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标题: 诉讼与非讼的再区分 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:16
标题: 诉讼与非讼的再区分
赵蕾华南农业大学讲师
　　非讼事件与诉讼案件确实难以区分，但是我们不能因此而不加以研究。
　　我们不能给予同时性这概念以任何绝对的意义；两个事件，从一个坐标系看来是同时的，而从另一个相对于这个坐标运动着的坐标系来看，它们就不能再被认为是同时的事件了。
　　自古以来人们就认识到，对于民事法院的职能范围，除了争讼裁判之外，尚有监护性、参与性介入私人生活方面的内容。非讼审判权（裁判权）不仅是民事审判权的组成部分，也是民事审判权项下一种相对独立的权力。早在罗马法时期，根据司法权管辖的规定将案件分为了诉讼事件和非讼事件。司法权的行使因诉讼事件和非讼事件而不同：法院处理不具有纷争性质或纷争性质不明显的民事案件所适用的程序称为“非讼程序”，不具有纷争或纷争性质不明显的民事案件则叫做“非讼案件”（或称非讼事件）。从那个时期的定义来看，以是否具有争议作为判断非讼事件的标准是比较清楚的。至今法国民事诉讼法中仍沿用“没有争议”作为判断非讼事件的重要标准。但是在德日等国家及地区，“有无争议”早已不是诉讼与非讼的区分标准了。特别是近代以来，由于适用非讼程序审理事件的范围不断扩大，诸多具有争议性质的案件被移至非讼程序予以解决，“没有争议”的特征逐渐消退，诉讼事件与非讼事件的界限开始变得模糊起来，非讼事件的界定也变得愈来愈困难。
　　我国民事诉讼法上没有非讼事件与非讼程序的概念，也缺乏诉讼与非讼区分的历史传统、思维观念以及立法样本。对非讼程序研究尚处起步阶段，在这个研究领域迫切需要我们从概念、理念等基本问题入手进行基础性研究。诉讼与非讼的区分既是认识方法中的一种基本手段，也是贯穿非讼程序立法的“隐性原则”—因为只有在与诉讼不同时，方须另行规定；如果内容相同，则无须重复规定。诉讼与非讼的区分是处理诉讼与非讼关系的基本作业，是理解和把握非讼程序关键，也是本文选题旨趣之所在。
　　一、简述与追问：诉讼与非讼的区分学说
　　大陆法系国家及地区通常将民事程序区分为诉讼程序和非讼程序，并设置不同的程序技术予以调整。例如，诉讼程序主要适用当事人主义原则，非讼程序则完全运用职权主义原则；诉讼程序原则上公开审理，非讼程序原则上不公开审理，等等。在大陆法系国家及地区，非讼事件经常与诉讼事件放在一起进行比较界定，并形成了一些有代表性的诉讼与非讼区分的学说。以下将简要介绍诉讼与非讼区分学说中比较有代表性的目的说、客观说、手段说、现行法规说以及民事行政说。
　　（一）简述：诉讼与非讼的区分学说
　　1．目的说
　　目的说根据目的不同，可以分为私法秩序形成说和私法秩序预防说。私法秩序形成说认为凡是以形成秩序为目的而在于设定、变更或消减私法秩序者为非讼事件；凡是维持既存的私法秩序为目的者为诉讼事件。简而言之，民事诉讼之目的在维持及确立私法秩序，反之，非讼事件法的目的在于形成私法秩序。私法秩序预防说认为凡是以预防权利被侵害为目的者为非讼事件；凡是以侵害之回复为目的的，为保护私权，当事人可以透过诉讼程序确定其权利之所在，藉以回复法律所保护之权利，实现其权利者为诉讼案件。
　　2．客观说
　　在我国台湾地区很多学者认为，凡以无争执之权利，以无诉争性为原则，不以具有对立当事人为必要者为非讼事件；诉讼事件则以纷争为对象，必有对立的两造当事人，当事人间存有讼争性。此说认为民事诉讼系以争执或争讼为对象；而非讼事件程序系以无争讼的生活关系为对象，诉讼和非讼的名称即由来于此种思想。
　　3．手段说
　　手段说认为民事诉讼是为了强制地解决争执而行使裁判权，而非讼事件程序并无强制力，由关系人任意地服从裁判权，在罗马法之下，使用Jurisdictio Voluntaria之用语，即为Freiwillige Gerichtsbarkeit（非讼事件程序）一语之来源，此说可以说是忠实地说明非讼事件法发展的沿革。
　　4．现行法规说
　　现行法规说以三月章为代表，认为立法者依其衡量，将实体事件划归民事诉讼程序或非讼事件程序处理，故二者并无明显的界限，甚难区分，而非讼事件程序所包括的范围非常广泛及多样，很难由其间抽象出共通的性质，因此，不再尝试民事诉讼和非讼事件程序二者间有何实质的区别或非讼事件的本质为何。
　　5．民事行政说
　　民事行政说认为民事诉讼与非讼事件，二者皆有国家作用的性质，亦即诉讼的裁判，系适用抽象预定的法规以解决争执，而非讼事件系由国家直接介入私人间的生活关系为命令处分，前者系民事司法，后者系民事行政，即使同样是权利关系的确定形成，诉讼的判决系适用法律为判断作用的效果，反之在非讼事件其结果系于所想要的处分行为而来。行政处分本来系属于行政机关的权限，就民事关系基于沿革的政策由为司法机关的法院或者其监督之下为之，因此产生非讼事件等语的代表性的见解。
　　（二）追问一：有无争讼性是区分诉讼与非讼的关键因素吗？
　　除了对上述各个学说进行简单介绍以外，研究非讼与诉讼之间的区分还需要澄清一个问题：有无争讼性是非讼程序与诉讼程序本质区别（或主要区别）吗？在很多教科书、论著以及论文当中如此表述诉讼与非讼的区别：就事件性质而言，民事诉讼事件有争讼性，所以必须有对立的两造当事人，而非讼事件是指没有争议，所以不以有对立的两造存在为必要。那么是否具有争讼性真的是诉讼与非讼的本质区别吗？
　　早在1937年宣巽东编写的《非讼事件程序法》讲义就解决了这一问题：“非讼事件程序与民事诉讼同为国家施行私法之程序，此二者之区别安在？或谓有争执者为民事诉讼，无争执者为非讼事件。然在民事诉讼决不以有争执为要素。又在非讼事件也不以无争执为要素。故争执之有无，决不足为此二程序之标准。”特别是近代以降，由于诸多具有争讼性质的诉讼事件被纳入非讼程序调整的范围直接导致了非讼程序审理范围有逐渐扩大的趋势，“有无争议性”的区分标准已经无法解释非讼事件法中占多数的诉讼事件—即德国、日本已及我国台湾地区从20世纪开始的诉讼事件非讼化趋向；“有无争议性”的区分标准也无法解释诉讼与非讼交错适用理论。诉讼与非讼的区分标准早已不是“有无争讼性”。
　　（三）追问二：基本模式的差异可以作为区分诉讼与非讼的新路径吗？
　　民事诉讼与非讼事件的区别以及两者相互间之变动的界限等等已经成为当前民事司法所面临的一大课题。但是关于非讼事件的本质究竟为何以及诉讼事件与非讼事件究竟有何区别等问题，即使在该观念的发源国—德国和法国也存有种种不同见解。在日本，有关非讼事件法律规定和法律控制同样也十分混乱。
　　如果从某种角度观察非讼事件的本质，上文介绍的五种区分学说均有其合理性，但同时也有其局限性：这些学说基本上都是以非讼的特性（或目的）作为诉讼与非讼区分的“基准点”，对非讼的特性的理解和把握不同，诉讼与非讼区分的基准点也会产生相应的偏差，最后形成诉讼与非讼的区分学说也大相径庭。例如，兼子一先生认为非讼具有民事行政的特性，因此民事行政说成为诉讼与非讼区分的一种学说；而中岛弘道则认为非讼事件的目的就是形成私法上的秩序，因此赞同私法秩序形成说。过去的种种学说主要通过非讼特征、目的等静态的“点”分析诉讼与非讼程序的区别；如果换一种思路，通过两种程序的审理以及裁判过程，以程序的动态运行作为区分诉讼与非讼进路，不可不谓一个大胆的尝试。诉讼与非讼作为不同的程序，从当事人起诉到法官最终裁决，在不同的程序阶段有着不同的运作方式，不过以这样的区分方式不具抽象性和概括性。一般认为，通过模式可以揭示该事物与其他事物的本质属性来说明或表明此事物与彼事物的差异，因此通过模式—也就是对诉讼与非讼特征的概括或抽象—也可以达到区分诉讼与非讼的目的。其中，诉讼是以“对抗”与“判定”为其基本模式；而非讼则以“协同”与“裁定”为其基本模式。非讼事件本身的多样性或称百货店性，加之时代的变迁，非讼事件随范围也在日益增大，特别是近现代诉讼非讼化的倾向直接导致了非讼事件范围的不确定性，各国和地区非讼程序法的修法频率也呈逐年加快的趋势，任何一种学说皆无法涵盖非讼程序的全部情况。从德国、日本以及我国台湾地区非讼事件的发展，特别是晚近诉讼事件非讼化以及家事事件的全面非讼化，何类事件应按照诉讼程序或非讼程序审理，并没有明确、截然二分的标准，而且随着国家、社会的发展，这种需求具有流动性。本文选取以诉讼与非讼基本模式的差异研究诉讼与非讼之间的关系，藉此提供一种区分诉讼与非讼的新思路；同时也希望对我国非讼程序的研究有所裨益。
　　二、对抗与判定：诉讼程序的基本模式
　　民事诉讼基本模式是为对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的一种概括。由于本文将诉讼程序的基本模式预先设定为对抗与判定模式，因此以下将围绕对抗与判定下的民事诉讼运作的基本模式展开说明。
　　（一）对抗：诉讼程序运作的基础与前提
　　“对抗”一词所表示的两方当事人之间的斗争、对立等因素，就其几乎在任何诉讼制度中都有反映或提醒这一点而言，具有相当的普遍性。其中对抗是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分。“对抗”一词的理解和把握与对抗制（adversary system）以及司法竞技主义密不可分。对抗制是指双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。一般认为，对抗制包含三个要素：首先是中立和尽量不介入辩论内容的审判者，其次是当事人的主张和举证，最后则是高度制度化的对决性辩论程序。至于说为什么将诉讼程序的基本模式归于对抗？不同的时代不同的学者给出了不同的答案。西欧特殊的历史文化及法律传统造就了以对抗为特征的诉讼程序，有学者认为现代诉讼的原型本是古希腊人公开进行竞技为原型的展开；双方当事人通过诉讼行为的实施不仅解决了纠纷，同时也使得双方矛盾、对抗的心理得到了一定程度的缓和与平复；通过对抗能够促使纠纷事实的充分展示，从而根本上推动了纠纷的最终解决；也有学者认为，对抗制从本质上是当事人意思自治原则在民事诉讼上的体现形式。
　　庞德曾将对抗描述为：“法官理所当然地作为裁判员，……而当事人在他们所比赛的项目中以其自有的方式进行搏击，法官不进行干预。”尤其是在20世纪晚期，由于诉讼爆炸、诉讼成本高昂、诉讼迟延等导致了一场席卷西方国家的司法危机，动摇了对抗制在诉讼中的中心地位，推动了一场遍及整个西方世界的民事司法改革。但是不可否认的是，与古典对抗制不同，现代对抗制已经摒弃了最初野蛮原始的状态，向一种积极、快速解决民事纠纷的程序转变，司法理念中的“对抗”除了对立、争斗的意思，还有交往与合作的理念。即便如此，不可否认的是对抗依旧是民事诉讼运作的基础和前提。
　　（二）判定：诉讼程序运作的动力与目的
　　滋贺秀三先生用“判定”一词来表示西欧法律传统下的诉讼经过不可逆的程序积累而最终达到的确定判决，这与其他学者对判定的理解有所不同。诉讼在穷尽了一切程序手段后所获得的结论，实质上是包括了双方当事人在内的法的共同体针对特定案件而通过法官之口宣示出来的具体规范，原则上已不可再行更动。因此，判定的第一层含义即为终局性的判断。判决的终局性主要是通过诉讼制度中的既判力理论得以实现。所谓既判力就是确定判决在实体上对于当事人和法官都具有的约束力或通用性。判定的第二层含义与终局性判断有关，即这个“判断”并不是关于案情是非曲直的伦理性判断，而是一种关于当事人攻击防御活动成败的一种评判。在这个意义上，作出判定的第三者所具有的中立性不仅体现在诉讼过程中，而且体现在诉讼结果上。
　　综合判定的两重含义，所谓“判定”意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实作出最终裁断，且这个裁断具有一经确定即不许再轻易更动的强烈的终局性。可以说判定所强调的中立性为当事人的对抗提供了公平竞技的场所，而判定的终局性可以说既是推动诉讼得以进行的原动力，也是当事人利用民事诉讼解决之间纠纷最终达到定纷止争目的的关键装置—没有了判决的终局性，也就无法解决当事人之间的纷争。因此，从这个意义而言，判定既是诉讼运作的前提与基础，也是诉讼运作的最终结果。
　　（三）诉讼程序的动态运作以及出现的问题
　　民事诉讼程序的结构可以用对抗与判定两个基本要素来形容，这两个要素相互配合构成了诉讼程序上的所谓深层的基本结构。一方面，当事人之间在诉讼内的对立抗争被纳入一整套以达到或获得终局性判断为目标的制度性程序框架，该目标制约规定了从一开始提示并确立有关纠纷的命题，一直到围绕这些命题进行证明等所有攻击防御活动的内容和实施方式。另一方面，法官的终局性判断受到直接来自当事人活动本身的种种拘束和限制，且在原理上作为当事人双方对立抗争提供了驱动力和调整装置，而对抗的展开则是终局性判断形成的基础并在很大程度上直接决定了其内容。
　　但是由于向对抗与判定结果的转换可能带来的成本或需要承受的代价，因此诉讼自身追求的对抗与判定，程序保障与程序正义从另外一方面阻碍了大众频繁使用诉讼程序解决纠纷的现实性。正如棚濑孝雄所言：“所谓效率性的要求是审判大众化不可避免的产物。因为，诉讼一旦从有产阶级的独占中解放出来，成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之于度外的制度运行就变得不可能了。”特别是近现代社会环境的巨大变化，私权纷争样态日趋多样，司法权更被需求以监护地位介人，以处分权主义、辩论主义、对审权为架构之诉讼制度，已经不能应付日益增加之纷争形态，为节省司法资源及时间费用，强调职权性、快速性的非讼手段，日益重要，甚至将部分具有对抗性原属诉讼领域之事件非讼化，明显合乎社会大众期待。非讼事件的审理过程在程序上赋予法官更大的自由裁量空间，缓和或限制采用传统上的处分主义、言词辩论主义等诉讼程序原理，而适用职权干预主义、职权探知主义等非讼程序原理，使程序快速、简便运行，能满足人们对解决民事纠纷程序上的迅速、经济的需求。
　　三、协同与裁定：非讼程序的基本模式
　　按照上文对模式以及基本模式的解释与对诉讼程序基本模式的初步论证，非讼程序的基本模式即为对特定的非讼事件和非讼程序所表现出来的基本特征的高度概括。非讼法理与诉讼法理并不相同，非讼法理基于其事件特性，强调的是权力运用的弹性及展望性与法官的自由裁量权。非讼程序一贯坚持职权主义和非对抗性，这与贯彻当事人主义和对抗性的民事诉讼程序形成了鲜明的对比，也构成了两者的根本区别。
　　（一）协同主义—法官的职权主义与关系人的听审权的平衡
　　在非讼事件法发展的早期，由于非讼裁判权与司法介入市民社会对其进行监护与管理有关，因此很多国家和地区规定的非讼程序规则为了使法院能够发现真实，作出妥当性裁判，通常在非讼程序中强调法官的职权介入：以职权原则作为基本原则；在非讼程序的证据搜集与调查方面采职权探知主义；在非讼程序的进行方面采职权进行主义。可以说，非讼程序是一种建立在职权主义基础之上的非讼程序，很多国家和地区将职权主义、职权探知主义作为基本原则规定于非讼事件法之中。
　　不过，随着现代社会的进一步发展，在非讼程序中强调法官职权主义而限制非讼程序当事人的处分权与辩论权与整个社会的发展显得有些“格格不入”。特别是在宪法性权利的可诉性逐步成为各国的共识，合法听审权成为了当事人一项重要基本权利，用合法听审权限制非讼程序中的职权主义成为改革非讼事件法的重要内容。德国在2005年家事及非讼事件法草案总说明中对此问题进行了解释：德国非讼事件法于19世纪末制定时，由于主要着眼于以国家高权之行政行为介人处理民事事件，以至于程序规定带有极权国家的色彩，对于法治国原则下以当事人作为程序主体加以程序保障的要求，显然考虑不足。
　　随着合法听审权人宪，关于非讼程序当事人的合法听审权也逐渐受到人们的重视。合法听审权作为宪法的基本原则之一主要包括知悉权、陈述权以及法院根据当事人陈述作出相应裁判的义务等。在德国，非讼程序虽然原则上仍然采纳职权主义，法官可以依职权斟酌关系人没有提出的书证，但是如果遇到影响裁判结果的重要事实、证据调查结果，或法官所持法律见解，在作出裁判之前应当适时、适当地向关系人阐明，使其知悉情况，并有机会向法院表达自我意见，从而影响最终的裁判结果。关于阐明的方式，法院可以视具体情形，以书面或其他适当方式向关系人阐明。
　　从职权主义到对当事人合法听审权的保障，非讼程序中法官与关系人之间的关系表现为：在法官的指导之下，在与关系人合作与对话的基础上，共同推进非讼程序的进行。此时此刻，法院与关系人之间的关系已经无法用“职权主义”加以概括了。随着德、日以及我国台湾地区合法听审权的引人，非讼程序中的法院与关系人之间的关系也发生了改变：从过去单向的法官职权变为双向的法官职权与关系人听审权的协同和互动。笔者将此称之为非讼程序中的协同主义。
　　据学者考证，协同主义理论可以追溯到19世纪末。奥地利法学家安东·门格和弗朗茨·克莱因首次提出了协调主义理论。德国学者巴沙曼继承和发扬了协同主义，在其所著《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》一书中，对协同主义进行了深入的诠释，他认为协同主义作为一种进程，是民事诉讼法今后的发展方向。应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变。协同主义理论一经介绍到中国，就引起我国学者的“共鸣”。很多学者提出将协同主义引人我国民事诉讼，并且建立协同型民事诉讼模式的观点，这无疑是非常有意义的。不过学者们批判当事人主义（辩论主义）模式，将中国民事诉讼发展遇到的问题归咎于此，又将民事诉讼发展的希望寄托在协同主义之上，多少有点理想主义情怀。而且，现代大陆法系民事诉讼中的辩论主义，早就不再是恣意的当事人主义，而是法院与当事人在一种动态平衡状态下达成的一种对抗与判定模式。可以说，对抗与判定仍然是民事诉讼的基本品格，如果改变或者抹杀了这种品格，诉讼也就会变得不再诉讼了。
　　将协同主义引人非讼程序却不存在上述的障碍，协同主义与非讼程序有着内在的契合性。按照巴沙曼的观点，协同主义强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决，协商性司法是一种与诉讼有着本质区别的崭新的诉讼结构。在协商性司法中，正义被重新解释，即当事人所追求的是自己需要的正义，称之为“互利正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理，而程序保障则是协商性司法的制度框架。非讼程序原则上不受双方当事人对立原则或当事人恒定主义的支配，当事人的处分权也受到了一定的限制，与诉讼程序相比，更加重视法官职权探知主义在程序中的运作。协同主义与非讼程序法理上的契合：与传统的强调当事人对抗性、辩论性与处分性的诉讼程序相比，非讼程序本身包含着关系人与法官共同协作、共同查明的内在需求。
　　其次，协同主义为非讼案件审理中采用职权探知主义提供了平衡和约束机制。主要是因为协同主义采用一种法院与当事人对话与合作的机制，法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进程序的进行。协同主义确实强化了法院发现案件事实的职权作用，但是又不是绝对由法官一方来发现案件事实，协同主义所强调的是法院与当事人之间的一种相互协同的作用关系，而正是这样相互的作用力才能达到一种审判权与诉权的一种平衡，从而防止非讼程序中职权主义对当事人权利的过度干涉。
　　（二）裁定—非讼程序基本模式的运作动力
　　裁判，泛指裁判机关以法定形式来表示其判断或意思的程序上的行为。有学者认为，在民事诉讼范围内存在三种裁判方式：命令（决定）、裁定和判决。其中，判决是由诉讼法院以特定形式在必要的言词辩论之后作出。它拘束法院并且原则上以控诉或上告的形式对其声明不服。裁定同样由诉讼法院作出，但只在例外情况下基于必要的言词辩论，通常情况下无言词辩论或在任意可选择的言词辩论之后作出。裁定只在例外情况下拘束法院，对它可以以抗告的形式声明不服。命令不是由诉讼法院作出，而由审判长、独任法官、受委托的法官作出，对于命令在通常情况下不可声明不服。
　　也有学者认为命令（决定）并不属于裁判的方式，而将裁判的方式分为判决及裁定两种。所谓裁定，是法院或审判长、受委托的法官对于当事人或其他诉讼关系人作出的，非就实体上争点，原则上不必经过言词辩论及宣示的一种裁判方式。依据裁定的内容，可以把裁定分为命令的裁定、确认的裁定以及形成的裁定；根据裁定的效力可以将裁定分为终局的裁定和中间裁定。
　　有关非讼程序的终结方式，各国规定略有不同。比方说，在德国非讼程序中法院采决定的方式，其中包括中间决定及终局决定，中间决定并不终结程序，终局决定则包括程序终局决定（如欠缺程序要件）、实体决定（有无理由之裁决）。而我国台湾地区的非讼程序则是用裁定方式来终结非讼程序。但是，不管是将法院对非讼的最后决定称为裁定或是决定，德国、日本和我国台湾地区的非讼程序都采用了非判决的形式来终结非讼程序。在德国，判决和裁定必须总是由法院（合议庭或者独任法官）发布。在非讼程序中很多裁判是由司法事务官（Reschtspfleger）作出的，因此不能用裁定的形式，只能作出非讼决定。可以说，这是德国非讼程序法以及法院组织法中“特殊性”的规定，因此，本文仍将裁定作为非讼程序的终结方式。
　　以裁定的形式来终结非讼程序与非讼法理以及协同主义有着密不可分的关系。非讼程序，通常以简便程序行之，非以实体权利存否为审理对象，适用职权主义、职权探知主义，以裁定方式，不经公开宣示的方式宣示其结果。也正是因为法院的决定仅具暂定性和未来性，关系人对实体权利本身仍可能以诉讼方式提出争议的可能性，所以一般认为，非讼程序最后的裁判一般表现为裁定的形式。协同主义强调对话与协作、弱化当事人的对抗、强化法院在庭审过程中的职权与非讼程序的特性与需求不谋而合。可以说，协同主义为非讼程序的基本模式提供了一定的理论基础，而裁定则是推动非讼程序运作的基本动力。
　　首先，裁定既是关系人进行非讼程序的目的，也是法院终结非讼审理的主要方式。在民事诉讼范围内存在三种裁判方式：命令、裁定和判决。裁定和判决之间内容上的区分在于：诉讼通常以判决而不是以裁定结束。也可以说，诉讼程序是以起诉开始，以判决结束。与诉讼程序不同，非讼程序通常以裁定作为终结方式。因为非讼事件大多不具有讼争性，因此为追求迅速解决，其原则上也不按照诉讼程序所要求的辩论原则进行。裁定程序比较符合非讼关系人就一些特定问题希望得到法律上的确认或认可的要求。因此，得到这种确定的裁定，成为关系人进行非讼程序的首要目的。另外，在非讼程序中，法院的诉讼行为也是以裁定为原则，以裁定为终结方式，同时也受到非讼裁定的羁束。
　　其次，与判定的终局性不同，非讼裁定具有一定的阶段性和暂时性。法官因作出判决用尽了他的权力，即“判决一旦作成，法官就不再是法官”。《法国新民事诉讼法典》第481条（1）指出：“判决一旦宣告，就使法官从他解决的争端中摆脱出来。”非讼事件裁决的效力的关键是法官在非讼事件审理之后并没有作出实质判决，他只是本着他的命令权给与许可，发出禁止命令，命令进行调查证据或协助当事人完成某项法律行为。这些行为的效力随着行为所属种类的不同而有所不同，所以没有像审判行为所产生的那样明确的效力。
　　非讼裁定对法院具有羁束力，只不过由于非讼事件对合目的、妥当性裁判的达成有特别的程序要求，因此非讼事件裁定对法院自身的羁束力并不如判决那样受到严格的约束。法院在认为原裁定不当，以及发生情事变更有撤销或变更原裁定必要时，可以自行撤销或变更自己原来作出的裁定。此所谓裁判变更制度，该制度是极具非讼程序特点的制度，是裁判做出后原审法院发现裁判不当时可依一定的程序自行予以变更的一种制度。
　　对于非讼裁定有无既判力的问题，一般认为由于非讼裁定具有很强的阶段性，没有终局的效力，加之非讼程序较为简略，原则上不给予非讼裁定既判力。但应注意：第一，对于真正的争讼事件类型，一般认为还是应当在给予其程序保障以及言词辩论基础上，对作出的非讼裁判具有既判力。第二，对于一般裁定程序，即使不承认其既判力，但在法理上和实务上也不允许当事人一再基于同一事实反复重复申请的情况出现。第三，对于非真正争讼事件，通常虽无实质确定力，但在例外情况下，也应当承认其裁判具有既判力的效果，可以以欠缺法律保护的必要来驳回同一事件再诉的可能性。
　　最后，裁定为非讼程序基本模式提供了运作动力和调节装置。裁定既是关系人进行非讼程序所要达到的首要目的，也是非讼程序正常运作的基本推动力。此外，裁定也是非讼程序运作中的一个调节装置。在非讼程序中，关系人处分主义受到限制，因此，非讼裁定的内容不应受到关系人的请求范围所拘束。为了满足简易、迅速的程序要求，较民事诉讼法中的判决方式而言，非讼裁定书制作应具有弹性而且可能依个别事件之需要而简略化，如我国台湾地区“非讼事件法”规定一审的非讼裁定还可以不附理由。亦即就有无讼争性而论，非讼事件多无争讼性，法院依非讼事件之性质，所为之决定，均以裁定行之，并无民事判决之适用，亦不生确定私法上权利之效力。
　　（三）协同与裁定—非讼程序的基本运作
　　在非讼程序中采用协同主义，一方面可以促使关系人在法官的指导、引领下提供事实和证据，另一方面也有助于法官对非讼事件的调查和最后的认定—往往是以裁定的方式进行非讼事实的认定。非讼程序中的裁定与诉讼程序中的判定最明显的区别就在于，裁定的方式具有很强的“暂时性”，而“判定”则更强调解决纠纷的“最终性”，这种最终性往往是以判决的形式所呈现。也正因为如此，为了追求一种阶段性、暂时性的裁判，在整个非讼程序中关系人之间没有必要采用对立、对抗的状态去发现真实、解决纠纷，这不合乎逻辑，也没有了效率，当然也不会有市场。
　　法院与关系人之间的协同主义与以裁定为中心的非讼审理程序既是非讼程序的基本构造也是非讼程序区别于诉讼程序的主要表征。在民事诉讼领域应当坚持“对抗”精神，因为这是民事诉讼的一种品格，也是当事人作为诉讼主体的处分原则和辩论原则的一种集中体现；而在非讼程序中应当采用“协同主义”，合作与对话的模式有利于处理和裁判那些争议不大、公益性较强、司法行政性质较浓的非讼事件。在非讼程序中一般都确立职权探知主义原则，根据该原则对于事实及证据材料的搜集属于法院的职权，但是这并不是说要排除关系人承担的程序促进义务。协同主义是法院与非讼关系人协同发现真实和促进非讼程序顺利进行的基础，而非讼裁定不仅终结了非讼程序，也使关系人获得了司法上的确认以及相应的执行依据。
　　四、结语
　　诉讼是以“对抗”与“判定”为基本模式，而非讼则以“协同”与“裁定”为基本模式的研究设想听起来似乎很美妙，诉讼与非讼区别的难题也可以迎刃而解，然而仔细思考发现这样的结论是建立在“假设”的基础之上：第一，诉讼与非讼都按照各自的模式而运作；第二，诉讼与非讼之间泾渭分明；第三，“对抗”与“协同”以及“判定”与“裁定”之间是对立的、矛盾的。然而现实的图景则是：非讼事件的概念模糊、非讼事件的范围在不断扩大，诉讼与非讼之间的区分标准也在不断地调整、变化。不过正如文章开头提到的那样，不能因为诉讼与非讼之间难以区别，我们就放弃寻找区分的路径。
　　不过诉讼与非讼的区分是一种相对的而不是绝对的区分。正如，由于民事事件与私人的自治更为接近，故而接受辩论主义，接受对抗下发现案件真实的方法。不过即便如此，采用职权探知主义发现诉讼要件事实在民事诉讼中虽作为例外情形，但在诉讼过程中也属于常见，区分民事诉讼中的辩论主义与职权探知主义并不是那么容易。有学者一针见血地指出：“职权探知主义与经职权主义修正的辩论主义在表面上非常相似，但两者在概念上对法院应当不应当承担探知义务上有所区别”，不过我们看到更多的是形式上的相似性，而非实质上的相异性。同理，对抗下的诉讼程序中也不乏法院与当事人协同进行诉讼活动的情形；协同下的非讼程序中也有很多具有很强对立性、对抗性的非讼关系人；在诉讼程序中多采判决来结束诉讼程序，但也有采裁定来解决诉讼程序的情况；由于非讼事件种类繁多，因此虽然说非讼程序中多采裁定作为非讼程序的解决方式，但是判决也是经常使用的情况，例如在家事诉讼中一般仍采用判决的形式来结案。可以说，研究诉讼与非讼区分，是建立在相对主义学说之上的一种区分。相对主义学说简单而明确的出发点是：（1）断定在一定的论题上会有不同的信念；（2）确定在给定的范围内所发现的这些信念中哪一个取决于使用者的环境或与之相关；（3）需要某种所谓的“对称”假设（ “symmetry” postulate）或“等值”假设（“ equivalence” postulate）。可以说，利用诉讼模式与非讼模式的区别来建构诉讼与非讼的区分就是建立在“对称”假设之上的区分、是建立在相对主义学说之上的区分；诉讼以“对抗”与“判定”为基本运作模式，而非讼则是以“协同”与“裁定”为基本运作模式的结论只是作为区分诉讼与非讼的一种新的视角，而非区分诉讼与非讼的不二法门。
　　诉讼与非讼的再区分不仅为研究诉讼与非讼之间的关系提供新的视角，而且也为进一步了解与把握非讼事件与非讼程序提供新的路径。在我国，非讼程序是一个长期被忽视的问题。一直以来，我们将诉讼作为整个民事程序法的中心—对公正和正义的追求、对当事人程序保障主要通过诉讼传递和实现；法院主要通过诉讼程序对民事纠纷进行审理和裁判。殊不知，很多大陆法系国家将民事裁判权区分为争讼裁判权（Streitige Gerichs-barkeit）和非讼裁判权（Freiwillige Gerichtsbarkeit）,非讼与诉讼一样，都是法院行使司法权（裁判权）的一种方式。而且，非讼程序在确认民事法律关系、预防和制止民事纠纷方面，具有不可替代的作用。如果将处理非讼事件的程序也纳人法院司法裁判权的范围，在民事诉讼法中增设非讼程序，不仅可以满足社会多元化、纠纷多样化的客观需求，也有助于实现司法为民、维护社会和谐稳定的目标。
　　时至今日，现代社会的发展以及人际关系的日益复杂，纠纷呈现出多元化与多样性等新的特征，为了寻求快速解决之道，以“对抗”与“判定”为特征的诉讼转而改由讲求节省劳力、时间、费用，以一种法院与关系人对话与合作以及裁定为基本品格的非讼程序进行处理。可以说，当今社会环境的发展从根本上为法院与当事人之间转而协同主义与以裁定为中心的非讼审理程序提供了原动力和真需求：非讼关系人希望通过国家公权力的及时、恰当地介人，达到保护公民权利、防止私人权利义务关系纠纷再起等目的。
　　相信，在不久的将来，非讼程序必然在多元化的社会中大放异彩，闪烁着人类解决纠纷的另一种智慧。                                                                                                                               注释:
         原文为：非訟事件と訴訟事件を明确に区别することは、たしかに难しい。しかし、难しいからといつて、そのまま放置しておくゎけにはいかたない。参见[日]鈴木正裕：《非訟事件と形成の裁判》，载鈴木忠一、三ケ月章主编：《新·実務民事講座8非訟·家事·人訴事件》，日本評論社1981年版，第21页。
[美]爱因斯坦：《爱因斯坦文集第二卷》，范岱年、赵中立、许良英编译，商务印书馆1977年版，第89页。
[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第19页。
参见[日]伊束乾、三井哲夫编：《注解非訟事件手统法》，青林書院1986年版，第20页。
参见周枏：《罗马法原论（下）》，商务印书馆2001年版，第928-929页。
参见《法国民事诉讼法》第25条规定：法院受理的诉讼请求中没有争议，但法律要求依据案件的性质或申请人的资格，此种诉讼请求应受法官监督时，以非讼案件裁判之。《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第8页。
相关论述可以参见郝振江：《非讼程序研究》，西南政法大学2010年博士学位论文，第7页。
陈桂明、赵蕾：“中国特别程序论纲”，载《法学家》2010年第6期。
在日本，将这个问题称为非讼事件对民诉规定的准用。具体论述可参见[日]鈴木忠一：《非訟事件に於ける民訴规定の凖用》，载氏著：《非訟·家事事件の研究》，有斐閣1971年版，第323-388页。
近些年来，在德国和日本基本上已经放弃寻找诉讼与非讼区分的标准了，因为几乎所有的标准都无法涵盖所有的非讼程序。在德国，现行法中没有对争讼审判和非讼审判进行严格、实质性划分，这种划分也是可有可无的，因为法律通过将案件分配给监护法院、家庭法院、遗产法院和登记法院等已经表明，这些案件不能使用诉讼途径。具体论述参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第66 - 67页。由于中国的专门法院仅限于海事法院、铁路法院等，有关民事案件分工与权限等具体情形跟国外也有所差别，中国的非讼研究刚刚起步，加之没有诉讼与非讼区分的传统、理论和文本，区分诉讼与非讼仍然是研究非讼程序的基本功课。
郝振江：“论非讼程序在我国的重构”，载《法学家》2011年第4期。
参见邱联恭：《司法之现代化与程序法》，三民书局1992年版，第160页；杨建华：“浅论我国非讼事件法和民事诉讼法”，载《法学丛刊》第124期；吴宜勋：《公证审查理论与实务之研究》，台湾中正大学法律学研究所硕士论文。
参见赖莱焜：《最新公证法论》，三民书局2004年版，第23页。
以上学说主要参考葛义才：《非讼事件法论》，三民书局2005年新增修版，第6-8页；陈真真编纂：《家事非讼事件之研究》，台湾“司法院”年报第十八辑第四篇，“司法院”秘书处刊印1998年出版，第13-16页；同注13引书，第22页。
宣巽东：《非讼事件程序法》，北京聚魁堂装订讲义书局1937年版，第1页。该书是笔者就我国大陆地区现有资料所能查找到的关于非讼事件的最早论述。
邱联恭先生认为，程序法理二元分离适用论没有充分意识诉讼程序法理与非讼程序法理交错适用之必要性及可能性。诉讼法院在运作诉讼程序中，于特定情形下，可能且应该并用非讼法理审理民事事件，又，非讼法院在运作非讼程序中，于特定情形下，可能且应该并用诉讼法理审理民事事件。具体参见邱联恭：”诉讼法理与非讼法理之交错适用—从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能”，载《民事诉讼法之研讨（二）》，三民书局1990年版，第445页。
上文已经提及《法国民事诉讼法典》中对非讼概念仍然沿用“没有争议”作为其主要特征，也就是说仍然沿用将是否具有争讼性作为区分诉讼与非讼的标准。不过现行法国民事诉讼法典是在1806年民事诉讼法典基础之上修订而成，根据现有资料第25条仍然保留了1806年法国民事诉讼法典的原貌，很难契合非讼事件以及非讼程序发展的现状。所以，笔者并没有采纳法国民事诉讼法中对非讼的定义以及区分诉讼与非讼的学说。
同注3引书，第18页。
[日]伊束乾：“非訟事件手统總說”，同注4引书，第3页以下。
参见张卫平：“当事人主义与职权主义”，载《外国法学研究》,1993年第1期。
按照王亚新先生的设想，提出对抗与判定是一种理论模型，而“模型” （model）这一概念指的是为了把握理解复杂的事物而把单纯化的要素组合起来构成的一种假说性的认识工具。模型并不是事物的本质，只是在便于接近并了解极度复杂的事物这个目的之下造出来的一种人工的建构。对抗与判定理论模型用以认识和把握民事诉讼基本结构的工具，与“诉讼模式”往往被用来指称诉讼的基本结构这一点而言，两者是大体一致的。具体论证可参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第4-5页。有关民事诉讼模式研究很多，笔者在这里仅用对抗与判定模式与非讼程序模式加以对比进行研究，成为本文立论的前提和基础。
参见台湾“司法院司法行政厅”编：《家事非讼事件之研究》，台湾“司法院”秘书处内部发行，第16页。非讼事件的多样性或称百货店性在郝振江文“论民事非讼程序的功能”一文中称之为非讼程序的聚合性。原文如下：“非讼程序的这种聚合性特点决定了它的体系性显然要弱于诉讼程序。”载《中外法学》2011年第4期。
1986年邱联恭先生在民诉法研究会第23次研讨会中首次提出了诉讼事件的非讼化，引起民诉学界不小的震动。对于这一问题的论述可以参考王祥远：“诉讼事件非讼化之浅析”，载《政法学刊》2007年第4期；孙永军：“诉讼事件非讼化：含义、法理基础与界限”，载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
2008年9月德国家庭与非讼事件程序法在联邦众议院通过，这标志着实行110余年的德国非讼事件程序法经历了第一次全面修改，但是之前已经局部修正60余次；日本于2008年启动非讼事件程序法修改工作，根据立法规划将在2011年完成修订；我国台湾地区也于2009年12月完成了非讼事件法的第8次修正。具体论述可以查阅郝振江：“德国非讼事件程序法的新发展”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期；许仕宦：“非讼事件法之二~~九年十二月修正”，载《台湾本土法学》2010年第145期以及日本法制審議会—非訟事件手统法·家事審判法部会议事概要关于日本非讼事件以及家事审判修订的最新进展，http://www.moj.go.jp/shingil/shingikai_hishoujiken. html。最后浏览日期2011年5月24日。
参见沈冠伶：“家事非讼事件之程序保障—基于纷争类型审理论及程序法理交错适用论之观点”，载《台大法学论丛》第35卷第4期。
张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第3页。
王亚新，同注21引书，第57页。
参见兰兹曼：《对抗性的诉讼程序：特征和优点》，转引自谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第24页。
马登科：“当事人主导抑或法院主导？—传统民事诉讼模式的误判与归位”，载《时代法学》2010年第3期。
王亚新，同注21引书，第58 -59页。
徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版。转引自韩德明：“竞技主义到商谈合作：诉讼哲学的演进和转型”，载《法学论坛》2010年第2期。
参见[日]兼子一：《民事訴訟法》，弘文堂1972年版，第159页。
王亚新，同注21引书，第57 -58页。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第249页。
许仕宦：“非讼事件法修正后程序保障之新课题—以担保物及本票执行事件之非讼化审理与诉讼化审理为中心”，载《月旦法学杂志》总第125期。
如果就非讼程序的立法文本以及实施现状来总结非讼程序的模式，笔者认为职权或职权主义概括非讼程序基本模式更为准确、也更为世人所接受。因为职权主义以及职权主义派生出的职权探知主义、职权进行主义“充斥”着非讼程序的立法样本和司法实践，是非讼程序中重要的基本原则。然而，由于职权主要是从法官的角度而言，强调法官在程序中发挥的作用以及享有何种权力，履行何种义务，明显缺乏对非讼关系人在程序中的回应（response）。就非讼模式而言，强调的是一种概括和抽象，单纯将非讼程序中的一个重要的原则“职权主义”作为非讼模式有些不妥；就现代发展趋势而言，对当事人合法听审权的保障成为一种现代社会的应有之意，仍将职权作为基本模式有些“无视”非讼关系人的合法听审权。基于上述原因，笔者经过反复考虑，暂定将强调法官职权与保障合法听审权结合起来，将协同作为非讼程序基本模式加以论证。此外，将协同作为非讼程序的基本模式加以论述也是受到郭美松老师的启发，详见氏文：“论人事诉讼中辩论主义与职权探知主义的协同模式”，载《甘肃政法学院学报》2010年第3期。如果随着对非讼程序进一步研究，特别是更多学者参与到这一领域的研究工作，在相关资料以及相应的证据更多指向职权主义或者其他更能概括非讼程序基本模式的新学说，笔者也会欣然接受。
姜世明：“非讼程序中之严格证明与自由证明—评‘最高法院’九三年台抗字第四二号民事裁定”，载《台湾本土法学杂志》第113期。
参见郝振江：“论非讼程序的功能”，载《中外法学》2011年第4期。
协同主义（Kooperationsmaxime），也有学者写文纠正此词应当译作协动主义。由于协动主义在一定程度上改变了传统辩论主义的内容，有学者将其称为搜集主义（Sammelmaxime）、混合辩论主义、限制的辩论主义。目前国内学者大多采用的“协同主义”的译法，其实是对Kooperationsmaxime的误译。我国学者张卫平多次阐明，“协同”二字强调的是“同”，意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。这在诉讼实践中是难以做到的；“协动”二字强调的是“动”，在诉讼中不仅当事人要行动，法官也要有相应的行动。具体论证可参见王次宝：“反思‘协动主义’”，载《清华法学》2010年第1期。笔者认为虽然翻译上有所区别，含义上也稍有不同，借用协同主义主要表达一种协作和对话的诉讼模式，因此这里仍然沿用“协同主义”的称谓。另外，即便是在协同主义发源地德国，很多学者并不同意用所谓的协同主义来代替辩论主义，具体论述可以参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第137页。
非讼与诉讼中都存在着程序主体问题，在民事诉讼中为Parteien，一般翻译为当事人，在非讼程序中为Beteiligte。由于Beteiligte可以翻译为参与者、程序参与人、关系人等。我国台湾地区将之翻译为关系人，并且在“非讼事件法”第10条将关系人定义为申请人、相对人及其他利害关系人。而日本则一般将非讼事件的当事者称为申请人。本文对非讼程序中关系人问题不做深人探讨，以下凡是出现关系人的称谓如无例外说明，均指非讼程序的关系人；有些因为涉及引用，则仍保持原文中对当事人的称谓，特此说明。对于非讼程序关系人的研究可参见飯塚重男：《非訟事件の当事者》，载鈴木忠一、三ケ月章主编：《実務民事講座7非訟事件·審判》，日本評社1969年版，第63-77页。
参见姜世明：“非讼程序主体论—以关系人为中心”，载《台湾法学杂志》第147期。 Kollhosser/Bork/Jacoby,Freiwillige Gerichtsbarkeit ,2. Aufl.， 2002, S. 101转引自沈冠伶：“家事非讼事件之程序保
障—基于纷争类型审理论及程序法理交错适用论之观点”，载《台大法学论丛》第35卷第4期。
参见姜世明：“非讼程序之合法听审权”，载《台湾法学杂志》第138期。
参见沈冠伶，同注42引文。
参见孙永军：“协同主义的追问与我国民事诉讼的未来”，载《河北法学》2009年第3期。
唐力：“辩论主义的嬗变与协同主义的兴起”，载《现代法学》2005年第6期。
唐力：“论协商性司法的理论基础”，载《现代法学》2008年第6期。
参见肖建华：“构建协同主义的民事诉讼模式”，载《政法论坛》2006年第5期。
由于各国对判决、裁定和决定的定义不同，导致非讼程序的终结方式之称谓有所不同。笔者这里将其定义为裁定，是出于我国民事诉讼法对裁判形式的相关规定，如果不考虑以上因素，非讼程序的终结方式以非判决的形式来归纳似乎更为妥帖。
[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第452页。
同注39引书，第299-300页。
姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第211页。
Kollhosser/Bork/Jacoby,Freiwillige Gerichtsbarkeit ,2. Aufl.， 2002, S. 119．转引自姜世明：“非讼程序之终结及救济（上）”，载《台湾法学杂志》第154期。
[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第283页。
魏大喨：“新非讼事件法总则问题解析”，载《月旦法学杂志》2005年总第123期。
同注39引书，第299页。
同注9引书，第643页。
姜世明：“非讼程序之终结及救济（上）”，载《台湾法学杂志》第154期。
沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第132、136页。
郝振江：“德国非讼事件程序法的新发展”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期。
参见姜世明：“非讼程序之终结及救济（上）”，载《台湾法学杂志》第154期。
这里需要说明的是，除权判决应当经过言词辩论等环节，以判决形式作出。这里所言非讼程序以裁定为表现形式是一种常态、一种主要表现形式，并不排除一些例外情况。正如我国台湾地区“非讼事件法”第36条规定的那样：“非讼事件之裁判，除法律另有规定外，由独任法官以裁定行之。”
林洲富：《实用非讼事件法》，五南图书出版公司2010年版，第7页。
同注3引书，第197页。
同注3引书，第197页。
[英]B·巴恩斯、D·布鲁尔：“相对主义、理性主义和知识社会学”，袁晖译，载《哲学译丛》2000年第1期。
同注39引书，第20页。
关于司法权性质行为的二重性理论的详细论述可参见[法]让·文森、赛尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第227-234页。                                                                                                                   出处:《比较法研究》2012年第4期

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