条规定了,法院审理案件应尽可能与案件金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的财力相适应,法院限制或扩充证据开示的范围应当考虑上述因素。但是从《新规则》第31.10条的开示程序来看,书证清单是在当事人之间自行进行传达,只有在当事人认为对方未按法院命令的范围进行适当开示的时候,才可申请法院签发特定开示和特定查阅的命令。在英国,标准开示的书证范围相当广泛,除了显然不具有关联性的文书,其他文书都纳入了标准开示的范围。
2.美国的自动开示程序。美国的证据开示制度可以分为自动开示程序(Disclosure)和请求-回应式证据开示程序(Discovery)。当事人在诉前自行进行的相互证据开示也即自动开示程序。美国证据开示的范围十分广泛,只要证据与案件具有关联性,就应当成为证据开示的范围。《美国联邦证据规则(2004)》第401条对证据的关联性作出了具体的解释:有关联性的证据意指,就足以影响诉讼决定的任何事实的存在与否的认定,如果具有某一证据存在,则该事实存在与否的可能性,比无此证据存在为高时,任何具有这种可能存在或更没有可能存在的倾向的证据,就是此处所指的“有关联性的证据”。
3.日本的当事人照会制度和律师照会制度。a.当事人照会。当事人照会制度是指在诉讼开始后,当事人之间在法院不介入的情况下,为了准备在法庭审判阶段主张的事实和证据所必要的事项而彼此以书面的形式提出质问,限期要求对方当事人以书面形式回答所质问事项的制度。当事人照会是在当事人之间直接进行的,并不经过法院。2003年《日本民事诉讼法》将当事人照会制度扩充至提诉前证据收集程序中,对于充实当事人的诉前准备并对提诉后审理计划的制定都必然会起到促进作用。b.律师照会。根据《律师法》第23条规定“律师可就受委托的案件,照会所属律师协会、公务所或公私团体并请求报告必要事项。”不论诉讼是否系属,律师均得利用该制度。实务中,对作为当事人代理人的律师而言,该制度已经成为证据收集的重要手段。在相当程度上发挥了证据开示的机能。这些机制在日本的运行还处于“宣示”状态,并未强调当事人互相交换文书的基本义务。
4.法国的书证自动传达程序。按照《法国民事诉讼法》的相关规定,证据发现中当事人用于获取证据的方法包括两种形式。一是自动传达书证,二是申请法官命令提交书证。自动传达书证是指当事人遵照法律规定,相互主动披露自己所掌握的证据。该法第132条第1、2款规定的:“援用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。相互传达书证应自动进行。”同样,在法国民事诉讼中,文件的自动传达也仅仅发生在当事人之间,如果要取得案外第三人持有的书证,需要通过法院命令程序获取。
(二)依靠法院强制取得书证
机制一:司法令状主义
1.美国的请求-回应式证据开示。请求-回应式证据开示程序则是作为自动开示程序的补充程序,需要法院的介入,由当事人向法院提出申请,法院以司法令状的方式要求证据持有人开示在自动开示程序中未能开示,但又与待证事项有关联性的证据。证据强制开示属于美国民事诉讼审前程序中发现程序的一部分,其针对对方当事人和一切案外第三人,目的是为了加快进程,提高效率,明确争点。虽然约束文件和物证的强制证据开示规则一般约束当事人,但是由于法院的传唤权,非当事人也要遵守文件开示命令。美国证据强制开示具有较强的强制力,当法院已经命令某人展示其掌管的证据而他拒绝展示时,他可能被判决藐视法庭罪,包括可能被监禁或者被处以罚金”。
2.英国的特定开示。特定开示其实是标准开示的补充机制,改革后的英国民事诉讼对开示程序做了比较细致的区分。标准开示仅产生于当事人之间,特定开示可以针对案外人作出。传统民事诉讼中,英国法不允许向案外人要求开示书证,新的《民事诉讼规则》附条件地允许一方当事人向诉讼外第三人要求开示。一旦诉讼程序开始,对诉讼外第三人的开示申请须根据新《民事诉讼规则》31.17条提出,并必须有证据支持。由于诉讼外第三人与诉讼当事人并无权利义务之法律关系,这种开示义务亦非因其自身行为而产生,因此,当事人既无权自行要求诉讼外第三人开示书证,法院也不能施加给第三人不合理的负担,以免惊扰其正常生活。
3.日本的文书嘱托送付制度和文书提出命令制度。日本民事诉讼改革的重点之一就是扩大了文书提出义务的范围,凡是当事人或诉讼外第三人所持有的与诉讼相关的不属于秘密特权或专为持有人使用的文书,持有人均负提出义务,从而使文书提出义务如同证人作证义务一样,成为文书持有人的一般义务。
在日本新民事诉讼法中,帮助当事人收集书证的程序包括文书嘱托送付制度和文书提出命令制度。文书的嘱托送付制度是指希望将某一特定文书作为证据而该文书又不在自己手里的当事人,估计只要裁判所发出要求,持有者就会自动交出文书时,他可以向裁判所提出关于此项文书嘱托的申请。法律没有规定接受文书嘱托送付的对象,实践中大部分是国家机构或公益性的团体等与案件当事人没有直接关系的第三者。文书提出命令是指,如果一方当事人希望作为有利于己方的证据而加以收集的文书掌管在对方当事人手里,或者其他握有此种文书的第三者拒绝提供给试图收集的当事人时,可以帮助该方当事人取得书证的制度。
4.德国的资讯请求权和文书提出命令。在德国,民事诉讼实务中大量文书的强制提出主要依据实体法的资讯请求权。在德国的民事实体法中,有很多条款规定民事主体在发生争议时有权要求相对方提供与争议相关的文书,据此,在民事诉讼中,当事人可申请法院发布命令,要求对方当事人提出有关文书。于2002年开始施行的德国民事诉讼修正法明确了对不负证明责任的一方当事人与诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务的规定,从而使文书提出义务摆脱了实体法的束缚。而对诉讼外第三人掌握的相关文书则是通过单独提起请求交付文书的诉讼获得。如果第三人占有文书,他作为诉讼非参与人没有程序上的提交义务,只有实体法上的义务,仅能以特别诉讼途径强制实施的义务。
另外,俄罗斯的取证权证明书制度、法国的书证提出命令和我国台湾地区的文书提出命令也是类似的强制取得书证制度。
机制二:证据保全制度
大陆法系各国证据收集的另一重要方法是证据保全。与我国民事诉讼法中的相关制度类似,证据保全是在证据有可能灭失或使用困难时预先对证据进行调查的制度。证据保全制度本来的功能在于保全证据。不过,由于在起诉前也可以进行证据保全,这些事实以文书的形式被固定并得到确认。加之通过证据保全、收集没能掌握的证据方法,从中了解新的事实,也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。这种确认事实和证据取得功能成为证据保全的派生功能并受到肯定和重视。
1.德国。德国1990年民事诉讼法的修改扩大了证据保全的范围,将证据保全的适用范围扩大到诉讼系属以前,放宽了申请的条件。诉讼系属前、后均可以提出证据保全。诉讼系属后适用证据保全的情形有两种:一是经过对方当事人同意;二是证据方法有灭失的危险,或者将来可能难以发挥证明作用。但是对诉前证据保全,法律做了更为严格的适用条件,以申请人就鉴定事项有法律上的利害关系并须确定下列事项之一时为限:(1)确定人身状态或物的价值的状况;(2)确定人身伤害、物的损害或物的缺失是否发生;(3)确定为排除人身伤害、物的损害或物的缺失所支出的费用。”由此可见,德国民事诉讼法将诉前的证据保全范围限定在侵权民事诉讼之内。诉前证据保全的广泛适用既发挥了保全证据的功能,也使避免诉讼成为可能。
2.日本。在日本的民事诉讼实务中,例如当事人因医疗事故提起诉讼前,以治疗记录可能遭到篡改为由而申请证据保全的情况时有发生,许多学者对证据保全事实上能够发挥帮助当事人在诉前或诉讼中收集证据的作用也持肯定的态度。日本旧法中的证据保全,从条文上看仅具有保全证据的功能,但审判实务承认证据保全的证据开示功能。虽然新民事诉讼法并没有对证据保全的规定作实质性的变更,但新法修改的目标之一就是扩充证据收集程序。基于此,学者主张作为程序法上能够进一步获取相关信息的手段,应认可证据保全的开示功能。
3.我国台湾地区。2000年2月11日,台湾地区于全面修订《民事诉讼法》之际,公布施行了新民事证据保全制度。新制度在保全证据的范围、程序启动、条件、效力、功能及灵活度上虽受到德、日立法理念和制度的重大影响,但也颇有其独特之处。台湾地区《民事诉讼法》并未规定证据保全的共同要件,而是因其类型不同而有所不同。根据台湾地区《民事诉讼法》第368条与372条的规定,证据保全有四种情形:一是证据有灭失或碍难使用之虞。其要件是如果不进行证据保全将会发生证据灭失和以后难以取得的危险,即导致证据灭失、变形、毁坏等危险必须是客观存在的。二是经他造同意。其要件是经过对方当事人同意。三是就确定事、物之现状有法律上利益并有必要。该类型是台湾地区新修正《民事诉讼法》所增加的内容。其立法理由是有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥适进行诉讼,以达到审理集中化之目标。具有法律上利益,是指物或价值的状态能够构成申请人对他人请求权的基础或他人对申请人请求权的基础或能够避免诉讼的发生。四是法院依职权进行。
三、对我国书证取得机制的启示
1.法院强制获取书证机制的合理性何在?大陆法系和英美法系国家,虽然诉讼的对抗性较强,法官的角色处于中立,但各国都认可在一定程度上有必要发挥法官在诉讼程序中的管理权,介入证据的调查收集,平衡双方当事人的举证能力,保障当事人的调查取证权,确保发现案件的客观真实情况,促进诉讼进展。我国肇始于上个世纪的民事司法改革的一个重要理念的转变就是由超职权主义诉讼模式转向当事人主义诉讼模式。而凡事应避免矫枉过正,有着深刻对抗制诉讼基础的英美法系国家也因诉讼爆炸、诉讼拖延、诉讼费用庞大等现况而思索改善的途径,其中英国司法改革强调了法官对案件的管理、强化了当事人在诉讼中的诚信和合作义务;美国的司法制度也不再一味支持无休无止的律师对抗,强调当事人应有共同推进诉讼、发现客观真实的责任。当落实到书证取得制度上来时,显而易见,我们过于强调“法院应当在诉讼中消极、无所作为”,而将取证的责任完全交由当事人,如果不能作出精密的制度来完善书证取得制度,那么,法院适当地保障、协助当事人获取书证就不容推辞。程序保障理论要求法院确保当事人各方在民事诉讼中的地位平等,这在制度层面不仅要求法院本身消极中立的地位,而且还应当通过积极的诉讼行为辅助处于弱势地位的一方当事人。再者,基于发现案件客观真实的目的,法官也应当发挥职责。另外,法官之所以可以以令状要求开示书证,是基于类似“证人作证义务”的公民义务。如日本学者兼子一、竹下守夫认为“:文书提出命令是文书持有人对国家所尽的一项义务。”目前某些地区探索的调查令制度即是其中的一种手段。
2.证据提交命令应当具有强制力。证据提交命令的强制力是其本质要求。美国对当事人不遵守证据开示要求或法院开示命令的制裁,包括在开庭审理阶段不得运用未经开示的证据、免除对方的证明责任、禁止提出证据、驳回诉讼或做出败诉的缺席判决等等,对于故意者,可以判处藐视法庭罪,包括可能被监禁或者被处以罚金;大陆法系一般对违背命令者区分当事人和第三人处以不同的强制后果,对当事人一般是以辩论失权或证据失权来约束,而对第三人多是以罚款来予以处罚。
3.对强制开示申请进行严格审查。各国一般都对当事人申请法院强制取证规定了严格的审查程序,当事人可以申请法官发出命令的证据一般仅限于文书证据,而且需要符合“法律上要件”,法官认为确属必要才予以签发,从而防止申请人滥用证据提交命令。在申请法院强制取得书证时,应当就该书证与案件事实的关联性进行审查,是否具有进行强制取得的诉讼上利益。各国对强制开示申请的审查一般都体现在实质审查上,而不仅仅是程序审查。如德国学者普遍认为“:即使文书提出的义务,系以民法810条为基础,本质上仍属于诉讼上的义务,因此此项义务的发生,除具备民法上的要件外,尚须视有无证明的利益。”
4.应当注重诉讼中各种价值取向的平衡。如美国的文书开示范围非常广泛,相应程序也相当完善,只要文书与案件事实具有关联性,就应当予以开示。但在《美国联邦证据规则(2004)》第403条中对关联性原则也作出了例外的规定,该条规定:证据虽然具有关联性,但其证明价值明显不及所含有的不公平的偏颇、导致争点混淆,或有误导陪审团的危险,或被认为是不当拖延、费时或不必要的重复举证时,也可以被排除。根据本条的规定,某一证据提出所造成的“unfair prejucice”(不公正的偏颇),如果实际上超过了该证据的证明价值,该证据即应被排除。因为以“经济人”来预设当事人的话,什么发现真实,分清是非,弃恶扬善,可能是司法的功能,但绝对不是当事人诉讼行为的功能或价值目标。当然,基于诉讼法律文化的差异,美国的该例外规定实际上是赋予了法官一项权力,当他们相信,如果允许某一证据的提出,其引起的不当后果的负效性大于其应有的证据价值时,法官即可依据此条的规定将该证据排除。
5.对书证持有人的保护。如果将书证开示视作和证人作证一样,是公民对国家的义务,那么,书证持有人就应当享有和证人一样的拒证特权或保密特权,各国在赋予法院强制取得书证的同时也赋予了文书持有人相应的抗辩权。不论是大陆法系还是英美法系,都设立了防止申请人滥用证据提交命令的保护机制,如法国证据持有人的“异议”制度,第三人甚至可以通过提起诉讼来维护自身权益;再如美国的“保护令”制度对商业机密的保护;日本更是基于“一些人在特定情形下享有免除承担作证义务的‘作证豁免权’的相应规则”,明确规定了几种情况下证人拒绝作证权的文书拒绝提出权。如此规定,对证据持有人的权利保障较为完善。
6.对证据保全制度的启示。在启动该程序的要件上,我国目前仅规定当证据可能灭失或将来难以取得时方可采取保全,但德国以及台湾地区的证据保全的适用情形给我们的启发是:如果证据持有人同意保全,或者说并不反对对其持有的证据进行保全,只要不损害公共利益,为何不可呢?另外,如果保全某个证据具有诉讼上的利益,如患者为了即将发生的诉讼,申请对医疗机构的某些文书予以保全,而这些文书,很可能就构成了患者请求权的基础或者医疗机构抗辩权的基础,在这种情况下,应当也可以对该证据保全,其毕竟证据保全对于发现真实能起到重要的作用,在某些情况下,甚至可以起到避免诉讼的目的。对启动证据保全的时间,我国目前仅仅规定了诉讼证据保全,而不允许在可以吸收《海事诉讼特别程序法》中有关诉前证据保全的成功经验,以实现诉前有灭失风险的书证的固定与收集。
7.德国及日本的文书嘱托送付制度的启发。据了解,德国和日本是世界上民事诉讼机制运行效果较好的国家。德国的诉讼成本不高、平均结案时间控制在合理的范围之内“,与其他国家相比,其司法管理的公信力、满意度都是相当高的。”同样,日本的司法制度运行效果也相对较好。其背后的原因多种多样,但制度性因素一定是必不可少的。对于取得公务机构持有的书证的嘱托送付制度,正是有效地利用了司法权对行政权的制约力。德国法律规定,举证人主张书证在官署中或在公务员手中,在申请证据时即应申请嘱托官署或公务员将证书交出。其实,我国各地探索的证据调查令制度适用之初的主要对象也即公务机构或者公共事业单位,这类机构通常接到法院的调查令,能够予以配合。但调查令制度毕竟只是权宜之计,其制度机制也在不断的探索之中,将来的立法中是否应当将公务机构持有的文书的提交机制,与其他案外第三人持有文书的提交机制相区分开来?是值得思考的问题。
                                                                                                                              注释:
         (日)谷口安平.程序的正义与诉讼[M].北京:中国政法大学出版社,2002:67.
孙巍、林振通.民事审前程序的调查与思考[J].人民司法,2007(1)75.
这类语言来自于笔者对中部省份一些些诉讼当事人进行访谈的结果.
白绿铉译.美国民事诉讼法[M].北京:经济日报出版社,1996:14.
也有学者称之为披露程序。
也有学者称之为发现程序。
罗结珍译:法国新国民事诉讼法典[M].北京:中国法制出版社,2001:34.
Mary Kay Kane:《Civil Procedure》,The Law p ress 1996:137.
Mary Kay Kane:《Civil Procedure》,The Law p ress 1996:143
齐树洁主编.英国民事司法改革[M].北京:北京大学出版社,2004:268.
王亚新.对抗与判定[M].北京:清华大学出版社,2002.177-178
王亚新.对抗与判定[M].北京:清华大学出版社,2002.177-178
谢怀译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2001:111.
参见大竹贵.提诉前实施证据保全的若干问题[J].判例时代(361号)1978:75.
[日]町村泰贵.证据保全制度的机能[日]青山善充,伊藤真:民事诉讼法的争点[C].日本:有斐阁1998:229.
民事诉讼法修订资料汇编[M].台北:五南图书出版公司,2000:146.
【日】兼子一、竹下守夫.民事诉讼法[M].北京:法律出版社,1995:124.
雷万来.民事证据法论[M].瑞兴图书有限公司.1997:63.
陈界融译著.美国联邦证据规则(2004)》译析[M].北京:中国人民大学出版社,2005:20.
傅郁林等译.危机中的民事司法———民事诉讼程序的比较视角[M].北京中国政法大学出版社,2005:28.
                                                                                                                  出处:《江淮论坛》2008年第4期

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)