法艺花园

标题: 海峡两岸仲裁裁决相互认可与执行制度之检视与修正 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:16
标题: 海峡两岸仲裁裁决相互认可与执行制度之检视与修正
刘晓红  华东政法学院  教授
   近年来，大陆与台湾地区经贸活动日趋频繁。仅以2011年为例，据大陆商务部台港澳司统计，1～3月大陆与台湾贸易额为376.2亿美元，同比上升19.7％，占大陆对外贸易额的4.7％，其中3月份的贸易额为145.1亿美元，环比上升53.2％。经贸往来的增多不可避免地会滋生一些民商事纠纷，在目前海峡两岸政治阻隔的情势下，仲裁因其民间性质而成为解决两岸民商事纠纷的最好途径，且已经在两岸经贸和法律界达成共识。而仲裁作为经贸纠纷的争议解决方式，其关键的问题在于仲裁裁决的承认与执行。对此，大陆与台湾地区已于上世纪90年代开始先后颁布了一系列立法，对相互认可和执行仲裁裁决作出了规定。但由于立法的不足和制度的缺陷，司法实践中在仲裁裁决相互认可与执行方面成功合作的案例极少。基于此，本文通过对两岸现存相关立法及制度的检视，对存在问题的分析和反思，提出完善两岸相互认可与执行仲裁裁决制度的相关对策，以期使仲裁在解决两岸民商事纠纷中发挥其应有的作用。
　　一、两岸相互认可与执行仲裁裁决的立法与实践
　　（一）大陆关于认可和执行台湾地区仲裁裁决之法律演进
　　大陆迄今有关认可和执行台湾地区仲裁裁决的历史可分为以下三个阶段。
　　第一阶段为“冰冻期”。众所周知，在大陆实行改革开放政策之前，两岸关系长期处于极度对立状态，此时根本不可能产生所谓执行台湾仲裁裁决的问题。
　　第二阶段为“解冻期”。大陆自1986年12月批准加入1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）以后，尤其是随着1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的颁布施行，开始建立了承认与执行外国仲裁裁决制度。当时对涉台判决和仲裁裁决案件的一贯做法是，比照国际私法案件处理，即台湾地区的仲裁裁决在理论上可以向大陆法院申请承认与执行，大陆法院参照执行外国裁决的规定予以办理，但政策性较强。值得提及的是，1991年4月3日，时任最高人民法院院长任建新在第七届全国人大第四次会议上所作的《最高人民法院工作报告》中明确指出：“台湾居民在台湾的民事行为和依据台湾地区法规所取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力。”同时“对台湾地区法院的民事判决，也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题”。上述论断表明大陆人民法院认可和执行台湾地区的仲裁裁决具有了政策上的依据。
　　第三阶段为“正式认可期”。1998年1月15日最高人民法院发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（以下简称《规定》），这是大陆人民法院认可与执行台湾仲裁裁决的首次立法授权。该《规定》第2条规定：“台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。”第18条规定：“被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。”第19条规定：“申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的，适用本规定。”据此，台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，当事人可以向中国大陆的有关人民法院申请认可，并适用该认可台湾地区法院民事判决的有关规定。经人民法院认可的仲裁裁决需要执行的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。2009年5月14日最高人民法院发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》（以下简称《补充规定》），其中的第2条第2款明确规定：“申请认可台湾地区仲裁机构裁决的，适用《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》和《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》。”
　　根据上述《规定》和《补充规定》的内容，台湾地区的仲裁裁决在大陆人民法院得到认可和执行的条件为：(1)该类案件的管辖法院为申请人住所地、经常居所地或者被执行财产所在地中级人民法院。(2)申请人应提交申请书，并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关仲裁机构的仲裁判断书正本或经证明无误的副本、证明文件。(3)仲裁判断必须终局。人民法院对台湾仲裁判断是否终局不能确定时，申请人应提交作出该裁决的仲裁机构的证明文件。同时，根据《规定》第9条的规定，在下列情形下，大陆人民法院将拒绝认可台湾地区的裁决：(1)裁决的效力未确定。(2)裁决是在被申请人缺席又未经合法传唤或者在被申请人无行为能力又未得到适当代理的情况下作出的。(3)案件系人民法院已作出判决的。(4)裁决违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益的。
　　（二）台湾地区认可和执行大陆仲裁裁决之法律演进
　　台湾地区1992年制定的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（以下简称“两岸人民关系条例”）第74条规定：“在大陆地区做成之民事裁判或民事仲裁判断，不违反台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断，以给付为内容者得为执行名义。前二项规定以在台湾地区作为民事确定裁判或民事仲裁判断，得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者始适用之。”这条规定虽为单方面立法，但对两岸仲裁的认可与执行在一定意义上却是一个突破。因为该条规定首先对大陆地区作出之民事裁决在台湾认可和执行的可能性予以了肯定。之后该条例历经八次修正，其中1997年4月18日的修正涉及第74条，在保持原有规定的基础上增加了第3款：“前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。”该条款实际上是规定台湾地区认可和执行大陆的民事仲裁裁决须以互惠和对等为原则。此后，为配合这一修订，与“两岸人民关系条例”相配套的“台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则”(1998年修正）第54条规定：“依本条例第74条规定，申请法院裁定认可之民事确定裁判，民事仲裁判断，应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”
　　（三）两岸相互认可与执行仲裁裁决制度的总体评价及现状分析
　　上述大陆和台湾地区的相关法律规定无疑构成了两岸相互认可和执行仲裁裁决的法律基础。从以《规定》和“两岸人民关系条例”为代表的法律的立法模式和相关内容来看，具有以下特点。
　　1．从立法模式来看，两岸均采用了单边性立法方式。基于政治方面的因素，两岸均采用了单边性立法方式对认可和执行对方的仲裁裁决作出了规定。该种模式极易受制于两岸关系发展的政治形势和现实状况，难以与对方协调。因此，目前两岸尚无法采用内地分别与香港和澳门所达成的1999年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》和2007年《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》的模式，就其仲裁裁决的相互认可与执行作出详细的共同安排。为弥补单边性规定在实践中存在的不足，2009年4月26日，海峡交流基金会与海峡两岸关系协会共同签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《互助协议》），其中的第10条规定：“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁判断（仲裁裁决）。”该协议开创了两岸以协议形式认可与执行民事仲裁裁决的新纪元。
　　2．从立法内容来看，两岸均未将承认与执行法院判决与仲裁裁决区分开来。根据《规定》第19条和“两岸人民关系条例”第74条的规定，双方显然均未区分司法判决和仲裁裁决的性质，而是采用统一的认可条件及执行程序。如《规定》规定，台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决与其法院判决一样可以向大陆人民法院申请认可，且条件完全相同。事实上，《规定》中的某些条款仅是针对法院判决的，例如，关于拒绝认可理由的第9条之第3款“案件系人民法院专属管辖的”及第4款“案件的双方当事人订有仲裁协议的”，显然是针对法院判决而言，而不适用于仲裁裁决。仲裁裁决与法院判决是有本质区别的，完全类推适用相同的制度，就需要法官善意地行使自由裁量权，因而可能存在不确定性。这种民事仲裁裁决认可与执行简单套用法院判决承认与执行的规定，明显忽略了民事仲裁裁决与法院判决的差异性，不利于民事仲裁裁决的相互认可与执行。需要指出的是，在目前两岸政治分歧尚难以消除的情况下，与体现国家主权的法院判决相比，不构成公权力的仲裁裁决理应享受更为宽松的认可和执行的条件，这样才能有利于其推广。反之，不顾仲裁裁决与法院判决的区别，一味笼统地套用承认和执行法院判决的规定，必将导致认可和执行对方仲裁裁决司法实践的无所适从，从而增加仲裁裁决认可与执行的难度。事实上，内地与香港和澳门之间相互承认和执行法院判决和仲裁裁决就是采用了不同的法律文件分别加以规定的。
　　3．从操作程序来看，仍然是受政治因素的影响，两岸都不约而同地使用了“认可”一词，代替国际商事仲裁界通常使用的“承认”一词。不同于对待外国仲裁裁决，两岸都为对方的仲裁裁决设置了独立的认可程序，而且“认可”是“执行”的前置程序。在认可和执行的条件上，两岸都规定了互惠。而且两岸都很重视公共秩序问题，均将违反公共秩序作为拒绝认可和执行对方仲裁裁决的理由。而公共秩序作为一种弹性制度会带来两岸仲裁裁决认可和执行的不确定性。
　　就两岸相互认可与执行仲裁裁决的具体实践来看，尽管大陆与台湾地区早在上世纪90年代就均已制定了相关法律，然而，首个在大陆认可和执行台湾地区仲裁裁决的案例则是2004年7月厦门市中级人民法院裁定认可台湾地区“中华仲裁协会”作出的凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司与和华（海外）置地有限公司委托经营纠纷裁决一案，该案于2004年7月28日裁定执行。台湾地区首例认可和执行大陆仲裁裁决的案件是2003年国腾电子（江苏）有限公司与坤福营造股份有限公司工程违约案件。台湾地区法院在首先确认大陆仲裁裁决本身真实性的基础上，审查了仲裁程序及公共秩序或善良风俗事项，既顾及本地法律的要求，又考虑到国际上关于仲裁司法监督的惯常做法。更重要的是，法院还隐而不宣地确认了两岸在认可、执行仲裁裁决（仲裁判断）方面存在互惠关系。
　　与法院判决的相互认可与执行相比，目前两岸涉及仲裁裁决认可与执行的实例甚少。有关部门调研的结果显示，仲裁方式并非台商解决两岸经贸纠纷的首选。造成上述情况的症结之一在于一方作出的民事仲裁裁决要在另一方得到认可与执行存在很多障碍。事实上，目前通过公开途径可以查找到的两岸相互认可和执行仲裁裁决的案例可谓凤毛麟角，这种状况不得不引发两岸理论和实务界人士的思考。不可否认其中制度本身的缺陷与不足是重要的原因之一。
　　二、两岸相互执行仲裁裁决制度中存在的问题与检讨
　　除了在上文总体评述中提及的一些问题，思考两岸仲裁立法及相互认可与执行仲裁裁决制度的相关规定，其在实践中可能会存在的问题和隐患可以从以下几个方面进行探讨。
　　（一）关于仲裁裁决的性质和范围问题
　　就仲裁裁决的性质而言，尽管有学者认为两岸都把对方的仲裁裁决定性为既非外国仲裁裁决亦非各自仲裁法内容中的内部仲裁裁决或认为把对方的仲裁裁决归入特殊的类型，属于自成一类的范畴，并没有把其当作本土的、外国的、港澳的来对待。笔者以为，从有别于执行外国仲裁裁决和内国裁决的特别程序来推导出这一论断尚有一定的缘由，但是，从法律本身来看，无论是《规定》还是“两岸人民关系条例”均未对各自需要认可和执行的仲裁裁决的性质加以明确规定。具体而言：其一，究竟是按照“领域标准”还是“仲裁机构标准”来确定可被对方认可和执行的仲裁裁决的范围；其二，仲裁裁决是仅指机构裁决抑或包括临时裁决。
　　笔者注意到对何谓“台湾地区的仲裁裁决”，大陆的法律规定并不明确。在“仲裁裁决”限定语上，《规定》第19条采用的是“台湾地区仲裁机构裁决”，似以其立法和司法实践中一贯采用的“仲裁机构标准”作为判定仲裁裁决的“国籍”标准。事实上，除了机构仲裁，台湾地区2002年修订的“仲裁法”明确允许临时仲裁，《规定》显然将台湾地区的临时仲裁裁决排除在外。尽管大陆的立法中尚未允许临时仲裁的方式，但从大陆所加入的《纽约公约》的规定以及过去的司法实践来看，对外国的临时仲裁裁决是认可和执行的，这种规定显然阻碍了台湾地区作出的临时仲裁在大陆得到认可与执行。另外，由于《规定》第19条采用的是“仲裁机构标准”，其他国家或地区、国际组织的仲裁机构在台湾地区作出的仲裁裁决，要在大陆得到认可和执行也缺乏法律上的依据。
　　对于仲裁裁决“国籍”的判定，台湾地区历史上采用的是“领域”标准。因为台湾1961年制定的“商务仲裁条例”第3条第1项规定，“凡在中华民国领域外作成仲裁判断，为外国判断”，反之，则为内国仲裁判断。台湾地区2002年修正的“仲裁法”在国内仲裁裁决和外国仲裁裁决的划分上则采用的是“混合标准”，即凡在台湾领域外作成的仲裁裁决或在台湾领域内依照台湾领域外的法律作出的仲裁裁决均为外国仲裁裁决。与《规定》不同的是，“两岸人民关系条例”第74条对仲裁裁决范围的规定是“在大陆做成之民事裁判或民事仲裁判断”，以此标准判定，外国仲裁机构在大陆作出的仲裁裁决只要符合条件，亦应该在台湾地区得到认可与执行。而按照“两岸人民关系条例”的规定，该等仲裁裁决要能在台湾地区得到执行，首先需要经过大陆人民法院的前置“认可”程序。而目前对于包括巴黎商会仲裁院（ICC）在内的外国仲裁机构在大陆境内作出裁决的认定，大陆地区理论及司法实务界并未达成一致的认识。例如，2003年无锡市新区人民法院审理的“旭普林公司案”和2007年宁波中级人民法院审理的“德高钢铁公司案”均涉及ICC在大陆作出的仲裁裁决的承认与执行问题，但两案的审理结果却大相径庭，前案因认定其仲裁协议无效，仲裁裁决未能得到法院的承认与执行，而后案的仲裁裁决被认定为《纽约公约》项下的“非内国裁决”被得到承认与执行。因此，对于外国仲裁机构在大陆作出的该类仲裁裁决，在其申请在台湾地区执行前，如何先得到大陆人民法院的“认可”目前还是一个尚存争议的问题，这会直接影响到该类仲裁裁决最终能否在台湾地区得到执行。
　　（二）关于可仲裁事项范围问题
　　可以仲裁的争议事项（以下简称为“可仲裁事项”）是仲裁立法必须明确规定的问题，国际商事仲裁公约及各国仲裁法一般都将争议不属于可仲裁事项作为撤销和拒绝承认仲裁裁决的重要理由。两岸仲裁立法在可仲裁事项规定上的不一致，会对相互认可与执行仲裁裁决产生直接的影响。
　　大陆对可仲裁事项及其范围的规定体现在《仲裁法》第2条和第3条上。据此规定，可仲裁的事项为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，并不包括婚姻、收养、监护、扶养、继承等民事纠纷。而且，大陆在加人《纽约公约》时作出了“互惠保留”和”商事保留”的声明，其中“商事保留”是指中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。最高人民法院在《关于执行我国加入的＜承认及执行外国仲裁裁决公约＞的通知》的第2点进一步明确，“所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”
　　台湾地区原先的“商务仲裁条例”第1条将可仲裁事项界定为“有关商务上现在或将来之争议”，而2002年修正后的“仲裁法”第1条则规定，凡现在或将来之争议，只要当事人依法可以和解的，均可依仲裁协议提交仲裁。显然，修正后的“仲裁法”扩大了可仲裁事项的范围，即可仲裁事项不再限于商务上之争议，而是包罗了当事人依法可以和解的任何领域的争议。对于扩大可仲裁事项范围的原因，有关人士的解释是：其他国家和地区均无可仲裁事项仅限于“商务上之争议”的限制，况且，争议究竟属于民事还是商事，实际上很难划分，只有扩大可仲裁事项的范围，才符合“国际潮流”，发挥仲裁疏减讼源的作用。
　　由此看来，台湾地区的仲裁一开始就注意其民间性，仲裁范围也从商事争议事项逐步扩大至整个民商事争议；而大陆仲裁还经历了一个从行政仲裁到民间仲裁的过渡阶段，同时，现有仲裁限于商事纠纷，未扩及整个民事领域。而且《仲裁法》第3条对不可仲裁事项范围所作的具体列举，没有留下弹性空间，不能适应仲裁范围不断扩大的客观现实。
　　由于台湾地区“两岸人民关系条例”第74条所强调的是“在大陆地区做成之民事裁判或民事仲裁判断”，有学者担心这与大陆法律规定的“商事仲裁”相矛盾，且此矛盾对大陆作出的仲裁裁决在台湾地区的执行具有直接影响。笔者以为，这种担心是多余的。因为，如前述分析，台湾地区仲裁法中所规定的争议事项范围要广于大陆法律规定的仲裁事项范围。尽管“两岸人民关系条例”第74条采用的是“民事仲裁判断”，但结合其仲裁法对可仲裁事项的规定，这里的“民事”一词应作广义解释，应包含了商事争议在内。
　　反之，因大陆目前的可仲裁事项仅限定在“商事争议”范畴，对涉及该可仲裁事项范围之外的在台湾地区作成的仲裁裁决，如果需要在大陆执行时，则很可能会产生障碍。特别是，可仲裁事项范围通常会涉及公共秩序问题，如适用《规定》中的公共秩序条款，则有可能会遭到法院的拒绝认可与执行。
　　（三）关于仲裁裁决的既判力和执行力问题
　　从理论上讲，仲裁裁决生效后，即具有既判力和执行力。仲裁裁决的既判力是指生效仲裁裁决所确认的事实在后发的纠纷解决程序中属于不需要证明的事实，可直接作为裁判的根据生效仲裁裁决所确认的法律关系，其后的裁判不得与之相冲突。而仲裁裁决的执行力是指确定裁决具有强制执行的效力正是因为仲裁裁决具有司法上的可执行性，所以才使得仲裁裁决具有较强的法律效力。事实上，仲裁裁决的效力集中体现在仲裁裁决的执行力上。
　　对于仲裁裁决的既判力，两岸仲裁法均作了明确规定，确定了仲裁一裁终局的基本原则，即仲裁裁决一经作出，立即具有法律效力，充分体现了仲裁的高速、快捷和经济。如《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。”第57条规定：“裁决书自作出之日起发生法律效力。”台湾地区“仲裁法”第37条规定：“仲裁人之判断，于当事人间，与法院之确定判决，有同一效力。”
　　而关于仲裁裁决的执行力，两岸仲裁法的规定不尽相同。大陆《仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”当事人可以依据仲裁裁决直接申请人民法院强制执行，可见大陆的仲裁裁决具有执行力。台湾地区“仲裁法”第37条规定，“仲裁判断，须申请法院为执行裁定后，方得为强制执行”，据此可以判定台湾地区的仲裁裁决一般来说不具有执行力。申言之，在台湾地区，获得了仲裁判断的当事人不能直接向法院申请强制执行，当事人欲申请强制执行，必须先获得法院的执行裁定，只有在其第37条第2款规定的特殊情形下也可直接由法院强制执行。
　　不论两岸仲裁法中对仲裁裁决的执行力规定如何，如上文所述，在仲裁裁决相互认可和执行程序上，两岸都为对方的仲裁裁决设置了独立的认可程序，而且“认可”是“执行”的前置程序。但是，对于外国仲裁裁决，虽然两岸的法律都规定了承认的问题，但这种承认是由执行地法院在执行前作出的，并不是需要由对方法院先期进行的独立的前置程序。笔者认为这种独立的“认可”程序会给实践带来诸多问题：其一，这种“认可”仅作形式认定还是涉及实质审查，两岸相关法律均未明确；其二，一方法院“认可”时与另一方法院“执行”时可能会产生双重标准冲突问题；其三，造成了时间上的拖延，不利于体现仲裁的效益原则；其四，没有执行力的保障，使仲裁裁决的既判力形同虚设，削弱了仲裁的公信力。
　　（四）关于公共秩序问题
　　作为各国拒绝适用外国法及拒绝执行外国判决或仲裁裁决的传统依据的公共秩序，其作用是为了保护法院地国的基本政策和利益，有鉴于此，各国都将公共秩序保留作为相互承认和执行领域中保护执行国基本道德准则和政策的最后防线。因此，包括《纽约公约》在内的国际公约以及各国的仲裁立法均将违反执行地国家的“公共政策”作为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的重要理由之一。而涉及到复合法域国家在解决区际承认与执行问题时是否及如何适用公共秩序保留，学者有不同的主张，各国实践也不尽相同。尽管如此，近年来，各国在公共秩序保留制度的适用标准上都采取了适度适用的态度，如以“结果说”代之以“主观说”，即只有在适用外域法的结果危及法院地公共秩序时，才利用公共秩序保留制度对外域法予以阻却。特别是，在当今鼓励和支持仲裁的国际商事仲裁发展趋势下，各国立法对于归入“公共政策”的事项也进行了严格的控制。
　　《规定》明确要求台湾地区的仲裁裁决不可违反“一个中国”的原则，同时还规定如违反大陆法律的基本原则或社会公共利益则不予认可或执行。而依据台湾地区“两岸人民关系条例”的规定，大陆仲裁机构作出的仲裁裁决要在台湾地区认可与执行，需“不违反台湾地区公共秩序或善良风俗者”。作为两岸之间首次以协议形式确定的进行司法协助的法律文件，《互助协议》也将公共秩序保留作为进行司法互助，相互认可与执行民商事判决和仲裁裁决的基本条件。作为两个具有独立立法和司法主权的法域，虽然在相互认可和执行仲裁裁决时，公共秩序保留是一种不可或缺的手段，但既不能像一些国家一样在区际冲突法中废除公共秩序保留制度，也不能对公共秩序保留采取过度限制政策，而应适度适用公共秩序保留制度，发挥其“安全阀”的作用。从两岸目前的法律规定来看，尚存在以下不足：(1)在立法措辞上未体现当今国际上慎用公共秩序保留的趋势。目前，不少国家的立法增加“明显”违背公共秩序等限制性措辞，这不但体现在对外国法的适用上，也体现在对外国判决的承认与执行上。(2)在适用标准上大陆和台湾地区存在差异。大陆在理论和立法上普遍采用“结果说”，从严适用公共秩序保留制度。而在台湾地区，尽管理论研究及实务中也已强调“结果说”，认为“除该法律之规定适用之结果，确实与公序良俗抵触外，不宜动辄认定与台湾地区之法律规定不同者，为违反公序良俗。”但法律及规范性文件则采取“主观说”，即外域法规定本身与法院地的公共秩序相违背，即可以排除外域法的适用，而不问具体案件适用该外域法的结果如何。实践中，已有不少大陆民事判决和仲裁法律文书仅由于所适用的法律与台湾地区相应的法律规定不一致而被台湾地区法院以“公共秩序”条款拒绝认可的案例。(3)对于“公共秩序”仅为一原则性规定，两岸法律对于公共秩序的内涵与范围均未予以界定，因此，对于违反“公共秩序”的认定因存在着不确定因素而缺乏法律应有的可预测性。故两岸政治关系及法律的变动都可能对其产生影响，以往司法实践的现实也多次验证了上述判断。而且对于两岸之间适用的“区际公共秩序条款”亦应与大陆和台湾地区与外国之间适用的“国际公共秩序条款”相区别。如果不适度适用公共秩序保留制度，将会导致两岸民商事法律冲突的不公正、不合理解决，从而影响两岸经贸和民间交往的顺利进行。
　　三、完善两岸相互认可和执行仲裁裁决制度之建议
　　（一）两岸相互认可和执行仲裁裁决的立法愿景
　　如前所述，目前，大陆和台湾地区对于认可和执行仲裁裁决都作了具有单边性质的规定，属于单向立法模式。这种模式虽然在一定程度上打破了两岸民商事判决相互承认与执行的法律瓶颈，且其实施必将有利于两岸在相互执行仲裁裁决方面积累经验，但因其割裂地规定了各自承认和执行对方裁决的条件和程序，虽然制度各有千秋，却难以互动，效果不佳，难以完全体现双方的法律共识，缺乏互惠与对等。因此造成了目前虽有制度却少有合作的状况。
　　虽然为改进此现状，两岸已签署了双边形式的《互助协议》，但其内容过于原则，只是为两岸进行相关司法协助提供了框架性的法律依据，并且在相互认可与执行仲裁裁决问题上只有个别条款规定，无法解决当前两岸相互认可与执行仲裁裁决规定中所存在的问题。
　　因此，笔者建议在立法体制上，应逐步从两岸单边性质的立法过渡到完整的双边协议模式。换言之，今后理想化的立法模式是就两岸相互认可与执行仲裁裁决达成专门的完整的双边协议，在体例和内容上可以参考现有的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》和《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》。鉴于目前海峡两岸关系的特殊状况，要达成这样的双边协议并不能一蹴而就。一方面，双方应在现有基础上根据上述两项“安排”的内容，修正目前各自立法中存在的问题，完善单边立法，确保现有制度发挥其应有的功能和作用，以消除各自相互认可与执行仲裁裁决实践中的困惑。同时，进一步增加司法互信，这是保证区际司法协助正常进行的前提和基础。两岸司法机关作为认可和执行仲裁裁决的实施机关，彼此间互信程度如何，直接关系到其对相关法律规定内涵的准确理解和把握，并最终决定了本地认可制度建立目的的实现。另一方面，可继续通过两岸协商的方式，对相互认可与执行民事仲裁裁决做出详细的制度性安排。
　　总之，要正常开展两岸相互认可和执行仲裁裁决，有赖于两岸法律界的共同努力和合作。而其核心问题是尽早建立有关两岸相互认可和执行仲裁裁决的双边法律文件。一个体系完整、规范合理、高效顺畅的认可和执行体制是两岸经贸和法律实务界人士共同期盼的愿景。
　　（二）两岸现行立法的修正
　　对于在两岸相互认可与执行仲裁裁决的现行法律框架下，尽可能简化执行程序，扩大可执行仲裁裁决范围的总体目标而言，笔者就目前两岸在单边性立法中存在的问题提出以下几点原则性修正建议。
　　1．双方赋予对方仲裁裁决的既判力和执行力，取消执行“认可”前置程序。如前文分析，根据《规定》第17条和第18条以及“两岸人民关系条例”第74条的规定，两岸都不约而同地为对方裁决的执行设置了独立的“认可”程序，而且“认可”是“执行”的前置程序。笔者以为，尽管两岸谨慎地使用了“认可”一词，而不是国际商事仲裁界常用的“承认”一词，基于目前存在的政治因素，对于这种文字上的处理是可以理解的，然而，需要修正的是在“执行”相关仲裁裁决前需由对方法院进行单独的“认可”程序。这种否定对方仲裁裁决执行力的做法在很大程度上反映了两岸“司法互信”的缺失。在各自仲裁立法对外国仲裁裁决执行时并非需要对方法院先行“承认”或“认可”的情况下，两岸应在相关立法中对这种“认可”制度进行修正。
　　2．修改立法瑕疵，避免实践中可能出现的隐患。前文指出了《规定》和“两岸人民关系条例”在一些法律规定和法律概念及范围等方面存在的问题。例如，两岸均未将承认与执行法院判决与仲裁裁决区分开来，《规定》中关于拒绝认可理由的第9条之第3款“案件系人民法院专属管辖的”及第4款“案件的双方当事人订有仲裁协议的”，显然是针对法院判决而言，而不适用于仲裁裁决，立法中应予区别，建议在现有法律框架下对于法院判决和仲裁裁决的执行以不同条文加以规定。又如，关于认可和执行仲裁裁决时效问题，《规定》第17条规定，“申请认可台湾地区仲裁裁决应当在该判决发生效力后一年内提出”，而为与2007年修订后的《民事诉讼法》相适应，2009年《补充规定》对该期限进行了修改，其第9条规定“申请认可台湾地区仲裁裁决应当在该判决效力确定后二年内提出”。与仲裁庭审理涉外案件一般不超过6～9个月的规定相比，此时效规定明显过长，未能充分体现仲裁的效益原则，建议对此作出修改，与《纽约公约》框架下的外国仲裁裁决6个月的时效相一致。此外，建议尽量扩大可仲裁事项的范围，以与台湾地区立法在此方面的规定保持同步。《规定》在台湾仲裁裁决的认定标准上，应以《纽约公约》为依据，采用“领域标准”代替“仲裁机构标准”，因为如按照该标准，目前台湾仅有现存的3家仲裁机构的仲裁裁决可以在大陆得到认可和执行，而如此修改，还可将台湾地区作出的“临时仲裁”裁决涵盖在内。
　　3．严格限制公共秩序制度的适用。两岸在保留现有公共秩序制度的同时，需把握国际上从严适用公共秩序的趋势，并将其体现在各自的立法和实践中。就立法而言，两岸应协调一致地坚持“结果说”，从公共秩序保留的适用标准上加以限制。而在实践中，尽量减少公共秩序保留条款适用的机会，严格杜绝以适用公共秩序条款为借口，拒绝认可和执行对方的仲裁裁决。
　　4．两岸分别出台配套司法解释和法律文件，增加操作性。目前，两岸关于相互认可和执行仲裁裁决的法律中对于认可和执行的具体事项尚存在法律空缺，给实践操作层面带来了很大的困惑，这需要通过相关配套的司法解释或法律文件加以弥补。例如，“两岸人民关系条例”及其施行细则对于在大陆作成的仲裁裁决向台湾地区法院申请裁定认可的申请期限未作任何规定，从而会使认可和执行仲裁裁决实践无所适从，建议可通过颁布配套法律文件加以规定。又如，《规定》和“两岸人民关系条例”对于认可和执行仲裁裁决具体程序中的法律问题，包括法院对仲裁协议效力的审查、仲裁庭的组成以及仲裁程序是否合乎有关程序规则、仲裁庭是否越权、裁决内容有无超越仲裁范围或者仲裁协议的范围等均未提及，很可能会导致对两岸仲裁裁决的执行认可带来认定上的技术困难，明显不利于司法实践中的具体操作，这些也均需要通过司法解释和法律文件予以明确。
                                                                                                                              注释:
         参见《2011年1～3月大陆与台湾贸易、投资情况》, http： //www. gwytb. gov. cn/wyly/201104/t20110428-1838909. htm, 2011年8月22日访问。
参见宋锡祥：《海峡两岸相互认可和执行仲裁裁决若干问题探讨》，《政治与法律》2008年第12期。
参见蒋津泉：《论内地与台湾相互认可与执行仲裁裁决》, http： //china. findlaw. cn/info/minshang/zwzq/lunwen/341531. html,2011年8月22日访问。
《最高人民法院工作报告（1990年）》》 , http： //www. gov. cn/test/2008 - 03/27/content-929880. htm, 2011年8月22日访问。
本处的民间团体是指台湾“行政院”大陆委员会委托的民间团体财团法人海峡交流基金会（海基会）。
参见郑清贤：《海峡两岸相互认可与执行民事仲裁裁决规定存在的问题及对策》，《福建法学》2010年第2期。
参见宋连斌：《试论我国大陆与台湾地区相互认可和执行仲裁裁决》，《时代法学》2006年第6期。
同前注，郑清贤文。
参见1999年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、2006年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》、2006年《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》、2007年《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》。
参见福建省厦门市中级人民法院(2004)厦执行字第95号民事裁定书。
参见中国国际经济贸易仲裁委员会（2003）贸仲裁字第0015号裁决书。
参见台湾地区台中地方法院民事裁定，92年度仲申字第1号。
同前注，郑清贤文。
参见吴萍：《两岸相互执行仲裁裁决的制度构想—以＜内地与香港相互执行仲裁裁决的安排＞为示范》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期。
同前注，宋锡祥文。
2002年前，台湾地区唯一的仲裁机构为“中华民国商务仲裁协会”。2000年后，“中华民国商务仲裁协会”已更名为“中华民国仲裁协会”，在此期间，台湾地区又设立了台湾营建仲裁协会、中华工程仲裁协会等两家商事仲裁机构，此外，台湾地区也有劳动争议仲裁机构。
参见台湾地区2002年“仲裁法”第47条之规定。
参见江苏省无锡市中级人民法院（2003）锡立民终字第074号民事裁定书。
参见浙江省宁波市中级人民法院（2004）甬仲监字第4号民事裁定书。
参见杨崇森等：《仲裁法新论》，台北中华仲裁协会1999年版，第39页。
参见刘显鹏：《海峡两岸仲裁制度之比较研究》，《仲裁研究》2009年第2期。
参见谭兵：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社2005年版，第149页。
同前注，郑清贤文。
参见谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第249页。
参见江伟：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2003年版，第256页。
同前注，吴萍文。
台湾地区“仲裁法”第37条第2款规定，大情形包括：(1)以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者。(2)以给付特定之动产为标的者。
参见陈治东、沈伟：《国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势》，《中国法学》1998年第2期。
参见黄进：《区际冲突法》，永然文化出版股份有限公司1996年版，第283～290页。
参见《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第10条、第15条。
参见于飞：《公共秩序保留的适度适用—以两岸相互认可与执行法院判决和仲裁裁决为视角》，《台湾研究辑刊》2010年第3期。
刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》，三民书局2004年版，第684页。
同前注，宋锡祥文。
同前注，郑清贤文。
参见吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，《江苏社会科学》1998年第3期。
同前注，宋连斌文。
参见马志强：《论海峡两岸民商事判决承认与执行制度的构建》，《河北法学》2010年第8期。                                                                                                                   出处:《法学》2011年第12期

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)