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标题: 论民事执行的社会参与 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:16
标题: 论民事执行的社会参与
娄必县重庆市第三中级人民法院
   如果说法院是公正的象征，那么执行就是公正的依托。只有执行实现了文书记载的公正，社会矛盾才会彻底化解。然而，“执行难”是困扰法院司法工作的一大难题，执行的好坏直接关系到社会公众对法院工作是否满意。针对这一问题，学界和实务界纷纷对执行权力性质、执行体制、执行机构等方面进行研究，并提出了各种各样的改革方案。但是这些改革思路与方案都将眼光集中在法院内部或者法院与其他国家机关之间，缺乏对社会功能的审视与关照。我们有必要借助社会参与执行来实现民事执行的公正、高效与廉洁。
　　一、问题：对传统司法拍卖的反思
　　搜索“法官贪腐”，会出现上百万条结果，但是大部分都与“执行”相关，而“执行贪腐”又主要集中在司法拍卖领域。因此，司法拍卖实践为我们从微观角度观察执行权力的运作提供了丰富的样本。
　　2008年，武汉致丰公司在开发“28街”后，无力对剩余的400亩地进行开发，当时共计欠债达2000万元。武汉中院执行局查封了属致丰公司所有的一块价值上亿元的土地。随后该地经过评估，最终以低价拍卖给武汉市某大型房地产开发企业，六名执行局法官从中获益。2009年5月，副庭长李绪腊被捕，2010年4月10日，副庭长金小璐、执行员胡荣、明君一同落马。几天后，执行局副局长骆国安、执行员史明二人紧接着落马。
　　一个司法事件的诞生，背后必然有与之相关的制度因素。只有对制度进行深入的解读与剖析才能获得解决事件的适当策略与路径。目前，我国主要依据《民事诉讼法》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》和《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》等三个文件对民事执行工作特别是司法拍卖工作进行规范，但是三个文件对司法拍卖的主体和监督方式规定的稍显粗略，缺乏可操作性。
　　（一）变卖／拍卖机制混乱
　　根据《民事诉讼法》第223条的规定，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。为保证执行工作的顺利进行，最高人民法院于1998年制定了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，对司法拍卖的主体和程序进行了规定。人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。但是财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖（第46条）。被执行人财产既可以由拍卖机构进行拍卖，也可以由法院直接组织变卖的规定，给权力寻租留下了空间。正是由于变卖/拍卖机制混乱，武汉房地产业内人士针对“致丰公司”一案指出，执行局超标查封地产后，迅速找一家评估公司估价，再和与执行法官有紧密联系的拍卖行达成私下协议，最终确保事先商定的企业中标。
　　针对执行现状，一位执行法官坦承，部分拍卖机构故意隐瞒、封锁拍卖标的相关信息，扰乱拍卖市场，损害当事人乃至国家的利益，部分竞买人采用串通、收买其他竞买人甚至破坏拍卖现场或使用恐吓威胁手段迫使其他竞买人退出拍卖的方式，从而在无人竞争的情况下低价取得标的。一份调研报告指出，目前通行的司法拍卖制度存在拍卖公司违规操作、竞买人恶意围标串标、个别法官“不作为”和“乱作为”、竞买人信息泄露严重等问题，这导致部分司法拍卖活动被“关上门操作”，造成高流标率、围标、串标、低价成交等。
　　（二）监督机制乏力
　　我国民事诉讼法没有对执行监督做出规定，为规范委托评估、司法拍卖工作，1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作，最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作。但是如何进行监督并不明确。2009年《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》，建立了两种司法拍卖监督机制。首先是内部监督机制。司法技术管理部门对评估、拍卖、变卖等工作进行监督（第1条），人民法院司法技术管理部门，在组织评审委员会审查评估、拍卖入册机构，或选择评估、拍卖机构，或对流拍财产进行变卖时，应当通知本院纪检监察部门。纪检监察部门可视情况派员参加（第15条）。其次是外部监督机制。人民法院选择评估、拍卖机构，应当通知审判、执行人员到场，视情况可邀请社会有关人员到场监督（第8条）。不管是内部监督还是外部监督，都显得柔性有余而刚性不足，比如外部监督者是否能介入监督，甚至需由被监督者视情况决定，而法院内部的纪检监察部门的监督不是必然要求，仅视情况而定。这样的监督模式不能从根本上有效阻止司法拍卖中的暗箱操作和竞买人之间恶意串标。
　　当前的法律和司法解释对拍卖主体规定的笼统而混乱，法院执行机关的权力过于集中且职能宽泛，法院既可以自己评估价格和决定拍卖、变卖，也可以委托给其他中介机构评估、拍卖，并且监督机制在此过程中严重缺位。广州中院在调研中意识到这一问题后指出，法院在执行中的强职权和主导地位导致执行员的权力过大，容易滋生执行当中的腐败，由此产生执行乱的问题，因此需改变民事执行程序中法院包办一切行为的局面，增强当事人的地位与作用。但是，在笔者看来，除了增强当事人的地位与作用外，还应当吸引社会力量参与到执行中来，促进法院执行权力的优化配置。
　　二、为何参与：社会参与执行的理论与经验
　　长期以来，传统执行权由国家包揽，“普通公民和社会组织则多被排斥于这架密封的国家权力机器之外，难以参与并加以制约。”为实现民事执行权力公正高效地运作，应当以强化法院内部的执行力量为起点，逐步扩展到动员社会力量参与执行工作。
　　（一）社会参与执行的必要性：公正与效率
　　1．基于公正的分析。如果法院不能承载起自己的既定功能，或者无法实现司法目的，那么法院的公正形象就可能大打折扣，或者无法得到社会公众的认可。程春明分析认为，国家司法的公共权力是以解决社会纠纷而获得正当性基础，但是当前完全国家化的纠纷与冲突解决路径对层出不穷的社会矛盾疲于应付，因而国家权力难以通过树立司法权威达到司法公正的目的。法院只有通过自己有效的公正行为来维护公正形象。
　　传统的执行方式给我们敲响了警钟。在全能国家观念的影响下，形成了全能型的司法模式，社会或个人难以参与其中。在执行阶段，特别是在司法拍卖中，最高人民法院为避免财产评估中的暗箱操作，要求司法技术管理部门委托专门评估机构进行估价，再在纪检监察等部门的监督下由当事人协商或者随机选择拍卖机构，但由于内部监督缺乏刚性规制，当事人的合法权益难以保护，司法权威和公正形象难以有效树立。
　　如果法院只负责在当事人之间确定利益重新分配方案（裁决），和分配措施（执行方案），具体的操作则交由社会主体完成，这种方式可让法院避开具体的利益纠葛，切断法官在财产评估和拍卖上的寻租机会，有利于修复社会秩序，维护当事人利益，提升法院司法公正的形象。
　　2．基于效率的分析。司法效率是法院工作的追求目标，要求对司法机关内部资源的优化组合，更需要在党的领导下有效动员全社会力量，形成全社会的合力。因此，必须进一步从社会角度审视司法权力的配置情况。
　　以司法拍卖为例，传统的司法拍卖中，法院首先委托中介评估机构对标的估价，在没有评估的情况下，法院还需根据市场价自行估价，然后再委托拍卖机构发布信息进行拍卖。法院事无巨细地参与了整个拍卖过程。事实上，法院是一个专业性的法律适用机构，对市场交易并不精通，为获取法律外的市场交易知识，会增加法院和法官相应的学习成本。并且，法官参与交易会增加受腐蚀的风险。如果制度界定不清，而行为者的领导机构又把规则体系搞得极为复杂，制度就会陷于复杂性机能障碍。如果法院将标的处理权交由第三方后，法官只负责依法对第三方进行法律上的监督，具体的财产处理事项则由第三方根据市场规则进行。这一变革将法院从非专业事务中解放出来，有利于法官专注本职工作，减少交易成本和风险成本，大幅度提高执行效率。
　　（二）社会参与执行的可能性：内容与过程
　　从执行内容上看，法院执行主要包括两个方面的内容：一是被执行人为某种行为；二是被执行人交付财产。现行《民事诉讼法》用15个条文以专章对执行措施进行了规定。其中4条规定了被执行人报告财产的义务，迟延履行的后果，继续履行，以及不履行后果。其余11条都是法院的具体执行措施，其中两条分别规定了强制迁出和对行为的执行，其余9条是财产执行措施。但即便是非财产执行，最后也会转向财产，比如，第226条规定，在强制迁出中因被执行人造成的财物损失由被执行人承担；第228条规定，被执行人拒绝为某种行为，法院委托他人代为行为后，所产生的费用由被执行人负担。事实上，除去该章最后一条（231）外，其余各条均与财产有关。财产是所有执行行为的终极指向和目标。在其他标的无法实现的情况下，都可以物化为财产。
　　从执行环节上看，首先需要申请人向法院提出执行申请，法院审查后启动执行程序，责令被执行人报告财产情况。若被执行人财产不明的，法院应进行财产调查。查清财产后，法院采取措施对财产进行控制。最后视情况对财产采取拍卖或者变卖措施。概而言之，执行实施过程包括三个阶段：调查—控制—处理。具体而言是调查被执行人的行踪和财产；控制被执行人的人身和财产；最后通过被执行人的财产或行为实现执行目的。本文把三个环节的所行使的权力分别称为调查权、控制权和处理权。根据各执行权能对社会和当事人的影响情况，可以将其有限制地交由社会去行使，法院加强对行使该社会主体的监督。
　　（三）域外借鉴：执行事项的社会分担
　　就世界范围而言，民事强制执行机构的设置大体有两种方式。一是外设型执行机构，民事强制执行机构由专门设立的执行机关行使执行权力，或者由其他行政机关—警察、税务、海关—行使相关执行权力；二是内设型执行机构，民事强制执行机构设置于法院内部，由法院的法官或者执行官行使执行权力，日本、德国、法国均属此列。根据我国的司法环境和国情，在法院内设立执行局是比较合理的。但是执行机构内设于法院并不意味着法院执行机构在执行中单打独斗，而是由社会主体部分分担。
　　以法国为例，尽管其在法院内设立了执行法官，但是他们并不直接实施执行行为，而是处理执行过程中产生的执行纠纷。大体而言，法国执行法官主要从事以下事务：一是负责管辖涉及执行名义及执行程序的纠纷；二是做出保全处分等许可决定；三是命令实施执行或责令妨碍执行人承担损害赔偿，处理有关强制执行费用的纠纷；四是向债务人做出暂缓履行期间的命令。
　　具体的执行事务交由司法执达官执行，但他们不属于法院工作人员，而是类似于公证人、辩护人一样的司法辅助人员。司法执达官根据当事人的委托执行案件。司法执达官一方面可能被分配到法院工作，从事一些公务员的事务，另一方面也是一种完全社会化的职业，司法执达官可以自己开业从事民事执行活动，也可以任职于自由职业公司或者民事职业公司，或者司法执达官公司。
　　根据上述经验，应当对我国的民事执行做适当的改革。在执行机构内设法院的前提下，实行执行职能的二元制—法院执行和社会执行相结合。法院只负责执行的审查和监督，其主要职责应为以下几个方面：一是受理执行申请，并审查该申请是否进入执行程序；二是对执行过程中出现的纠纷就行裁决；三是对社会主体参与民事执行进行资质认证，对符合要求的社会主体赋予相关证明；四是根据申请，向参与执行的社会主体颁发相关令状（允许某种调查行为、财产控制行为或者处理行为）；四是对妨碍执行的行为采取强制排除措施；五是对社会主体的执行进行监督。其他具体的执行事务和职能则交由社会主体行使。
　　三、如何参与：社会参与执行的路径
　　社会参与民事执行并不是没有限制的全盘参与，而是根据执行内容的差异，有区别、分层次地参与民事执行。在整个执行过程中，法院执行机构应当负起监督职责。另外，社会参与执行是广义而非狭义的，其并非局限于某个执行人员从事某一具体的执行措施，还包括某些社会机构从事的执行措施—比如产权交易所进行的涉诉财产的交易。
　　（一）资质与令状：社会参与执行的前提
　　社会参与执行并不是所有的社会主体都可以毫无约束地参与执行，而是有着严格的前提条件，只有符合条件的社会主体才能参与执行，即便符合参与执行的条件，社会主体也不能立即参与到执行中，而是应该根据法院执行机关的授权开展执行活动。
　　1．资质认证。社会参与民事执行并非是毫无条件的完全开放，法院执行机关应当对参与执行的社会主体负起审查和监督的责任与义务。一是社会主体没有前科以及不良征信记录；二是社会主体应当具有法律、金融或贸易等方面的专业知识和实务经验。符合条件的社会主体向所在地的法院申请执行资质的认证，由法院执行机关审查后，认为符合条件的可以授予其执行资质。法院执行机关应当每年对参与执行的社会主体进行审查，根据审查结果，决定保留或取消其资质。
　　2.令状制约。社会广泛参与民事执行活动，在有效保护债权人利益的同时，也给债务人合法利益的保护带来的严峻的考验。因此，对参与执行的社会主体的执行活动进行严格的限制是迫切而必须的。社会主体在进行执行活动时，必须首先向管辖该地区的法院执行机关获取相关的令状，并且该令状应当详细载明参与执行的社会主体的信息、权限和本次执行的事务，超出令状范围的任何调查、控制与处理都是非法无效的。
　　（二）权力与限度：社会参与执行的方式
　　社会主体参与执行行使了国家执行机关的部分执行职能，将会对社会秩序和当事人利益产生重大影响，因此，根据执行权能的不同，应当有区别、分层次地对待。
　　1．有限制的调查权。法院在调查被执行人行踪和财产时，其线索主要来自两方面，一是依靠发布悬赏广告通过群众举报，另一方面是申请人主动提供。国家不应只满足于社会公众提供线索，而应鼓励社会参与到执行中去，发动执行的“人民战争”。扩大社会的调查权力，加强社会在执行方面的参与力度。当然，针对公民的调查极有可能侵害其合法的隐私、财产等权利。因此，即便赋予社会调查权力，也必须从严控制。比如，法院对社会主体是否享有执行中的调查权力进行资质认证，只有经过法院执行部门认证备案的社会主体或个人才能从事调查。社会主体或个人在调查过程不得侵犯被执行人及其他人的隐私权和财产权，否则应当承担法律责任。
　　2．严格审查的财产控制权。控制权涉及两个方面的内容。一是对被执行人人身的控制，二是对被执行人财产的控制。对公民人身自由的限制只能由国家机关根据法律规定的原因实施，因此，任何社会主体和个人不能代表国家控制任何人的人身自由。但是，社会主体在调查中，发现属于被执行人的财产，可以根据比例和相当的原则，在获得法院执行令状的情况下对财产进行控制，但是在控制的同时，还应当及时向法院执行机关报告。
　　3．广泛参与的财产处理权。处理权主要包括被执行人为某种行为或者交付财产。但是不管处理的标的是什么，最后都会指向财产。财产的处理要么是直接给付，要么是变卖或拍卖。由社会主体在财产处理上更高效、快捷，国内相关法院在社会参与财产处理上进行了一些有益的探索，在一定程度上也取得了某些进展。比如2009年重庆高院将拍卖标的交由第三方交易平台，推行司法拍卖电子竞价，司法拍卖成交率和成交价都大幅提高，使交易更为透明规范，促成充分竞价，保证权利人的利益。
　　四、结语
　　国家不可能总是有效地解决所有司法问题，来源于社会纠纷的许多问题应当、也可能在社会权力的框架中得到解决。需要强调的是，社会参与民事执行并非社会主体享有法院专属的执行权力，而是法院执行机关将部分实施性的权能交由社会主体行使。法院应当积极肩负起对社会主体参与民事执行的审查与监督，防止国家司法权力与执行权力的失控与泛化。笔者相信，社会主体在法院的监督下参与民事执行能更好地化解社会矛盾，树立司法权威。

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         相关成果参见谭桂秋：“民事执行权的配置方式与民事执行体制的构建”，载《法律适用》2006年第1-2期，第61-64页；童兆洪：“改革语境中的民事执行权配置理论”，载《法制与社会发展》2005年第2期；田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2004年版，第408-409页；杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第666-672页；黄明耀、卢伟：““三权分离‘四段运行‘的执行权改革模式”，载《法律适用》2011年第4期。
上海浦东法院也提出了“社会化协助执行机制”，但是“社会化”仅局限于各行政机关，并未扩大到真正的社会层面，本质上属于司法机关与行政机关的“执行联动机制”，依旧是国家包揽执行，社会并没有有效参与。参见丁寿兴主编：《强制执行探索与实践》，法律出版社2011年版，第22-39页。
用百度搜索“法官贪腐”会出现约1530000个结果，其中“执行法官贪腐”的搜索结果为1480000个，占96.73％。其中影响最大和典型的是广东高院执行局杨贤才案，重庆高院张弢、乌小青案，武汉中院执行局“六法官”案，这些案件都因司法拍卖而起。
“武汉中院再曝腐败窝案”，载《扬州时报》2010年6月1日，第A16版。
同上注。
刘皓：“我国民事执行拍卖制度的法律完善”，载广州市法学会编：《法治论坛》（第14辑），中国法制出版社2009年版，第142页。
重庆市高院课题组著：“司法拍卖机制创新研究”，载《人民法院报》2011年4月7日第8版。
由于监督机制乏力，实践中不仅存在“执行难”，“执行乱”也大量存在，以本文所举的“致丰公司”案为例，该公司只有2000万元的债务，但是却被执行机关查封了价值上亿元的土地。
广州市民事强制执行考察报告课题组著：“广州市民事强制执行的现状与对策分析”，载广州市法学会编：《法治论坛》（第19辑），中国法制出版社2010年版，第86页。
郭道晖：“社会权力：法治新模式与新动力”，载《学习与探索》2009年第5期。
章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第604页。
程春明：《司法权及其配置》，中国法制出版社2009年版，第253-254页。
罗东川、黄斌：“我国司法效率改革的实践探索”，载《法律适用》2011年第3期。
[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第154页。
董少谋编：《民事强制执行法》，中国政法大学出版社2008年版，第41-43页。
最高人民法院执行局2011年3月公布的《强制执行法草案》（第6稿）第2章规定，执行机构由执行法官和书记员组成执行裁决机构，执行员和书记员组成执行实施机构，执行员由具备相应资质的人员担任，由人民法院院长任免。尽管分为执行法官和执行员，但是二者只是分工的不同，执行员仍然属于法院工作人员。执行法官对执行员的监督依旧是内部监督。笔者认为执行员应该脱离法院序列，成为社会化的执行主体，经债权人的委托．在法院执行法官的监督下从事执行工作。
《强制执行法草案》（第6稿）第9条规定了“执行员由具备相应资质”，但是具体内容并不明确。
执行令状是英美法系强制执行中的重要制度，实际上，美国的执行程序是围绕法庭所发出的各种令状或命令进行的，各种执行措施或方式是与执行令状或命令相对应的。令状中明确了执行官应执行的内容及款项的数额。总的来说，令状是许可执行官进行强制执行的总授权和前提。参见李浩主编：《强制执行法》厦门大学出版社2005年版，426页。
比如法国司法执达官在进行财产扣押时，如果出现债务人的不配合或者反抗，需要对债务人进行人身控制的，司法执达官应向行政机关（警察）申请协助，行政机关不得拒绝协助。司法执达官自身没有权力对债务人进行人身控制。参见李浩主编：《强制执行法》厦门大学出版社2005年版，479页。
从2009年4月1日至2010年9月31日，重庆法院系统的司法拍卖成交率由改革前的不到20％上升到80.72％，成交价平均增值13.99％，而改革前平均缩水30％。详见关于司法改革拍卖的新闻报道：“互联网电子竞价第一拍增值逾六成”，载《法制日报》2010年12月2日第05版；以及由此改革而衍生的相关理论探讨，孙海龙、高翔著：“推进内部分权制衡实现公正高效廉洁”，载《人民法院报》2010年12月1日第8版；重庆市高级人民法院课题组著：“”司法拍卖机制创新研究，载《人民法院报》2011年4月7日第8版。
同注第253页。                                                                                                                   出处:《法律适用》2012年第4期

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