法艺花园

标题: 《民事证据法》（专家稿）研讨会会议记录（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:28
标题: 《民事证据法》（专家稿）研讨会会议记录（上）
第一章
陈刚：
1．第11条考虑如何把法院的“认定事实权”写入。法院拥有三项权力，即法律适用权、认定事实权……认定事实权是审判权的一部分，写入的目的就是用认定事实权来起到“自由心证”的作用。承认法官独立审判，就是承认认定事实权，因为认定事实权是独立审判的一部分。
2．总则增加“相当的损害赔偿额原则”。实务中精神损害额通常难以确定，但损害事实却已发生，怎么办？大陆法有“相当损害额”的认定原则，赔偿额多少，法官根据双方的辩论情况而定。所以，我们应加入一条相当的损害赔偿额原则，即在有损害事实存在，但损害赔偿额难以确定时，由法官对此进行裁量。
3．第7条直接原则应当细化一点，因为有缺席审判问题，这是一个例外。
郑学林：
1．第1条表述有问题，去“便利”二字。
2．第3条 “电子证据”概念须明确；另“询问当事人”作为证据合不合适？“询问当事人”的结果是证据的表现形式，其本身似乎不是。
3．第3条第9项 “其他证据”仍需要明确，如测谎仪得出的结果属于什么类型的证据？
4．第5条本条有些晦涩难懂不利于实践中操作，文字表述应当再斟酌。
5．第9条 “证明权利”和“证据权利”含义是否相同？应明确。
6．第10条最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中，对法院依职权进行的证据调查进行了严格的限制，规定只有在两种情况下，法院才能依职权进行证据调查（见《规定》第15条）。在其他的司法解释中，对法院依职权进行的证据调查也都有类似的限制，其目的是尽量消除职权主义的影响，实行当事人主义。所以，此条如何表述才与上述的指导思想一致，应当考虑。
7．第11条最高院的《规定》把本条作为证明要求提出，这里放在了总则内，本条的内容究竟在哪部分规定更合适？
8．第15条最高院的《规定》虽没用“自由心证”一词，但表述实际上就是自由心证。自由心证是一个很好的东西，不管我们承认与否，有人还有意回避用这个词，法官们有意无意都在用它来判断证据的是否采纳，另外，证据证明力的大小、有无，也完全取决于法官的自由裁量……所以，对于“自由心证”应当加以明确规定（叶自强有专门论述“自由心证”的文章）。
9．总则中还忘了规定“法官的良知和职业道德”，最高院的《规定》中是有这方面内容的。证明力的大小完全取决于法官的自由判断，法官独立判断的根据是法定程序和逻辑法则，但最根本的是“法官的良知和职业道德”，不写上这一条是一个缺憾。《规定》中没写法官的良知，但写了法官的职业道德。国外，如日本已经将此写入法律。
陈刚：
第11条补充一点，我们可不可以不叫“证据的自由判断”，改叫“证明评价原则”。这也很好解释，证明评价原则，要么是物，法定的证明评价，要么是人，要么是神，我们否定了神，那就只有人，而且是法官独立的人。对证据的自由判断，大家好像有所感觉法官是对证据本身，而用“证明评价原则”以后，“证明度”的问题就可以提出了。虽然法官是对整个证据情况进行评价，但事实能否被证明，还取决于自由心证的客观化，表现在证明标准上，能否证明到那个“度”，如优势证据、明白且具有说服力、或是无合理怀疑，成为客观的。以后在判决书中还必须交代这个心证的过程，有这两个方面制约的话，没问题的。用这个自由，好像不好，用独立的话，大家可以接受下来。
张永泉：
1．第3条证据种类划分的标准和意义是什么？划分得那么多是不是有问题？“电子证据”和“询问当事人”不是证据种类，应看作是证据方法。确定证据种类和方法根据的是证据本身的特征，不同的证据确定的规则不同，这是划分的标准。例如物证，对物证的评判根据是勘验和鉴定结论。勘验就是亲自到现场，形成对某个事实的印象，以此作为认定事实的依据，而不是勘验的结果是证据。大陆法把勘验看成证据方法，勘验结果只是公开认定事实（心证）的方式。另外，不赞同用“当事人陈述”替换“询问当事人”，“当事人陈述”这个概念有问题，大陆法把“当事人陈述”看成当事人的主张，我国有些法官在审理案件时也把“当事人陈述”排除在证据之外。保留“询问当事人”，但把它作为证据方法。还有，“电子证据”和“视听资料”评判的方式很难具体体现出来，因此，这9种证据应当调整一下。种类不是越多越好，相应的评判规则是最重要的。
2．第10条 “协助义务”是协助哪个主体还是协助人民法院在整个案件审理过程中对案件真实的发现？对象不太明确。如果是后者，协助义务不但是法院调查时，被调查人应负的义务，在庭外，当事人及其代理人调查时，被调查人也应负有协助义务。所以应多加几字，即“法院、当事人及其代理人等调查主体”。文字表述应再处理一下。协助是从发现真实的角度来讲的，协助的目的就是帮助法院调查、收集、评判以及认定事实尽可能的接近案件的客观真实。
3．第12条证人也有“真实义务”，如果违反，与当事人违反真实义务的处罚是否一样？从其他国家的法律看，当事人违反“真实义务”受到的不利后果，与证人以及其他诉讼参与人如鉴定人是不一样的。当事人以外的人违反真实义务，受诉讼法（公法上）的处罚，如罚款、拘留；当事人违反真实义务，更多的是在认定案件事实时对其不利的评判。另外，真实义务多在总则中加以一般规定，在分则中还应对当事人与其他诉讼参与人的真实义务进行具体规定。
郑学林：
1．第1条应加上制定证据法的首要目的是保证法院客观、公正、及时的认定事实和适用法律。另外，制定的依据“根据宪法和法律”还应保留。
2．第2条在本条中明确提出“自由心证”，作为判断证据证明力有无及大小的标准。
肖建华：
1．第12条本条实际上在写诚信原则，能不能包括第10条真实义务的内容？另外，还应包括当事人如在场但以“不知道”和“忘记了”，不进行陈述的，是否以按自认来处理。因为从情理判断，不可能不知，除非有诉讼行为能力上的瑕疵。第9条也应与第12条放到一起，而且，这一条也比较空，应该是一个司法判断的问题，“拖延”的范围较大，应在诚信原则的具体条款后面加一个大框框，予以限定。
2．第17条没有必要写。
白绿铉：
什么叫证据法，证据法要不要规定当事人的义务？不是不可以规定。还有什么直接原则、言词原则，这是诉讼的规定、规则。进行审判，（当事人）没参加审理的当然不能审判，我们一般的现在的民事诉讼来看都要求口头原则、直接原则，口头言词原则，这都是诉讼法必须要遵守的。这没有规定公开原则，这些原则是不是要在证据法中规定？另外诚信原则，证据要诚信，其他诉讼就不要诚信了？说这些规定是什么意思呢，我们现在什么叫“证据法”的概念存在问题。英美法的证据法主要规定证据能力，就是证据资格为主，也有证据判断；大陆法承认（德国和日本叫辩论原则或者处分原则），广义辩论原则基础上，法官认定事实的证据方法或者程序，法官怎样认定证据，这是证据法。这两者有什么区别呢，其实是没有什么本质上的区别的，就是证据法主要是解决法官怎样认定事实。我们说适用法律认定事实，实际上就是说认定案件所依据的法律所规定的事实，不是一般的客观真实，是不是真的发生了，如果发生了，证明那个小前提，就产生法律规定的法律效果，当然不是完全绝对的三段论式。我们也承认这个，苏联民诉法承认，日本也承认，德国也承认，美国也承认。问题在于，我国不承认当事人决定证明的对象，就是争点以及所争执的事实必须要当事人提出证据。这一点改革开放以后得到很大的承认，但是还有很多留尾巴，为什么呢，我们说认定事实是法官负责，所以我们总觉得法官审判案件，必须要客观真实，如果不是，就追究法官的责任。所以，这样一来究竟谁在打官司？成了法官打官司。诉讼应当建立在当事人争议的基础上，以此来认定事实。当事人提出的事实是不是客观真实，应由当事人通过辩论而定，而我们最后认为，法官是诉讼中认识论的主体，当事人只是负责提出证据，由法官认定，法官可以认可以不认。诉讼过程是当事人的证明过程，我们应当研究怎样尊重当事人的证明权利。法院判断认定的证据必须是当事人在法庭上提出的证据。
王宝发：
1．第15条把自由心证明确提出，并予以明确界定，以正视听。另外还应对自由心证的规定予以层次化，首先规定自由心证的法定性，其次是法官的职业道德，再次是自由心证的依据：逻辑和经验。在这里将自由心证大胆提出来，你越是躲躲闪闪、羞羞答答，大家越容易混乱。
2．第11条证明要求和证明标准应写出来。另外，法律真实能否放在总则里面加以规定？
陈界融：
对“诚信”应加以明确的界定，具体看法参见其意见稿第11条。
王利明：
1．本法的名称去掉“诉讼”。
2．把仲裁程序也可参照适用本法写进去。
3．诚信原则写得更通俗一些，再细化和明确。这个原则很重要，现在写得窄了一点。
4．公开原则可以考虑写进去。
5．第16条可放入附则里写。目的解释，从司法公正和效率的角度考虑。
6．第17条不要写了。
毕玉谦：
1．增强立法的针对性，国情很重要。现在最高法院法搞的司法改革，证据法的立法标准是什么？法官说是为他服务的，律师说没考虑他的利益，各方反应不一，司法解释和两大法系结合的不好，确定法院职权调查证据的确定性和当事人举证，但都给当事人也不尽合理，其目的就是法官独立评价证据。
2．我国各地区发展水平不平衡、法官素质不一样，所以在我国制定一部统一的证据法很困难。
3．第3条证据的种类与自由心证冲突，证据种类是法官自由裁量的。“法律许可的其他形式”与前面的具体规定冲突。证据种类不必如此罗列，最高院的司法解释（对此的规定）还是比较科学的。
第二章
肖建国：
1．第18条司法认知包括众所周知的事实，可放入法律推定里面。
2．第20条增加经验法则，这是事实推定的前提。实施推定可否申请，即当事人可否申请司法认知？
3．第23条第2款不需事后对方主张，自认亦应成立。把第2款改为对第1款的解释，把在诉状中的承认叫书面的自认，把在陈述中的承认叫口头自认。
4．第26条本条与第29条重复，可将本条内容吸收进第29条内。
5．第27条本条规定得笼统了一点，对当事人是否出庭、是否在场以及否认以什么时间为准等问题应加以明确。可不可以对当事人是否在场分两种情况进行细化？
6．第30条可以撤回自认的情形中增加欺诈这种情况。
潘剑锋：
1．第18条第3项应与第23条加以区分。
2．第20条前两项是否应作为司法认知的内容，值得考虑。另外第20条第2款应对违反的后果加以规定。
3．第27条对“及时”应予明确化，是“当庭”或是“合理期限”。
4．第30条第2款该款的证明程度应与案件事实的证明程度有差别，是大致可信，不象案件事实证明要求是盖然性，要不要区别呢？我觉得要考虑。日本是大致可信的程度。
王宝发：
1．第30条自认的撤回应加时间限制。
2．第18条、第19条、第20条这几条有重复的地方，出于实务操作及普法教育的考虑应将三条合并。
王利明：
第24条对于自认，给法官的权力是不是过大了，限制得严点好。默示自认条件过宽了，其倾向于写窄点，就是公开的承认，对于是否就限制在法庭上可以讨论。包括默示的自认好不好，大家可以讨论。对“未加争执的，……视为自认。”当事人可以在事后辩解“我当时没听清楚”和“没听明白”，或者“我当时一时犯糊涂了”或者“我第一次出庭很紧张，我没有搞明白你问的示什么”，最后因为没有表态就视为自认自认了，这个行不行？是否过于草率？
郑学林：
1．第24条对自认的效力是对三方有约束力的，应写明确，现在的写法仍很模糊。
2．第25条 “不承认”、“不知道”不是法律用语，建议取消本条。另外，本条规定的法官的自由裁量权过大。
3．第29条对身分关系的事实不适用自认，应写清楚。
4．第27条代理人自认规定得不太清楚，“及时”如何界定？什么情况下算及时，什么情况下算不及时？当事人在出庭时没有当庭更正或否认算没有及时，当事人没出庭时怎么办？
5．第30条撤回的时限应加上。
陈刚：
辩论主义对当事人无争议的事实，无需法官调查。自认排除自由心证，不光是对当事人处分权也是对法官的约束。这两点应明确。这样，辩论主义两大规则就加入了，即无争议的事实不需法官调查取证，自认排除法官的自由心证。
王利明：
第30条撤回请求的提出，还得经法院得确认（即审查），本条加上法院的确认。
张永泉：
1．第18条若将推定加入，推定作为无须举证的事实，应是法律上的推定；事实上的推定不应当是无须举证的。事实推定是法官根据逻辑法则和经验法则作出评判和认定的。
2．第19条第20条这两条内容有交叉，应合而为一，再加上以下几个事项：法官可依职权进行司法认知，法官未认知的当事人也可申请法官认知。
3．第22条本条与第18条重复，去掉。
4．第24条 “根据诉讼过程中出现的其他情形”，似乎给法官的权力过大。自认的事实实际上是双方无争议的事实，国外把默示的自认看作是拟制的自认。应根据整个辩论的内容评判是否是自认，即加上“法官根据双方的辩论意思，如存在争议，不视为自认。”
5．第27条前后两句的意思一样，后一句可不写。改为：“代理人在诉讼中作出的自认，视为当事人自认，但是在场的或出庭的当事人及时否认或变更的不发生自认的效力。”
6．第30条对撤销自认的限制比较严格。要撤回自认须证明两个事实，即既要证明受胁迫或有重大误解，又要证明与事实不符，这样就过多强调了效率问题。台湾在99年修改民诉法之前也是这样规定的，但在修改后把前面的（受胁迫或重大误解）删掉了。因为民事诉讼中更大的价值是发现真实，效率与真实相比恐怕真实的价值更高一点。如果已证明与事实不符，还要证明受胁迫……等等，其难度恐怕就很大了。当然本条的目的是想防止当事人基于利益关系知道是假还要自认，一旦利益未得到又撤回，但实践当中这种情况一般还是不多的。民事诉讼证据法考虑最多的还是客观真实，现行的证据规则也是这样写的。所以，本条对自认撤回的证明度规定得太高了。
陈刚：
第30条如果仅有事实不符，证明度又太低了，当事人很容易证明事实不符而撤回自认。自认本身就可能是与事实不符，（从与事实不符角度）反驳它很容易，但是加上受胁迫或重大误解作为条件，撤回自认就不容易了。自认的价值不在于追求客观真实，它更多的是强调效率。
白绿铉：
1．第21条本条是自认的效果。表述换一下，去“的真实性”，包括可能真实也可能不真实。
2．第22条改一下，把无须举证改为“法院不经过认定事实可以作为判决的根据”。以前我们谈的辩论原则管不了法院，法院想干什么就干什么，没有约束机制，自认就是约束机制。
3．第24条本条把一方当事人主张（的事实），另一方当事人不争执的，都叫自认，这就很复杂了。一般来看，大陆法系，还有，美国也好日本也好，一方起诉后，对方必须表态，不表态的视为自认。另外，美国法律中有明确要求对方自认（请求自认），没有明确表态的也认定是自认。可见，自认很有文书性。如果在诉讼中不说话，当事人有权不说话，这不叫自认。如果如本条的规定，就乱了。最高法院关于证据的规定，最大的毛病在于，一方当事人主张的要证明，另一方反驳的也要证明，这样各打五十大板，到底谁承担举证责任？反对如果是实体上的抗辩，需要证明，这是本证。实体抗辩要证明，程序抗辩不证明（也有例外，美国对管辖的抗辩要证明）。
4．第26条身份关系的事实，如果当事人主张怎么办，要不要证明？身份关系的事实不适用辩论原则是指对身份关系事实的认定，法院不受当事人主张和自认的限制。从日本的情况来看，这类案件中，当事人都对此种事实积极主张。本条改为：对身份关系的事实法院应依职权调查，不受当事人主张的限制。
王利明：
1．关于“不证自明”的问题。事实可分为有辩驳机会的事实和没有辩驳机会的事实，没有辩驳机会的事实是不需要辩驳的，一目了然的，即“不可推翻的法律事由”，这种情况是不是不需证明？法律推定的事实是不是免证的？
2．第18条本条不应放在司法认知下，本条的内容是高于司法认知的。
第三章
第一节的标题“证明责任”应改为“一般规定”或“概述”，或将第三章改为“证明责任和推定”。
王利明：
1．第39条本条（三）中关于共同危险行为举证责任与最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的一样，不赞同。现在共同危险行为理论的发展趋势是强化对受害人的补偿，给共同危险人以更重的举证责任，限制其免责的机会。（其若想免责）证明自己不是（行为人）还不够，还应证明谁是真正的行为人。因为证明自己不是（行为人）是很容易的，如果都证明自己不是（行为人），谁都不负责任，最后由受害人承担全部的后果，这不公平，而且不利于对共同危险行为人过错的制裁（因为你参加到共同的危险行为中就不对，就有过错），也不利于防止损害。另外，对于虽未直接实施，但也参与了危险活动的人，也要承担责任。这样规定是从控制损害的理念出发的。所以现在的写法是很过时的，民法已经发展很多了。
2．第39条对本条中因果关系举证责任倒置的规定有疑义。本条与最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于因果关系举证倒置的规定，如医疗纠纷案件，似乎什么都要由医疗机构来反对，这是不是不太合适？最好不要说因果关系的反证，包括环境污染也是这样，环境污染也不是说因果关系全部就倒置了，如果那样就麻烦了，受害人一点因果关系都不需要证明了，你怎么说这个案件和这个被告有关系？你起码至少要证明些什么，证明什么和他有关联，损害要和被告有关联，证明这些在民法上就是证明因果关系。因果关系也应由原告加以证明，至少也是间接的因果关系或者因果关系比较遥远的一种状态，英语里面叫做“remoteness”，就是说哪怕你证明一种“remoteness”也可以，这也是因果关系，决不能说因果关系要全部倒置，否则原告什么也不需要证明，如果那样写易产生误解：原告连因果关系都不需要证明了。那原告还打什么官司？当然，（原告要证明的因果关系）不是直接的因果关系，这样要求的目的在于证明原告的损害是加害人所为。至于具体的因果关系原告不需证明。
叶自强：
1．证明责任的名称改为举证责任为好，举证责任已经成为通说。
2．整个立法原则和指导思想都有待商榷。从第三章第一节来看，本法采取的是法律要件分类说（以下简称要件说），与英美法的证明责任分层说（以下简称分层说）比起来是不合时宜的。普魏廷也对法律要件分类说提出了批评，对其进行了修正，但他的观点同样是不可取的，应予抛弃。举证责任分层说与法律要件分类说的不同表现在三个方面：第一，两种学说内容差异很大。分层说揭示了举证责任的本质和特征，具有基础性和考察问题的深刻性。它明确指出了举证责任的三个特性，即时限性、不可转移性和有可能导致风险性。要件说没有提出举证责任的实现问题，与举证责任的不可转移性也是恰好相反的，按要件说的理论，举证责任的分配肯定是会转移的。如第38条中的消极确认之诉，什么是消极的？什么是积极的？语词的不同运用可导致消极变积极，积极也可变消极。（对于此问题可参见叶发表的关于举证责任不可转移性的文章）第二，两种学说导致的后果是不同的。在分层说的指导下，诉讼效率一般是比较高的，而且由于举证责任不可转移，法院不会在一开始就因为举证责任分配不当导致错判。第三，两种学说导致的举证责任分配的难易程度是不同的。分层说对举证责任的分配是相当容易的，有两点：一、在提供证据的场合下，尽管证据的责任具有客转移性，当事人双方必须在规定的时间内向法院提交证据。美国的发现程序就是基于提供证据这样一个特征来设计的。在刑事诉讼中提供证据的责任也可以转移。二、在一方承担说服责任的情况下，一般情况是举证责任在原告方，被告不承担说服责任；在举证责任倒置的场合下，由被告承担部分重要的主要是涉及因果关系方面的说服责任。因此只要弄清案件的性质，就能很容易的把握举证责任的分配。与分层说的灵活性相比，要件说显得激进的多。它要求因案而异，如第38条的规定，特殊情况下的证明责任，那么什么是一般的情形？什么是特殊的情形？据证责任倒置属于不属于特殊情形？所以说要件说是不科学的。我们再来看要件说的机械性，法官先要判断一个案件的性质，而不是从民事实体法上寻找有关举证责任分配的依据，然后依据要件说理论分出权利产生要件、权利消灭要件和权利保障要件，再将证明各个要件的责任分配给双方。每个案件都要采用这个方法就显得机械、繁琐和教条。即使在德国，法官也不用它。而我国却把它写进去，这是很可笑的。第三章第一节要重新写，按分层说的理论来写。
陈刚：
1．应当将“举证责任”更改为“证明责任”。因为举证责任这个概念已经给我们造成了“两元说”的局面，为避免混淆，还是改为“证明责任”好；这是其一，其二我们一想到“举证责任”就想起提供证据，现在必须要让理论界和实务界明白举证责任与法院无关，与当事人也无关，他就是法律的规定。要树立这么一个观念，用“证明责任”远比“举证责任”要好。
2．要件说有机械性，不错，整个大陆法系的法都有机械性。每项规定都可能有适用的例外，但大陆法国家采用制定法追求的目的就是法的安定性、稳定性和可预测性。
3．说分类说过时了，不正确。在德国和日本的判例中我们可以看到，德国叫“规范说”，日本叫“法律要件分类说”，二者是通用的。他们所说的举证责任倒置是什么意思呢？就是规范说基础上的变化，叫倒置。我们为什么在倒置上讲来讲去讲不下去了？因为我们没有引进法律要件分类说，所以，谈倒置从何而谈呢？换言之，如果我们把分类说确定下来以后，我们也不叫“证明责任倒置”，我们叫证明责任的一般规则和特别分配。分层说还是把证明责任放在诉讼之前，或者与法院或者与当事人或者与案件本身无关的一种抽象的地位。如果根据本案的进程和结果来看，证明责任的分配具有可能性，随案而论，美国法官有这种裁量权，中国法官没有，不能用，因为我国法律不容许法官造法裁判。再有，要处理好诉讼中的攻击和防御必须确定什么是本证什么是反证，如果没有区别，很多问题说不清楚。有了本证就必须回答谁首先承担提供证据的责任。尽管要件说有不足，但它还是经得起理论和实践考验的。
潘剑锋：
第37条证明责任的约定问题很多，有一个证明程度的问题。法律上未规定约定的话就很麻烦，那么确定举证责任本身的意义是什么？对约定要有很严格的限制，因为如果允许约定，那么法定的举证责任的分担都被突破了。
郑学林：
1．第37条第38条这两条有重复之嫌，应当调整为一条。
2．第38条消极确认之诉应当明确有那些情形，最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》在这方面规定得较清楚。
3．最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》没有规定倒置，举证责任是适用于倒置还是过错推定，有人认为无过错责任本身就是民事实体法的规定，不是倒置，它有法定的免责事由。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》也没有用倒置。举证责任倒置仅仅存在于过错推定中，比如医疗纠纷。无过错责任不适用倒置，因为它不属于倒置。
王利明：
实体法上无过错责任实际上也是严格责任，也可看成是一种倒置。本来这些抗辩事由是不需要由被告来证明的，应由原告证明，但现在为强化行为人的举证负担，也就是加强他的责任，而且对他的抗辩事由又严格限制，只限于法定的几种情形，其他的不行。然后，证明不了的就承担责任。本来（无过错）这几种情况是原告证明的，现在不用原告证明，实际上也是一种倒置。实体法上已经规定清楚、明确了，就按实体法的规定来证明。
王利明：
1．第44条不可推翻的推定，可推翻的推定，是事实上的推定，法律上的推定一定是实体法规定的很明确了，如出现什么情况视为什么，完全根据法律。事实推定根据事实和经验法则。（拟制不是推定）去掉本条的第一句。
2．第42条表述有问题，主体是审判人员。
叶自强：
第44条学术上把法律上的推定分为可反驳的推定和不可反驳的推定。不可反驳的推定就是实体法上的规则，并不是推定，所以任何推定均可反驳。在本条加上“当事人提供充足的证据可以推翻的除外”，不然与第52条不协调。
王宝发：
第41条只写“法律未作规定”还不够，司法解释的层面也应写进去。另外本条中诚信原则应放到公平原则前面，诚信原则是比公平原则更重要的原则；把总则第11条证明要求放入第三章内。另外第三章与第二章的调换一下位置，因为免证事由是例外，证明责任是主要的，这样更符合逻辑和实际情况。
陈界融：
1．推定应严格限定为法律上的推定，因为事实上的推定是法官自由心证来认定的。另外，不同意叶自强关于法律上的推定均可反驳的观点。有强制的推定，如7岁儿童无行为能力，就不可反驳。
2．法律上的推定分为法律上的事实推定，如婚姻期间所生子女为婚生子女；以及法律上的权利推定，如物权法上善意、公开、和平占有动产十年的，对该动产享有所有权。这样分类意义在于两种推定的排除规则不一样。可参见其稿第69条、第72条。
白绿铉：
第46条把本条放在书证部分，本条规定的是制裁措施，不是推定。
王利明：
1．举证妨碍是否集中写，如隐匿、毁损，不要太细，概括点。
2．第三节证明标准的提法是不是太抽象了一点？有没有更好的词？
3．第54条强调的是发现真实的意思。
陈界融：
用“证明度”取代证明标准，这样就很好把握。
白绿铉：
观念应转变，法院查明案件应通过当事人，而不是包办代替，结果是办了很多事却不落好。错案追究与法官自由心证有冲突。
第四章
白绿铉：
1．几个概念很混乱，证明责任、举证责任和提出证据的责任到底是什么关系？应予澄清和明确。
2．反对举证期限。因为限定在开庭前举证，开庭后是不是就没事了？法官爱怎么判就怎么判？应改为提出（或申请）证据的期限，不要使当事人认为举证期限一过就不负责任了，日本的作法是对过期的举证是否采纳由法官自由裁量。
王宝发：
举证责任和证明责任现在就归为了一体。
另外，举证期限方面，第60条的规定不行，应该规定除外情况，就是：法院指定的期间不得少于30日，“简易程序除外”，因为用简易程序审理的案子可能一个月就已经审理完了。司法解释的规定就很严谨，在第33条第三款规定了不得少于30日的期限后，第81条又规定了简易程序不适用这一规定。
郑学林：
我觉得“举证时限”的提法比“举证期限”好。（多人表示赞成）
第59条“举证期限的定义”规定：当事人无正当理由逾期举证的，将承担证据失权的效果。第62条“逾期举证的效果”又规定：逾期举证的，视为放弃举证的权利，这两个条文的含义有什么不同，怎么统一？证据失权怎么理解？
陈刚：
肯定是指日本法上的失权效。
王宝发：
应该就是说逾期提出的证据不再具有证据的效果，“有权不用，过期作废”。这个概念还是应该解释一下，说清楚。
郑学林：
我觉得第62条的表述是比较准确的，就是“视为放弃举证的权利”。那么法院也就不再接受你所举的证据了，这个证据也就不能再进行质证、不能作为定案依据了。而证据失权这个概念就很难理解。
汤维建：
证据失权在当事人放弃举证权之外还有一层意思，就是这个证据已经被判了死刑了，永远不能再在这个案件里面使用了，包括法官都无权依职权去调查收集。
白绿铉：
失权效应不应该规定呢？这个问题比较复杂。只要法院切实保障了当事人的举证权利，规定30天也可以，15天也行。我同意规定举证期限，我担心的是，这样规定“举证期限”容易使当事人产生误解，就是30天期限一过，我就没有举证责任了。
失权效的规定较早的是在德国，日本借鉴了德国的做法。但现在日本的做法是，举证期限过了以后，如果一方当事人提出了新的证据，对方当事人有权利要求他说明为什么没有按期举证。当事人说明之后，要不要采纳这个证据，由法官的自由心证来决定。这就避免了失权效，使得来自于德国法的这种强硬规定在适用上有所缓和。我曾经就此问过日本人，他们说目前就是这样做的。
另外，即使在德国，也规定；如果法官认为这个证据对案件很重要，即使是过期了，也可以采用。所以，现在给了当事人30天的举证期限，把举证的任务都给了当事人，这是不是太重了一点，法官倒是挺省事的。
所以说，举证时限的规定不是不要，应该说还非常重要，但是要有其他的配套规定。还有，最好把这个制度称为“提出和申请证据期限”，这样就和“举证责任”的概念不矛盾了。就是说，该期限一过，就某个证据而言就能再提出了，但不提出某个证据不是和败诉效果联系在一起的。
汤维建：
就是说对第61条应该解释一下。
王宝发：
第64条到68条的内容不是举证期限。串行了。应该放到后面去。
汤维建：
对。
郑学林：
第69条是不是也不应该放到这儿，而应该放在“新证据”一节里？
汤维建：
这条是对于举证期限的一种后果的规定，还是放在这儿为好。“新证据”这一节，我们觉得最高法院司法解释对此的规定在思路上有点紊乱，就按照我们的想法规定了。
潘剑峰：
我来说几句。
关于举证期限的规定，我同意汤维建的意见，就是给他下个定义就可以了，这个概念就不要再换了，换了很麻烦，因为也并没有什么实质性的变化，现在大家一般都能理解，换成“提供和申请证据的期限”，很罗嗦。所以我觉得只要下个定义，把它的性质和法律后果确定一下就可以了。当然，白老师的话很有见地。
还有，对于当事人协商确定举证期限也要有个限制，最起码要和案件的审理期限相配套，要规定一个比较明确的时间限制，比如不超过多少天或者应考虑什么因素。
再有就是关于再次提出延期申请的规定。我们规定举证期限，本身就是为了提高诉讼效率，保证案件有序进行。如果对于延期次数没有限制，那么规定这一制度就没有什么意义了。比如可以规定，延期申请只能提出一次。
汤维建：
我们的规定是把是否准许的权力赋予了法官。当然，如果当事人显然违背诚信原则，一而再、再而三地申请延期，那肯定不行。
潘剑峰：
还有，第63条的后两款，关于当事人可以变更诉讼请求和人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定。我明白这种规定的意图，它能够使诉求与裁判相吻合。但没有对于当事人不变更和法院不告知的后果的规定，那么此时法院可不可以按照自己的认定来判呢？比如说，如果当事人诉请解除合同，但法院最后判决合同无效，可不可以？
还有，我觉得我们证据法的规定要考虑到将来民事诉讼法的修改。第三节“新证据”还是受到传统思维的影响，就是认为新证据的提出可以证明原来审的案子是错案。我觉得关于二审的新证据的规定，就是第76条第三款“对于该新证据，人民法院如果认为需要开庭审理，应当将该新证据的情况告知对方当事人，并指定提供反驳证据的期限”不妥。我的意见是，凡是提出新证据都要开庭，因为二审当中开庭是原则，这个原则在91年民诉法里面就得到确认了，只不过因为实践部门的反对。对证据的质证是裁判的基础。我们不能再去迁就过去的做法。与此相联系的问题就是，以后民事诉讼法修改的时候不能再把提出新的证据作为再审的一个理由。无论是在日本、法国、德国，证据问题都不能引起再审，除非原判中出现了伪证。并不是说，在原来缺乏证据的情况下判了，现在提出新的证据，就需要再审了。当然，要有所突破在现有的立法框架下是比较困难的，但我觉得我们不能再迁就了，要不然将来民事诉讼法一修改，这一块的规定又不能用了。
王利明：
刚才说的法院应当告知当事人变更诉讼请求的问题，在合同法上主要涉及合同无效的问题。根据合同法理论，判断合同无效是赋予法官的一种干预权，是代表国家进行干预。那么，这就是对于当事人意思自治的限制，无需考虑当事人主张什么，法官完全可以不告知当事人就进行认定。现在这种提法反而很麻烦，因为如果法官告知当事人了，当事人也变更诉讼请求了，最后又判他败诉，那么当事人能服气吗？所以，无论是从实体法还是程序法来看，都没有必要一定要让当事人变更诉讼请求，法院也没有义务告知。因此我觉得司法解释第35条的规定不好。咱们这个证据法第63条也是一样的写法，我不赞成。
郑学林：
确实，告知当事人变更诉讼请求，在实践当中很难把握、很难操作。
汤维建：
比如说当事人告的是侵犯专利权……
王利明：
那法官可以判决专利无效，这是可以的。
白绿铉：
我同意刚才王教授的观点。当事人请求什么是一个事实问题，至于法律上给它扣什么帽子，这是法官的权力。
王利明：
维建，我补充一下，实体法是把请求权分为几大类，合同的，侵权的，等等。在每一个大类里面，如何认定请求权的性质纯粹是一个适用法律的问题。比如说，对于违约方面，是违反了买卖合同还是借贷合同，法官完全可以依据自己对法律的理解来判。但是，如果告的是侵权，法官你就不能判违约，两大类之间恐怕不能混淆。如果出现责任竞合，那么根据《合同法》第121条，由当事人选择，当事人选择什么，法官就判什么，不能改。
大家：
法官还是应该解释一下，应该行使阐明权，至于变不变更还是当事人的权利。
王利明：
我们来讨论一下第四章的第三节“新证据”，从第70条开始。
毕玉谦：
新证据这部分，最高法院的司法解释是最糟糕的。在英美法系，对于证据的提出有严格的期间限制，无所谓新证据；在大陆法系，由法官指定期间，法官在这方面的权力比较大。咱们国家可能做不到，因为法官素质还不够高。因此就出现了新证据的问题。最高法院的司法解释包袱比较大，一是受制于民事诉讼法的既有框架，不能突破得太多；另外也是受传统观念的影响。造成出台“新证据”这部分规定的原因，结果是一审、二审、再审当中都有新证据，这样就导致举证时限的规定没有任何意义了。“新发现的证据”怎么界定，很难界定，其实还是老证据。我们在制定《证据法》的时候，应该在这方面好好把把关。
现在就是一个价值取向问题。现在如果法官素质高，可以采用大陆法系的做法，英美法系的做法我们实行起来有难度，因为我们毕竟没有陪审团，但应该借鉴他们的理念。对于新证据的提出要做严格的限制。尤其是在二审当中，如果提出的新证据能够导致推翻一审的话，那么还可以考虑，应该发回重审；其他情况下不应该考虑。对于司法解释的操作就应该这样进行。而在立法的时候，由于我们法官素质不是很高，可以考虑卡断新证据的提出，一概不采纳；否则的话，这个口子一旦又放开，是很危险的。作为一种“游戏规则”，如果已经规定了比较长的举证期限，保护了当事人的举证权利了，你还没有能完成举证，那么就应该考虑让证据失权。这是一个价值平衡的问题。当然，这在我们国家是个难点问题，关键还在于法官素质，尤其是在基层法院，因为他们受地方的影响特别大。
我们这个专家稿的“新证据”这一节很大程度上沿袭了司法解释的规定，应当加以调整。
白绿铉：
举证时限的规定是给了法官一种诉讼指挥权，还谈不上行使审判权的高度。所以举证时限不要卡得那么死。至于说新证据，什么才叫“新”呢？并不是说举证时限内提出的是老证据，时限外提出的就是新证据。应当是，案件经过法庭审理、辩论之后，又产生了证据，这才能叫做新证据。现在这个司法解释关于新证据的规定，什么是新，什么是旧，界限不清楚。
郑学林：
最高法院的司法解释很大程度上受到民事诉讼法的限制，没有办法。我在立案庭工作了一段时间就发现，好多案件来回的再审，多数都是在证据问题上做文章。但是现行民事诉讼法有规定，允许当事人以有新的证据为由提请再审，法院必须再审。我们的司法解释只能对“新证据”的范围加以限制，其目的就是要限制再审的次数。但从长远来看，我们的证据法不应当受到司法解释太大的影响，应当具有前瞻性。往前看到哪儿，就是要看到，民事诉讼法将来修改的时候，再审制度必须要进行改革，目前再审的案件太多，再审的次数也没有限制，能够提起再审的主体太多，一再审往往就把原判推翻了，这很不严肃。
但是，对于新证据是不是就不要规定了？还是要考虑目前的审判实践，考虑法官的整体水平，考虑我国的具体国情。三月份我去挪威和瑞典考察，到过两个国家的最高法院座谈。我专门问他们，最高法院的判决能不能申请再审？他们说可以。我又问有新证据能不能引起再审，他们说也是可以的，但是挪威20年来没有一起对于最高法院的判决进行再审的，瑞典只有一起，是通过亲子鉴定改判了一个原来的判决。但是我们能不能因此就把这个制度取消了，新证据就不规定了，我觉得应该再考虑。目前这个写法我不赞成，前瞻性差。
肖建华：
我谈一下我的看法。什么叫新证据，要从当事人在诉讼中的攻击防御方法这方面来考虑，就是，当事人已经就其攻击防御方法提出过要使用某个证据，但是他当时无法提出并且有正当理由，还有一个条件就是该证据对于案件事实的认定有决定性的影响。把“申请法院调查收集证据未获准许”作为新证据的一种情况，这很好，可以限制法官滥用职权。当事人应当受自己在辩论中提出的攻击防御方法的限制，不能随便就提出一个让对方当事人感到很突然的所谓新发现的证据。规定新证据应该是“新产生”、“新发现”的，就是说对新证据有一个证明的问题，那么当事人可能会故意去制造一些假象来证明他提出的证据是新发现、新产生的，反而会造成不公正。所以是不是应该把“新产生”、“新发现”的规定去掉。
郑学林：
我再补充一下。专家稿所规定的新证据的范围比司法解释还要宽得多。最高法院司法解释中规定的再审中的新证据就是指原庭审结束后新发现的证据，只有这一种情况，其目的就是限制再审。
汤维建：
你们的“新发现”指的是什么？
郑学林：
就是指原来不知道、后来在庭审结束之后才发现的证据。
白绿铉：
我补充一下。我们不要什么都与举证时限联系起来。新证据指的是什么？根据民事诉讼法的规定，当事人举证时限以后、在辩论终结以前发现并提出证据，这都没问题，是正常的，无所谓新不新。只有在法庭辩论结束以后才发现的证据才是真正的新证据。按照大陆法系国家比如德国的规定，由于二审也是事实审和法律审，因此也允许提出“新证据”，但是范围被限制得很小。新证据只有在这个阶段才有意义。至于在一审当中就严格把证据的提出限制在举证时限以内，当事人就很为难。
毕玉谦：
最高法院的司法解释有个什么问题呢？一刀切。比如，如果不在举证时限内提出鉴定请求，以后就不能再提出了，这没有必要。而且不符合审判规律。很多时候，案件在经过审理后，又产生了新的争执点，因此而产生的证据不是新的证据。
叶自强：
我反对这个新证据的规定。我们对于举证时限的规定已经够宽松了，还可以延期，延期还没有规定次数。够宽松的了！所以新证据就不要规定了。这个新证据的厉害大家也都知道，到处都在谴责。
张永泉：
关于新证据的规定，目的主要还是配合举证时限的规定，追求效率，同时要兼顾客观真实，但前者是主要的。所以对于新证据还是要严加限制。所以在制定证据法的时候不能局限于现行立法和司法解释、有关批复的规定，而要从这个制度本身的合理性和科学性方面去探讨。
另外，对于新证据这一节里面的一些具体问题我说一下。第71条第三项“当事人在延长的举证期限届满后新获得的证据”写上去好像没有多大意义，没有获得的证据当然谈不上是新证据。还有第74条，刚才我说了，发现真实是次要的目标，所以对于这条规定的“当事人提出新证据要“说明理由”，说明理由是很简单的；我觉得应该让他进行证明，证明的确属于前面规定的“新证据”，这样当事人的负担就要大得多，有利于提高效率。
另外，第73和76条对新证据的提出规定了时间，就是法庭辩论终结前。但无论是对举证时限的规定还是后面对于法院收集证据的规定都要求在庭前交换，组织审前会议。那么新证据的提出应该要求得更加严格。还有，新证据是不是可以开庭审理也可以不开庭审理呢？应该都要开庭。所以第76条第三款不如删掉。
还有，第77条的规定有个疏忽，就是没有规定一审之后没有经过二审就进行再审的情况。
金俊银：
我认为不应该规定新证据。从规定的内容看，都是民事诉讼运作当中的问题，应当由修改后的民事诉讼法来调整。这里规定没有多大意义。我同意一种看法，就是证据法的规定不要受现行民事诉讼法和司法解释的局限。这部分跟现行民事诉讼法很多内容是重叠的，没有必要规定。
陈界融：
对于新证据问题，我也是考虑再三。我非常反感这个提法，我草拟的稿子第99条是这样写的：“当事人未在上述规定或指定的期间内提交的证据，除有下列情形之外，没有证据能力，其效力及于一审、二审及再审：1、经他方当事人以书面形式同意提出的；2、在举证期限届满后新产生的证据；3、在人民法院指定期限内未完成举证，并在法庭辩论结束前已向人民法院声明的、此时能够提出的。”为什么要这样写呢？我当时考虑到，我们一方面要强化当事人的诉讼权利，同时另一方面也要强调当事人的义务，一是陈述义务，二是即时诉讼义务，三是要强调当事人的风险意识。关于风险意识，我上次在强制执行法研讨会上提出过，就是说在契约自由的环境下，当事人既然选择了某个交易对象，就要考虑他的资信状况，要承担相应的风险，包括判决无法执行的风险。我当时提出这个观点后，法学界的同志都不太认同，但后来法院的同志跟我谈，说这个观点在司法实践中是非常必要的。因此我又在我草拟的稿子的第226条这样写：“当事人间的下列债务，其交易未以书面形式作成的，不具有强制执行力。”所以我同意刚才两位法官的意见，就是不要写新证据，只需要列举几条“没有证据能力，效力及于一审、二审及再审”的情况就行了，这样简便，容易操作，而且张扬了法治。
汤维建：
我们认为，新证据主要包括两种情况：一是举证期限届满后新产生的证据，比如说举证期限届满后因被告的侵权行为造成的损害又加重了，从而产生了相应的证据，这种证据是新证据，肯定要加以考虑。另一种是当事人向法院申请查证，法院没有正当理由，拒绝查证，这种情况也应该允许提出。因为前面在规定法院依职权查证的时候没有规定对法院的应有的法律上的制约，这里也是一种制约。至于新发现的证据，是考虑到，有些证据一开始当事人主观上没有意识到，后来随着诉讼的进行，当事人认为有必要提出这个证据，这种情况确实比较难界定。但是第71条规定的第1、3、4种情况，尤其是第1、4两种情况还是必要的。
现在的问题是怎么通过新证据的规定使举证期限的严格性得到一定的缓和，这是从我国的国情出发，因为我国不实行律师强制代理，同时对于法院的查证程序也没有严格的规定，所以这里应该留下一个缺口。但是，对于有证据而恶意不提供的，第69条已经规定得很清楚了，就是违背诚信原则，肯定要得到排除，这与大陆法系国家的规定是一致的。除此之外，对于当事人在举证期限届满后提出的证据一般不应排除，因为现在我国的当事人举证能力本来就不足，举证的程序也没有充分的保障。
毕玉谦：
口子应该尽量小一点。
郑学林：
感觉这个稿子比我们的司法解释还退步了，口子开得还要大。当然，再审制度还是需要保留，究竟怎么改，有待研究。
汤维建：
新证据制度不仅适用于再审，对于二审、一审都有作用。因为我们对于一审的举证期限规定下限是30天，那么，在举证期限届满后开庭之前有新证据的问题，在辩论结束以前也有新证据的问题。对于新证据的提出也有一个期限的问题，并不是没有任何限制。
王宝发：
我觉得这个稿子跟司法解释就是一致的，不一样的地方就是这个稿子的有些内容司法解释没有写，还需要以后的进一步解释，比如什么叫新发现，什么叫新形成，而这个稿子就列举了、写清楚了。
有同志说第71条第3项没有必要写，我觉得还是有必要的，实践中有这种情况，比如说因交通事故提起了诉讼，唯一的证人这时候上南方打工去了，但等到开庭审理的时候又回来了，这条规定就可以适用。
证据法不写新证据是说不过去的。这部分写清楚了，才能保证举证时限的落实。最高法院的司法解释是应急性的，再加上它本身没有立法权，所以司法解释肯定是有局限性的。但立法应该站得高一点、看得远一点。
第五章
王利明：
维建你们回去后再把这部分根据大家的意见斟酌一下。由于时间关系，我们现在讨论第五章吧。
据说最近上海的法院在搞“调查令”。这个制度好不好？学林，好像最高法司法解释最初也规定了调查令，但人大法工委不太同意。上海搞调查令实行得怎么样？
郑学林：
他们认为还是比较好用的。有些单位配合，有些不配合。
毕玉谦：
这其实不是一种法治氛围，是动员全社会来支持司法。你看，开个新闻发布会，把工商等有关部门都请来，让他们配合。在法治健全的国家，这是不成其为问题的。
郑学林：
我给大家介绍一下。就是上海高院邀请有关单位，比如工商局、档案馆等等开会，向他们说明，有一些需要法院调查的事项，现在法院不去了，由律师去调查，希望他们配合。通知到的单位一般都比较配合，效果还不错。但是存在着问题，刚才毕玉谦已经说到了：第一个问题是，有的当事人有律师，有的没有，没有的一方就无法申请调查令，这样他们在诉讼中的地位就不平等了；第二个问题是，有些单位不配合，调查令就落实不了；还有，法院签发调查令以后，有的律师不是把它用在这个案件中，而是用在另一个案件里。
我们的司法解释本来想规定调查令。去征求法工委的意见时，法工委认为这个没有任何的法律依据，属于立法内容，建议我们取消，后来我们就取消了。但我觉得这个问题应该研究。
王利明：
法院查证跟律师用调查令调查不一样吧？
郑学林：
不一样。由于律师去查证，有的单位不配合，所以法院签发调查令，让律师去调查，这实际上是当事人去调查收集证据，不是法院的调查行为。
汤维建：
实际上律师好像成为了法院的雇员。
郑学林：
调查令的本质还是当事人调查，尽管是法院签发的调查令，调查得来的证据也属于当事人一方的证据。
肖建华：
申请调查令和申请法院查证有什么关系？
大家；
说白了就是法院把本来有的调查证据的职责推给了当事人。
郑学林：
现在已经不搞了。我还是觉得这个问题值得研究。现在是这样，很多的发明创造都是案件比较多的法院提出的，那里的法官没有办法去一个个调查证据，否则效率很难保证。
白绿铉：
以前法院调查当中包括鉴定，这是不正确的。什么叫法院调查？严格意义上是指法院依职权启动调查程序。当事人申请查证，比如要求鉴定、勘验、对方当事人或者第三方提出证据，都是当事人的调查行为，但是需要法院的协助。所以把当事人申请的鉴定等也作为法院调查的内容是不对的。在大陆法系，法院调查证据的范围很小，就是因为他们把依当事人申请的调查都作为当事人调查的内容，所以能够很好的与举证责任制度配套。真正的法院调查他们叫法院审查，例如，双方各自提交的鉴定，法院审查后认为有矛盾，有权要求再次鉴定，费用国家出。又比如，法院有权进行勘验，有权讯问当事人本人。所以，如何界定法院依职权调查和协助当事人进行调查，是一个问题。
王宝发：
专家稿把依当事人申请调查取证放在前面，把依职权调查取证放在后面，这是对的。司法解释把法院依职权查证放在前面，不对。
郑学林：
但司法解释第3条明确规定，当事人可以申请人民法院调查收集证据。
肖建华：
调查证据的程序应该规定。
汤维建：
这方面的内容规定在后面分则的各章当中。
肖建华：
是不是应当有一个关于调查证据的程序的总则性规定？后面规定的是取证方法，应当和调查证据的程序区分开来。比如，调查证据应该有期日，应该做一个总则性的规定。
第六、七章
王利明：
接下来讨论第六章“证据调查”。
白绿铉：
这里的调查证据是不是就是指法院审查证据？
汤维建：
包括审查证据和审查前的准备，比如交换证据。为什么把“交换证据”放在这儿呢？其中的思路是，前面规定了当事人举证，规定了法院查证，不管是当事人提出的证据还是法院调查收集的证据都要经过证据交换。进入证据交换，实际上就进入法院对证据的审查阶段。
陈界融：
第5章的题目应该改成“人民法院依职权收集证据”。
潘剑锋：
第88条，“不交换证据的理由应向对方当事人说明”，以什么形式说明，应当规定。
这部分的核心问题是质证和认证。第104条“当事人在证据交换过程中，认可并记录在案的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的根据。”这里我接触过一些法院的同志，认为有这样的问题：当事人认可证据，认可的是什么？这里涉及两个问题：一是证据能力，二是证明力。
汤维建：
认可的是证据能力，跟证明力没有关系。
潘剑锋：
对证据能力的认可没有什么意义。在实践中，我看过法院就此制作的一些表格。对于证据能力，就是有没有这样一个证据，当事人一般都会认可，比如有没有这个合同，有没有进行过这样的行为。但是这个合同能够说明什么，这个行为能表明什么，十有八九，甚至百分之九十五的情况下双方当事人的认识都不一样。所以对证据能力的认可恐怕意义不大。
汤维建：
对证据能力的认可有三个方面：第一，这个证据是真的；第二，这个证据与本案有关联；第三，证据是合法的。
潘剑锋：
但这里的表述是“能够作为认定案件事实的根据”。
汤维建：
有证据能力就有证明力了，由于它与案件事实有关联性，就能够对案件事实起到证明作用。
潘剑锋：
我理解这两者之间的区别很大。比如说，我承认有合同的存在，承认合同有这方面的内容，但我决不承认这些内容能够说明对方当事人的主张。
汤维建；
能不能证明是法院认定的事。
郑学林：
这里面确实是两个问题。认可的是什么？是证据的可采性，至于能证明什么，这是法院认定的事。
潘剑锋：
我觉得第104条的表述有问题。我看过法院作的证据交换的表格，双方当事人对于合同的存在和内容都是认可的，但对于合同能够证明的事实意见不同。这算不算“认可”呢？
汤维建；
对事实的认可和对证据的认可是两个概念。这里讲的是对证据的认可。
潘剑锋：
所以我觉得这里的表述“认可并记录在案的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的根据”就有问题。
汤维建：
作为认定案件事实的根据不一定就能够得出这个案件事实存在的结论！
陈刚：
表述成“可以作为认定本案事实的证据”就完了。
郑学林：
证据交换的作用应该包括对于证据证明力的认可。
汤维建：
不能包括。对于证明力的判断是法官独占的领域，不能强制法官去认可单个证据的证明力。
潘剑锋：
第104条这样的表述，在实践当中肯定会带来很多问题。
在质证方面。关于不质证的情况，第105条第2款规定：“若该证据交换和出示，会给秘密持有人造成重大损害的，可以不予交换和出示，由人民法院对该证据进行调查，并将调查结果告知当事人。”言下之意是不是说可以不质证就作为认定案件事实的根据？
汤维建：
对。这是一个例外，因为涉及到国家秘密、商业秘密。
潘剑锋：
但是即使是不公开审理，对于当事人也应该公开啊！如果双方对此发生争议，我觉得还是应该质证。
汤维建：
对于有些证据是不能质证的。比如某些商业秘密，本来就不想让对方当事人知道，一质证对方不就都知道了吗？法官作为裁判者，他可以知道。
毕玉谦：
对。比如对于国家秘密，能够知道的主体是受到严格限制的，不能因为诉讼就让对方当事人知道。当然，对于商业秘密、个人隐私应该进行界定和一定限制。
潘剑锋：
还有就是第112条“人民法院认为当事人提供的证据不必要时，可以不进行质证”。这里应该严格限制，什么叫“不必要”？
汤维建：
就是说，证据举得多了，重复了，就可以不质证。
潘剑锋：
对这个还是要加以限制。还有，第123条，也是司法改革中经常提到的认证问题，规定的是“经过质证的证据，审判人员能够当庭认证的可以当庭认证，不能够当庭认证的，可以在休庭合议后认证”，这显然指的是对于证明力的认定吧？所谓当庭认证问题，在实务中操作的问题是很大的。
郑学林：
相同的内容以前司法解释曾经规定过，后来在实践中问题比较多，这次制定证据的若干规定时就没有采用了。
汤维建：
当庭认证认定的还是证据的可采性。质证的客体、当事人认可证据的客体和当庭认证的客体都是证据的可采性，不包括证明力。
潘剑锋：
如果这样，法院就会产生疑义；我认证有什么意义？当事人可能会问：我举的这些证据够不够？如果法院进行了认证，当事人就会认为证据已经够了。
汤维建：
够不够是另外一回事。当庭认证认可的是单个证据的可采性。
潘剑锋：
但实践当中有问题。法院一表态，说认可证据了，当事人就会以为没有他的事了，举证责任就完成了。所以我认为，认证，包括对于证明力的认定。
汤维建：
不能包括。对于一个案件事实是否成立，要根据双方的举证情况来综合进行认定。
潘剑锋：
问题就在这里。当庭认证就容易给人这种印象，是不科学的。我的意见就是这样一些。
郑学林：
这是第一个问题。第二个问题是，如果是独任审判，那么当庭认证还好说；如果是合议庭审理，怎么当庭认证？交头接耳的很不严肃。我觉得这部分可以不写。
汤维建：
为什么要规定当庭认证呢？一是想强化庭审功能；二是为了和当事人的义务相对称，因为当事人当庭进行了举证、质证，那法官应该有所反应。法官如果什么都不认定，恐怕就给了以后判决内容上的暗箱操作以可能。
陈刚：
法官本来就没有义务当庭认证啊！
白绿铉：
在大陆法系国家，法官对于证据资格是不当庭表态的。
肖建华：
第104条和刚才争执的第120、121、123条里面都有“案件事实”的提法。其实案件事实是一个整体，是否认可一个证据的效力，其实最多只表明是否认可某一个待证事实，而这个待证事实可能只是整个案件事实的一小部分。所以不加区别的用“案件事实”的提法，在逻辑上有很大问题。在举证责任分配部分也有这个问题。这是我谈的第一点看法。
第二点就是，关于诉前证据保全由公证机关进行的规定已经落后于司法实践，落后于我们的商标法、专利法和知识产权保护条例的规定。因此人民法院应该可以根据利害关系人的申请，依职权采取诉前证据保全。这就是需要司法权来采取，而现在公证机关的性质还没有确定，还只是个中介机构。我们这里讨论的证据法主要是针对法院的司法，对于公证机关的职能可以不写。
王利明：
第91条后半部分没有写上。
大家：
对。
王利明；
第10条，商业秘密、个人隐私完全不质证是不是合适？对于损害后果还是应该加以证明。
白绿铉：
个人隐私不好加以证明。
王利明：
我觉得不质证的限于国家秘密，应该把商业秘密、个人隐私排除在外。
汤维建：
秘密本身都很难质证。
王利明：
我觉得所谓秘密，就是一个法院判断的问题，不是质证的问题。质证的主要是事实本身是否存在的问题
陈界融：
对于国家秘密应该作限制，保密法所规定的三个级别的秘密不一定都不能质证，应该仅限于国防、外交方面的。
汤维建：
关于商业秘密、个人隐私还是要规定。在美国，连发现程序都不能适用于这些事项。
王利明：
关于个人隐私，只有在被公开、被披露后才谈得上侵害，所以谈不上因为要保密而不质证的问题。关于商业秘密的“三性”，还是应该进行举证，是否要质证由法官认定。
白绿铉：
是不是当事人表示认可的证据，审判法官都必须要把它作为认定案件事实的依据呢？司法解释的第74条就有这个问题。根据证据共通原则，对于证据，不管它对提出那方的当事人是否有利，不管当事人认不认可，法官都有权作出认定，不受当事人的限制，这也是法官的最大权力所在。当然，对于事实的认定，如果当事人认可的，法官要受其制约，这是实体问题。而对于证据的认定是法律上的问题，法官有这个权力。所以第104条的规定是对的。
汤维建：
在证据资格方面，关于证据的关联性、合法性，当事人的认可对于法官没有约束力。但是，证据的真实性是可以自认的，因为对于证据真实性的自认就包含对于事实的自认，也就是对事实的处分。比如说，一个签字，明明不是你签的，你说是你签的，那当然就是对事实的处分。
白绿铉：
关于书证真实性的自认，那是一个例外。
汤维建：
物证也是一样啊！对于证据真实性的认可和对于事实的认可，这是同一个问题的两个方面。因为证据就是事实的反映。
陈刚：
这是狭义的辩论主义和广义的辩论主义的差别所在。也就是，是否要严格区分哪些是事实层面，哪些是证据层面。但有的时候，两者是重合的，一个证据可能同时又是一个案件事实。比如对于一份书面的保险合同，对它的承认既是对存在保险合同这个事实的承认，又是对于这个证据的认可。
王利明：
咱们关于证据的审核认定部分把有关证明力的规则都去掉了吧？最早的那个稿子有。我看最高法院的司法解释也是借鉴了我们的那个稿子。证明力的规则不一定要全部删去，有一些规则会好一些。
郑学林：
司法解释把这部分内容规定在第五章，用这些规则来约束法官的自由心证。
毕玉谦：
证明力规则不是不可以搞，但是一定要成熟之后再搞。
王利明：
对于法官的自由心证还是需要有一些规则来约束。否则的话，如果两个证据本来证明力相差很大，但法官偏要去认定那个证明力低的，那怎么办？有的规则还是没有什么争议的，比如说，两个证人证言，跟一方当事人有利害关系的那个证人证言的证明力肯定要低一点吧？
毕玉谦：但是其中有很大问题。所谓证明力规则都是在单个证据之间作比较，而事实的认定是一个综合评价，很难通过多个证据之间的大于小于、加减乘除的关系来得出。
郑学林：但是综合评价也要在对单个证据的证明力作出认定的基础之上进行啊！何况司法解释规定的也是一般情况，允许有例外。
王利明：是这样。关键是没有规矩就会造成混乱。比如，很多欠款案件都没有书证，双方各自提出几个证人，这就需要对他们的证言的证明力进行比较，不可能同等对待。
毕玉谦：
但是很可能出现这种情况，就是就同一个事实，一方提出的某个证据证明力大于另一方的某个证据，而另一方提出的另一个证据证明力又大于这一方后来提出的另一个证据，这种情况下如何来认定呢？所以强调的还是综合认定。自由心证不应该受到这些刻板规定的约束。
王利明：
我举个例子。比如说，我说你欠款，拿出了一个传真件，而你举出了一份信件，那么现在要解决的问题就是在这两个证据之间进行比较。总要有个规矩。
潘剑锋：
我在各个场合坚决反对制定证明力规则。理由是，一，矛盾，这些规定之间本身存在着矛盾。比如陈博士这个稿子的第220条说，直接证据的证明力一般大于间接证据，原始证据的证明力一般大于传来证据，保存五年以上的档案等，其证明力一般大于其他书证、视听资料，这些规定在实务中自己就可能跟自己打架，因为它们是根据不同的标准来对证据进行分类，比如，一个书证是直接证据，一个档案是间接证据，或者，一个视听资料是原始证据，一个档案是传来证据，谁高于谁？
陈界融：
证据评价制度应该以自由评价为原则，以法定评价为例外。
潘剑锋：
我说的第二个理由，就是危险。刚才王老师说的都很对，也都符合一般情况，我认为符合百分之七十五到百分之八十，而还有百分之二十到百分之二十五，甚至更少，百分之十五到百分之二十是不符合这个规则的。法定证据制度为什么被推翻？我觉得最根本的原因就是它太形式化，太僵化，反而导致法官的专断。如果说在证明力的评价上还有法定的痕迹，那就不是自由心证，就是倒退。而且我的一个潜在的意思就是，这些经验作为法官就应该具有，否则就应该走人。
王宝发：
第三节关于审核认定证据的问题是为总则中关于自由心证的规定服务的，所以前后应该一致。另一方面，也要对自由心证进行限制。怎么限制呢？补强证据规则，这已经有了，还有就是关于心证的公开，这应该写上，还有最佳证据规则，优势证据规则，都要有。这个证据法不仅是针对法官的，对于律师、当事人都有倡导性。所以不要提什么因为谁的素质低谁的素质高，所以要怎么去规定，就应该实事求是的把问题规定清楚。
王利明：
我看可以把大家的意见吸收进去，比如前面写上一些规则，后面再规定例外，说明在什么情况下不适用这些规则，这样既可以起到倡导作用，又可以制约法官。
毕玉谦：
我之所以反对这种写法，因为它本身就是不科学的。很多证据的分类本身就是相对的，很难去比较证明力。比如说，直接证据和间接证据之间有确定的界限吗？还有，说保存五年以上的档案证明力高于视听资料，视听资料就不能是档案了吗？概念都没搞清楚。而且一些具体规则在具体规定里都已经有了。（2002年5月6-7日）

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)