标题: 程序视野中的“同案同判”（下） [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-4-9 07:16 标题: 程序视野中的“同案同判”（下） 兰荣杰 浙江大学光华法学院
进一步的问题是，为什么在现代社会这种作品似乎更为常见？艾柯用一种看上去肯定的语气给出了这样的肯定解释，“也许可以肯定地认为，这种对确定的、确实的必然性的逃避，这种含糊和不确定的倾向，正反映了我们时代的危机状况；或者恰好相反：这些理论同今天的科学相一致，表现了人们对不断改变自己的生活模式和认知模式采取开放态度的积极能力，表现了人们有效地努力推进自己的选择余地和自己的新境界的进程的积极能力”{6}23。申言之，之所以现代社会开放性作品更为常见，这是因为现代性社会的精神实质正是开放性、或更具有开放性。
另外，艾柯还特别提到了作品的“开放性”与“确定性”并不相悖。他援引另一位学者的话对此作了这样的揭示，尽管作品本身具有开放性，但“所有的演绎都是确定的，因为对于演绎者来说，每一次演绎就是演绎作品本身，演绎同时又是临时的，因为每一个演绎者都知道，他必须始终要进一步深化他的演绎。从演绎是确定的这一意义上说，不同的演绎同时也是并行不悖的，因为每一种演绎都不能把别的演绎包括在内，不能否定别的演绎”{6}28。
总之，在艾柯那儿，“开放性”或者说“开放的”意味着：第一，尽管作品在作者那儿已经具有了完整的规定性，但这种规定性对于不同的读者而言，会因立场、口味等的不同而呈现出开放性—在并且仅仅在这个意义上，开放的作品呼吁读者的共同参与和完成；第二，这种开放性并不意味着诠释的无限性，毋宁说它是一种有限的开放性；第三，尽管有时无法判定哪一种解释更好，因为可能存在多种具有同等“好”的解释，但却可以对哪一种解释是坏的作出判定；另外，第四，由于每一种诠释本身是确定的，因此，开放的作品并不意味着解释结论的开放性或不确定性。
三、事实是一种彻底的“开放的作品”
尽管艾柯第一次创造性地用“开放的”来指称的对象仅仅是文艺作品，但在笔者看来，也许司法过程中的事实同样是一种典型的“开放的作品”；并且，其还是一种远比一般文艺作品更具开放性属性、因而也是更加彻底的“开放的作品”。
首先，司法过程中的事实具有艾柯所谓的“开放的作品”如上诸个基本层面：一方面，作为已经发生的“作品”，司法过程中的事实呼吁作者（当事人）以外的人一起完成作品—所谓“认定”事实或核实事实就是这种完成过程；司法过程中的事实看上去已经发生，因而看上去已经“完成”，但实际上作为事实构成部分的各个片断、证据之内在关联、组合却完全可能在不同的人那儿得到不同的认识—否则也就不会出现事实认定过程中的种种质疑、争辩及观点的冲突；也因此，对同一个事实的每一次认定，其实都是一次重新的演绎。另一方面，对于同一案件可能确实存在几种几乎具有同等“好”之程度的事实认定结论，但这并不意味着对事实认定的结论具有无限多种可能，并且对于何种事实认定结论是“坏”的也比较容易得出一致结论。这也正与德沃金（Ronald Dworkin）在谈及司法过程中的自由裁量问题时所作的如下论断之精神具有内在的一致，“自由裁量，正如面包圈（doughnut）中的那个空，如果没有外面的一圈面包（原则）划出界限，它本身是不存在的。……我们必须记住的是，所谓自由裁量并不是可以无视某些权威标准而任意的裁量”{9}。再一方面，事实的开放性本身并不意味着结论的不确定性—几乎任何裁判结论最后都是确定的，因而相应的、作为小前提的事实基础也一定是确定的。
而司法过程中的事实之所以更具有开放性，则因为其次，司法过程中的事实在如下几个方面表现出明显更强的开放性属性：
第一，作为事实构成基础的证据取决于所有诉讼参加人员[6]之择取，而事实本身又取决于诉讼参加人员依据证据而展开的想象、回构。对于一般的文艺作品而言，真正严肃的欣赏者当然可能因其前见或者说视域的不同而欣赏到不同的美，但应该说对所有欣赏者而言，待欣赏的艺术作品本身已经基本确定，并且欣赏者也不应断章取义地仅仅拿其中的某些部分来说事儿，也正因如此，尽管文艺作品具有开放性，但它毕竟具有至少相对明确的限度。但司法过程中的事实却似乎是一种具有无限开放可能的“作品”，因为作为该作品构成基础的证据在很大程度上取决于它的欣赏者（如法官）的收集、认定、择取，而作品（事实）本身又从根本上取决于欣赏者依据这些证据的想象、或者用弗兰克的话讲的“猜测”：在收集原始证明材料的过程中，证据当然必定有所遗漏；在认定证据的过程中，这些证明材料也当然要经过一定的筛选，至少不具有合法律性的证明材料将被摒弃；究竟多少个怎样的证据才足以构成“完整的证据链”以致于充分到可以依据这些证据认定某种事实是一个只有依赖欣赏者主观能动的问题；最后，在通过这些证据回构案件事实的过程中，欣赏者必定需要揉人比一般文艺作品的欣赏者更大、更多的主观能动性，方有可能根据有限的证据猜测出可以最终作为案件结论小前提的法律事实。申言之，如果说一般的文艺作品在欣赏者进行欣赏之前已经由单一且确定的作者基本给定故而其开放性仅仅体现在欣赏过程中的话，那么，司法过程中的事实这一作品则在欣赏者之前其实并没有真正的“完成”，因为它的欣赏者（以法官为核心的所有诉讼参加人员）本身就是它作者的有机组成部分—案件当事人或行为人不过给出了作为案件结论小前提之法律事实的一部分也许是最重要的“原材料”，它的完成最后取决于司法官根据法律和证据等其他原材料所作出的回构、推断及认定。简言之，司法过程中的事实之所以具有更为彻底的开放性属性，是因为它的原材料以及“作者”甚至都是开放的。
换个角度说，第二，司法过程中的事实并不是赤裸的生活事实本身，而是所谓的“法律事实”，因而它从根本上不可能为原始作者（当事人或行为人）独立完成，而必定需要司法过程中其他诉讼参加人员的参与方能最后完成。尽管当前学界对何谓法律事实存在这样或那样的争议，但就本文的主题而言，可以如下一种相对得到更多认同的界定为基础，“法律事实是由法律规范所框定的，而又经过法律职业群体（法官起着最终决定性作用）证明的‘客观’事实。这其中的法律规范反映了立法者对什么是法律事实的框架性认识，而法律职业群体证明的则是客观事实本身所具有的法律意义”。[7]因此，司法过程中的事实，其实是一种为诉讼参加人员赋予了特定法律意义的事实。不难想见，由于案件事实不会“依法发生”，因此事实的这种法律意义并非事实的原始作者（当事人）一开始就独立且充分设定好的，而必得经过司法过程经过事实的读者（以法官为核心的所有诉讼参加人员）的接续、加工方能生成。这意味着，即便一个案件证据的收集、认定以及根据这些证据所回构出的“赤裸案情”本身可能由于物证技术的高度发达或案件本身的过于澄明而无法产生争议的话，那么，也绝不意味着作为司法结论之小前提的“事实”本身就不具有可争辩性：无论物证技术多么发达，无论案件本身多么澄明，并且因而无论作为生活事实意义上的案情本身多么没有争议，对这些事实的法律意义的赋予也仍然是可以争辩的。换言之，事实的法律意义也具有明显的开放性。从这个角度看，与一般文艺作品的意义的开放不同的是，读者所诠释出来的意义并不认为是作品本身的构成部分，也就是说，读者是否诠释出某种意义并不影响作品本身的独立存在，也不影响作品本身的完整性；而司法过程中诠释出来的“法律意义”却是事实本身的有效构成部分，因为生活事实本身根本无法成为审判结论的小前提。这实际上意味着，不仅仅作为案件结论小前提的事实之赤裸案情是多个作者共同完成的，也许更重要且更明显的是，由于事实的法律意义不由行为人给定，而这种意义又恰恰是作为案件小前提之事实的有机组成部分（另一部分是“赤裸案情”），因此，司法过程中的事实之作者就注定是开放的。
紧密关联着这一点以及前文第一点，第三，司法过程中的事实在如下意义上也并不由它的原始作者完成，甚至也不仅仅由诉讼参加人员完成，因为它还必须仰赖立法者的参与、或至少是间接参与才能真正地完成。如前述，作为裁判结论大前提的事实是一种依法认定的、具有特定法律意义的事实。这一事实本身已经清楚地揭示出，司法过程中任何事实的最终生成，立法者都通过立法之法进行了包括方向上、性质抑或量上、度上的全面参与。可以说，没有立法（者）的参与，同样不可能有任何意义上的作为裁判结论小前提的事实。也正是在这个意义上，笔者赞成弗兰克的如下看似绝对的判断。他说，在司法过程中，“对任何一个非专业人士来讲，只有那些涉及如何认定事实的法律才是决定性的。因为除非法院认定了某种事实，否则就算它是存在的（in existence）也不具有任何法律意义”{2}50-51。以上分析表明，司法过程中事实的开放性还表现在它总是面向立法之法保持着开放性：它内在地要求诠释者（诉讼参加人员）必须结合原始作者在“创作”作品时可能根本没有考虑的立法之法进行最后的完成。很显然，除了极少数情形外，一个完整的文艺作品都不可能具有这种必须仰赖自身以外的作品之参与方能完成的属性。
最后，司法过程中事实的开放性，根本上为诉讼逻辑的内在规定性所要求。诉讼根本上是一种对抗性活动，这种对抗不仅仅发生在原告（或检控官）与被告（或犯罪嫌疑人）之间—所谓“诉讼是一场战斗（fight或fighting）”[8]，其实也同样发生在原告与法官、被告与法官之间：尽管最终的事实认定权力属于法官，但在整个事实认定的过程中，实际上的主导者却可能是三方中的任何一方。可以肯定，这三方的预设立场具有根本上的不同：原告与被告是对立意义上的不同；而原告-被告与司法官则是根本追求上的不同，前者以追求自身合法合理利益的最大化为目的，而后者则以通过纠纷的解决维续法律的权威以及法治的运转为圭臬。可以说，正是这种立场的根本不同，使得各种诉讼参加人员也许作为一个普通人时也可能倾向于对案件事实作出同一的认定，但其特定的诉讼参加人员之身份却使得他（或它）在认定事实的过程中必定带有这样或那样的不同。这与一般文艺作品的欣赏者之相互关系有所不同：对于一般文艺作品的欣赏者而言，尽管也可能具有不同的立场，并且也可能以欣赏到同一作品不同的美而为更高境界，但这种“不同的立场”或“不同的美”毕竟不是相关欣赏的内在要求（command），而案件事实的认定者从不同立场进行事实的认定却是诉讼活动的内在规定性使然。从这个角度说，一般文艺作品的开放性更多的是一种欣赏逻辑之自然结果，因而它充其量可能也仅仅是“允许”或最多是“鼓励”欣赏者赏析出“不同的美”；相对应地，司法过程中事实所呈现出来的开放性则除了同样必定具有如上“自然结果”之属性外，还是认定者应然且积极追求的目的，否则所谓诉讼各造的对抗意味或诉讼本身的“战斗”属性也就无从谈起了。
诉讼逻辑的内在规定性对事实的开放性之影响还体现在它有时候杜绝事实的读者（如法官）成为标准读者和善意读者。在这里，“标准读者”（model reader）是一个源自艾柯的术语，即那些通过考察作品背景并遵循作品连贯性等途径而实际上揣摩到作品本身结构、意图的读者{8}68；而“善意读者”则是笔者顺着艾柯思路创设的一个术语，指的是那些有意愿去揣摩作品本身结构、意图的读者。如果说从整体上看，在一般文艺作品的欣赏者那儿毕竟还存在如前所述的作品本身之连贯性以及背景的限制，因而存在所谓“标准读者”或“善意读者”的话，那么，对于司法过程中的事实，有时候则会因为法律的硬性规定而取消欣赏者（如法官）成为标准读者或善意读者的可能：譬如，在刑事诉讼中，尽管对赤裸裸的案情（brute fact）本身当然存在标准读者所应“读”到的样子，因为从根本上讲赤裸的案情事实本身当然存在唯一的答案，但当诉讼期限届满而检控方又不能提供足够充分的证据时，法官就只能从法律上认定一个可能他（或她）内心并不一定认同的某种“事实”；又譬如在所有诉讼活动中，一个事实材料明明与案情具有关联性但却因为获得的过程非法或其他原因而导致不具有合法律性，进而也就不能作为认定当前案件事实的依据，这当然也会导致事实的读者无法或至少更难成为标准读者或善意读者。可以说，正是法律在程序、技术上的一些设置—这些设置本身往往基于权力制约、及时性原则等—使得在司法官从赤裸的案情事实到法律事实的“欣赏”过程中不得不接受有时候他（或她）自己内心都未必接受的另外的结论；相对应地，在一般文艺作品的欣赏过程中，则没有这额外的结论负担。这实际上也就是说，法律的规定使得事实的解读结论呈现出比一般文艺作品更大的多样性。
总而言之，如果说一般的文艺作品在作者那儿毕竟已经完成，因而欣赏者对它的参与仅仅是一种有限度的参与、进而其开放性仅仅体现在欣赏过程中的话，那么，司法过程中的事实这一作品则在它的原初作者（行为人）那儿并没有得到真正的完成，甚至也还没有给出作品的所有原材料，这意味着在欣赏者进行欣赏之前，事实并没有完全确定且完整的存在。换言之，它内在地需要欣赏者的参与方能得到最后的完成、生成。也正因如此，相对一般文艺作品而言，司法过程中的事实是一种更为彻底的“开放的作品”。
代结语：《刑事诉讼法》的进一步修订建议
黑格尔（Georg W. F. Hegel）在谈到西方初审法院对案件事实的认定问题时曾有这样一段分析、说明：“对事实构成作出判断，是以经验的情况、对行为所作的证言和类似的直观材料为依据的，或者更以另一些事实为依据，从这些事实就可以推断有关行为，并大体上确定其行为之真伪。这里所应达到的是确信，而不是更高意义的真理。……这里的这种确信乃是主观信念、良心，而问题是在于这种确信在法院中应采取什么形式”{10}。
笔者以为，黑格尔的这一论断深刻且清晰地揭示出了事实认定的discretion本性，并呼应着本文“事实是一种开放性作品”这一结论。这实际上意味着，司法过程中并不存在严格意义上的所谓“准确”、“属实”、“清楚”、“确实”、“充分”之类的“事实”，有的只是当前的诉讼参加人员（以法官为主）根据当前社会背景、法律、案情及其具体语境所续造出来的、因而也仅仅在当前具体语境下具有最大可接受性的“法律事实”。简言之，在司法过程中，至少对事实的认定无所谓“准确”、“正确”，有的只是何者更“好”、甚至仅仅是更不“坏”。据此，并结合前文的考察、分析和论证，笔者对我国刑事诉讼法的修订建议是：删除各种反映、贯穿“司法过程中的事实应当清楚、准确”之精神的条文，进一步丰满证据排除规则和明确“排除合理怀疑”规则；与此同时，完善诉讼程序（尤其是其中的论辩、质证程序）以及去除立法精神与此一结论相左的审判监督程序，并要求法官—至少当面对其他诉讼参加人员的质疑时—对其结论作出充分或必要的说理、论证。在这里，为何要特别强调法官的说理、论证的必要性？这主要是因为从逻辑上讲，“事实的开放性”结论意味着从根本上讲，不存在哪一种关于事实的结论是唯一可取的，但法官又必须择取某种事实结论、并且只有法官择取的才是最终有法律效力的，因此，说理、论证既是法官的内在义务（法院本来就应该是说理的地方），也在很大程度上构成了对法官任意的限制。另外，尚有必要明确的是，就事实问题而言，司法官的说理论证至少应该包括两个部分：一是揭示、展现自己结论的“好”，二是揭示、批驳其他（如原告方）结论的“坏”。相对而言，其他诉讼参加人员则可能只需要展现己方结论或观点的“好”就行，而可以不必一定要指出他者结论的“坏”。
当然，坦率地承认司法过程中的自由裁量本质可能在道德上确实并不具有很大的吸引力，某种程度上还可能引起大众舆论的非议，并且也多少意味着我国刑事诉讼法在事实问题上立法精神的根本转变，但既然我们已经走出了第一步（承认证据排除规则并确立排除合理怀疑规则），为什么不勇敢地走到底？事实上，欧洲早在中世纪末期废除神判方式的过程中，就已经开始明确司法的自由裁量本质并推行相关做法：专治英国法律史的普拉科尼特（Theodore F. T. Plucknett）曾提及1219年的一个司法令状，这个令状的内容是，“既然罗马教廷已经禁止相关神判方式，国王（也）希望他的巡回法院法官们在处理抢劫、谋杀、纵火以及相类似罪行时，不再使用水判或火判的神判方式。……如果遇到相关疑难情况，请诉诸你自己的判断（diecretion）,……按照你的良心自由心证（discretion and con-science）就好”{11}。而在法国，据说自中世纪到今日就一直奉行这样的做法：“在刑事法庭退出之前，它的审判长会作出这样一条指示（教诲）,现在还用粗体显示在商议庭最显眼的地方：‘法律并不责问法官以何种方式使自己信服，也不要求法官特别地依照某种规则去判断证据的圆满和充分；她只要求法官在寂静和冥想中自我询问，并从良心中寻找答案，即指控被告的证据和被告自我辩解的方式，在理性的基础上，给法官带来何种印象。法律只会提出这么一个问题，却包含了所有的法官应尽到的责任：你内心深处是否真正地确信（inner convic-tion）？’”[9]
注释:
美国最高法院在McMillan v. Pennsylvania, 477 U. S. 79 （1986）一案中认定，量刑事实适用“优势证据”的证明标准，而非定罪事实的“排除合理怀疑”标准。德国刑事诉讼中的量刑事实采取自由证明标准，与定罪事实的严格证明相对。参见[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
参见汪建成：《量刑程序改革中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期，第137-142页。
前引，陈瑞华文，第166页。
尤其是简易程序（含普通程序简化审）案件中，一方面由于控方在庭前往往移送全卷，另一方面迫于当庭宣判率的考核压力，很多法官都习惯于先判后审。参见兰荣杰：《制度设计与制度实践之间—刑事当庭宣判制度实证研究》，《中国刑事法杂志》2008年第3期，第93-102页。
正是因此，美国联邦刑事诉讼规则第32条明确禁止缓刑官在被告人定罪或认罪前将量刑前调查报告提交法官。Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 32（e）（1）．
Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 32 （f）．
United States v. O’Meara, 895 F. 2d 1216 （8th Cir. 1990）．
Center on Juvenile and Cnminal Justice, “The History of the Pre-sentence Investigation Report”，http: //www. cjcj. org/up-loads/cjcj/documents/the_ history. pdf, 2012-10-12.
参见汪贻飞：《论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴》，《当代法学》2010年第1期，第48-58页。
对于这一问题，一些律师和学者已有呼吁。参见钱列阳、张志勇：《被告人的阅卷权不容忽视》，《中国律师》2009年第9期，第27-28页；吴纪奎：《被追诉人阅卷权研究》，《中国刑事法杂志》2010年第8期，第19-27页。在美国，即使被告人有辩护律师，也有权提前查阅缓刑官的量刑报告。Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 32 （i）（1）（A）．
陈林林：《裁判的进路与方法—司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第211页。
See American Bar Association Model Rules of Professional Conduct,§3.3
季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期，第87页。
关于审级制度保障司法统一性的功能，参见傅郁林：《审级制度的建构原理—从民事程序视角的比较分析》，《中国社会科学》2002年第4期，第84-99页。
司法实践中，检察机关在量刑建议问题上同样实行审批制度。比如上海某检察分院办理死刑案件和外国人犯罪案件的量刑建议实行三级审批制度。参见叶青：《量邢建议工作的规范化改革》，《华东政法大学学报》2011年第2期，第105-109页。
James Anderson, etc.，“Measuring Inter-judge Sentencing Disparity before and after the Federal Sentencing Guidelines”，42 Journal of Law and Economics 271（1999）．
[25]United States v. Booker, 125 S. Ct. 738 （2005）．
[26]United States Sentencing Commission, Final Report on the Impact of United Statesv，Booker On Federal Sentencing, http://www. ussc. gov/Legislative_and_Public_Affairs/Congressional_Testimony_and_Reports/Submissions/200603_Booker/Booker_ Re-port. pdf, 2012-10-12.
[27]参见前引，陈林林书，第32页。
[28]H. Hart, The concept of Lau，2nd ed.，Oxford University Press, 1994, p. 126. 出处:《当代法学》2013年第4期