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标题: 发展与完善我国民事举证责任制度的若干构想 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:27
标题: 发展与完善我国民事举证责任制度的若干构想
李浩南京师范大学法学院  教授
一、立法的发展与完善
举证责任问题横跨民事实体法和民事程序法两大法域，研究立法的发展与完善，自然应当从分析这两大法域的现状入手。
在民事实体法中对某些事实的举证责任作出规定，可以明确该事实举证责任的归属，有利于实体法立法宗旨的实现，因此各国实体法中均有一些专门规定举证责任的条款。此外，由于实体法规定的权利在发生争执时需要通过诉讼来确定，因而各国的民事实体法还不哥避免地要对证据问题作出规定。如规定某种法律行为或某种事件必须用何种证据证明。我国的民法通则、经济合同法、专利法、菱权法等懂事实体法中虽然也有上述两方面的适可而止款，但与德国、法国、日本、瑞士的民法相比，这类条款要少得多。从民事活动的实践看，上述国家民法中规定的多数举证责任问题同样也存在于我国。这说明，在举证责任问题上，我国民事实体法离完善还有相当的距离。为了发展完善我国关于举证责任问题的民事立法，今后应从以下几方面进行修改和补充：
1．对某些事实的举证责任应由哪一方当事人负担作出明确规定。
在实体法中明确举证责任分担的方式有两种，一是直接规定某一事实的举证责任由哪一方当事人负担。对违约诉讼、一般侵权诉讼中过错的举证责任，以及哪些需要倒置因果关系举证责任的特殊侵权诉讼，我国民法可考虑采用这种方式，二是利用直接推定规范确定举证责任归属，即将举证责任置于受推定不利影响的一方。如“在担保期限内发现主要瑕疵者，推定在危险移转于买受人时瑕疵已存在”，(德国民法第484条)“就买卖标的物的交付定有期限时，推定为就价金交付亦附有同一期限”。(日本民法第573条)我国今后在修订民事实体法时，亦应增添上述推定。
在最高人民法院的司法解释中，已有一些关于事实或民事权利状态的推定，如保证范围不明确时的推定，死亡时间的推定等，鉴于司法解释公开的程度远不如法律、多数公民无从知晓这些解释，今后在修订民事实体法时，完全有必要将这些推定吸收到法律中去。
2．对某些民事法律行为的形式作出明确的规定。
采用口头形式实施那些本应用书面形式实施的法律行为，是审判实践中造成事实真伪难以查明的重要原因，而这又与法律未明确规定应当采用书面形式有很大关系。所以今后有必要明确规定借贷、赠与、保管等合同应采用书面形式订立。
3．对某些民事法律行为的证据作出规定。
在实体法中就证据问题作出规定，当事人实施民事活动时便有所遵循，这同样有助于防止发生事实真伪不朗现象。例如，德国民法第1410条专就婚姻契约的方式作出规定，即“订立婚姻契约，应有当事人双方同时在场，并有公证人记录之。”瑞士民法不但规定实行约定财产制的夫妻应订立契约，而且要求夫或妻应以公证证书对其携入财产建立财产清单，并规定夫妻财产契约依夫妻财产制登记后，才对第三人产生效力。(第179、181、197条)这些规定对于确定是否实行约定财产制，以及夫妻双方各对哪些财产享有所有权具有重要作用。我国婚姻法亦允许实行约定财产制，但未明确约定财产制的形式，致使实践中夫妻采用口头方式约定，发生争执后难以查明。从我国婚姻家庭的现状及今后的发展趋势看，离婚率会保持增长的势头，离婚后重新组建的家庭会进一步增多，这类重新组合的家庭不少是采用约定财产制的。因此，今后修订婚姻法时，应借鉴外国民法中的有关规定，完善我国的约定财产制。
从我国民事程序法的情况看，民事诉讼法虽然设专章规定证据问题，但这一章总共只有12条，其中与举证责任有关的只有两条 (第64、76条)。这说明我国民事诉讼法中有关证据制度的规定大多是由一些较原则的规范组成的。笔者认为，这些粗线条的规定存在着三方面的问题：一是因不够具体而可操作性较差，二是有些规定不够严谨；三是有些必不可少的规定仍处空白状态。发展与完善民事诉讼法中关于举证责任的规定，应当从解决上述三方面的问题入手，基于以上考虑。笔者建议对我国民事诉讼法作如下修改和补充：
第一，为避免将举证责任误解为“提供证据的责任”，为科学表述举证责任，将民事诉讼法第64条第1款改为“当事人对主张的有利于自己的事实，负有举证责任。”
第二，对众所周知的事实、预决的事实等无需证明的事实作出明确规定。
第三，增设审判长或独任审判员对案件的事实关系和法律关系有阐明的义务，当事人对事实状况有为完全真实陈述的义务的规定。
第四，修改第71条关于当事人陈述的规定，将当事人所作的对自己有利的陈述与所作的承认对方主张的事实的陈述分开规定。’前者应结合本案其他证据审查确定能否作为认定事实的依据，后者则作为免予证明的理由。
第五，在有关书证的规定中增补三方面的内容：一是针对书证为对方当事人或第三人占有的情况，增加申请提出书证的程序以及对方当事人不提出书证的后果的规定；二是增添一方当事人为妨害；对方举证故意损毁书证的后果的规定，可考虑规定“当一方实施上述行为时，对方当事人关于书证的性质和内容的主张，视为已得到证明”；三是增设公文书、私文书真实性的推定。德国、日本、匈牙利的民事诉讼法均设有以上推定。这种推定不仅有利于文书真实与否发生争执时明确举证责任的负担，而且有利于法院迅速认定事实。我国将来可以考虑规定“从形式和内容两方面可认为是由国家机关或国家公务人员依职权所制作的文书．，推定其本身是真实的”，并规定“法院如认为文书的真实性有疑问，可依职权询问制作该文书的国家机关或公务人员。”对私文书，则可考虑规定“私文书经本人签名或盖章时，推定其内容为真实”，并规定“文书的真伪也可依核对笔迹证明。”
二、司法的发展与完善
完善实体法和程序法中有关举证责任问题的规定，虽然对完善我国的民事举证责任制度有着极为重要的作用，但举证责任问题错综复杂，无论立法者对它多么重视，充其量也只能对其中的一些重要问题在法律中作出规定。因此，大量的问题仍需要通过司法实践与诉讼理论来解决。司法活动是将法律运用于具体案件的实践活动，处在第一线的司法机关比立法机关更容易发现举证责任制度中存在的问题，司法机关可以运用司法权有效、及时地解决所发现的问题，这表明司法活动对发展和完善我国的民事举证责任制度的作用并不低于立法。笔者认为，在司法活动中，可以通过以下几种途径来发展和完善民事举证责任制度：
1．加强有关举证责任问题的司法解释。
我国的民事法律多属粗线条的，立法者在拟定实体法条文时多数情况下并不专门考虑举证责任问题，有时候法律条文中的原则与例外与举证责任的分担并不呈现对应关系。这些都使得通过司法解释明确举证责任的归属十分必要。可以说，司法解释是沟通实体法规定与具体案件中举证责任分担的一座桥梁。
事实上，我国最高人民法院对某些问题的举证责任分担已逐步作出一些司法解释。如关于债权人与保证人就保证人担保的是全部债务还是部分债务发生争执时的举证责任、关于共有人之间就共有关系是共同共有还是按份共有发生争执时的举证责任等。但总的说来，这方面的司法解释还相当薄弱，今后有必要进一步加强。
司法解释的重点应放在实践中有争议的一些疑难案件上，例如第三人取得财产时究竟为善意还是恶意发生争执时的举证责任、发票人与执票人就票据是否为伪造发生争执时的举证责任等。此外，司法解释的重点还应放在那些法律应当作出规定而尚未作出规定的问题上，如对动产的占有是否具有权利推定的效力、医疗过失诉讼中医疗过失行为与损害结果之间因果关系的举证责任由哪一方当事人负担等。
在总结审判实践经验的基础上对具有普遍意义的举证责任问题作出解释，不仅可以消除因法律规定不够具体明确造成的适用法律的困难，而且可以防止因理解不—‘而造成的对同一问题适用法律的差异性。此外，由于司法实践是法律修改与补充的基础，适时地作出司法解释必定会有力地促进民事举证责任立法的发展与完善。
2．通过判例确定和统一举证责任的分担。
   为了使较为抽象的法律能够正确地适用于生动复杂的事实情．状，为了保证事实相同的案件能够得到同样的处理结果，近年来我国法学界主张借鉴英美法判例制度的呼声此起彼伏。
判例亦具有沟通法律条文与具体案件事实的桥梁作用。通过判例的示范作用可以加深广大审判人员对法律中有关举证责任分担内在精神的理解。更重要的是，遵循先例办案能够保障适用法律的协调与统一。
      事实上，大陆法系国家也很注重判例的运用，它们也时常运用判例来明确疑难案件中的举证责任分担问题。如德、日两国的最高法院就相继作出过一些具有深远影响的这方面的判决，并把这些典型案件编入判例集。
不言而喻，借鉴判例制度绝非原封不动的移植，而是立足于我国民事审判实践，吸取判例制度中的有益绒份，将这些有益成份与我国实践中行之有效的作法结合起来。基于上述考虑，笔者认为目前可行的作法是由最高人民法院挑选一些有关举证责任问题的典型案件，将它们刊载在司法文件上，并通过评释从法理上说明案件中处理举证责任问题的合理性与正确性，要求各级人民法院对其他案件中与之相同的举证责任问题作同样的处置。
从最高人民法院目甫已公布的典型案件看，有关举证责任问题的为数甚少，这说明今后有必要加强这方面的工作。今后在选择或创设有关举证责任的判例时，应着重考虑这样几种类型：(1)对举证责任分担有争议的疑难案件；(2)有关推定与举证责任倒置的案件；(3)有关当事人承认与举证责任免除的案件，特别是区分附理由的·否认与附限制的承认的典型案件，(4)有关证明要求中涉及证据是否充分的案件，(5)有关当事人举证与法院调查取证关系的案件。
3．通过设立类似于适用法律类推的程序处置举证责任分担中的疑问题。
这一问题在第六章中已作分析，这里稍作补充。正如一些德国学者所指出的，举证责任的分担实质上是法律的解释与补充问题，因此需要格外慎重。这就要求地方各级法院在遇到举证责任分担有疑难的案件时，采用写出意见逐级上报的方式，由最高人民法院作出裁断。
  在设立上述程序这前，可采用实践中运用的由省级人民法院写出请示报告，最高人民法院作出批复的办法解决具体案件中分担举证责任的疑难问题。
4．提高审判人员关于举证责任的理论水平和分担举证责任的操作能力。
  举证责任能否正确地分担于双方当事人，举证责任中的其他问题能否得到正确处理，关键还在于审判人员。因此，只有加深审判人员对举证责任重要性的认识，提高关于举证责任问题的理论水平，特别是掌握分担举证责任的一般规则及一般规则与特殊情形的相互关系，才能期望纷繁复杂案件中的举证责任问题能够得到正确的处置。
  三、理论的发展与完善
法学理论对于法律实践具有不可低估的重要指导作用。当我国的法律理论工作者摆脱了由来已久的注释法学的阴影，以独立的人格，开放、务实、批判的思维方式对法律实践进行研究时，法学理论的这种指导作用必定会极大增强。举证责任理论的发展与完善，必将成为举证责任立法与司法发展与完善的先导，必将有力地准动与促进后者的发展与完善。
从当前的理论研究情况看，应当从以下几个方面进一步发展与完善民事举证责任理论。
1、走出走论误区。
目前理论界存在的最大问题是一些学者尚未能真正把握举证责任的实质内容，他们仍然侧重于从提供证据责任的角度去分析和说明举证责任；有的学者虽然承认举证责任具有双重内容，但却把行为责任与结果责任等量齐观，这些都妨碍了对举证责任深层含义的认识，是举证责任理论研究的最大误区。
  由于未能把握举证责任的实质内容，一些民事诉讼法教科书在阐述民事举证责任时，未能提示举证责任制度存在的客观必然性，未能说明举证责任的法律机能和当事人负担举证责任的内在含义，并且在举证责任是否会发生转移等问题上造成了理论上的混乱。
为了走出理论的误区，就不得不回过头来作一些基础性的工作，就不得不重新认识举证责任制度中的基础范畴，就需要花大力气揭去“提供证据的责任”这层蒙在举证责任上的面纱，还其“庐山真态下法院如何透用法律结合起来考察，只有揭示举证责任与败诉危险之间的内在联系，才能真正说明举证责任在民事证据制度，乃至在整个民事诉讼制度中的重要地位和作用，才能真正把民事举证责任研究推向深入。
2、应将研究的重心转移到举证责任的分担及与之相关的问题上来。
从当前理论界研究民事举证责任的状况看，大多数学者的兴趣仍集中在当事人举证与法院取证的关系、举证责任的性质是否是法律义务这样一些问题上。这些问题的研究虽然对发展与完善民事举证责任的理论有一定意义，但正如本书中反复强调的，举证责任问题的核心是举证责任的分担，是如何将举证责任在双方当事人中作合理分配，忽略了举证责任分担，不将主要精力放在如何正确分担举证责任上，就必然会偏离主题。
因此，今后的理论研究应更多地注意举证责任分担问题，应紧紧围绕举证责任分担这个重大理论与实践问题开展对民事举证责任制度的研究。鉴于推定与举证责任分担有密切的关系，当事人的承认、证明要求与举证责任的实际操作紧密相关，它们也应成为今后研究的重点。
3.研究举证责任分担的一般原则与各种类型案件以及个案中的举证责任分担并重。
尽管迄今为止各国学者尚未提出完全令人满意的、能够适用于所有案件的分担举证责任的原则，尽管探寻举证责任分担的一般规则是件高难度的工作，但鉴于一般规则对审判实践所具有的重要指导意义，透过形形色色案件中分担举证责任的具体情形，探寻分担举证责任的价值准则，以及依据这些准则创立的一般规则仍然是必要的。
应当清醒地看，上述问题的研究至今仍然是我国民事证据理论中的薄弱环节，这方面的研究不仅远远落后于德国、日本，而且也不如台湾。因此，在研究这一问题时，我们既要立足于我国立法与司法的实际，又要大胆地参考、借鉴、吸收外国以及台湾诉讼理论中有关举证责任分担的学说。
如果说研究举证责任分担的一般规则是从宏观上研究举证责任分担的问题，那么研究某一类型案件中的举证责任分担问题则是从中观上进行研究。在民事实体法中，绝大多数案件都已经定型化，可以把它们归为某种类型，如离婚案件、则产继承案件、借贷案件、房产纠纷案件、一般侵权案件、特殊侵权案件等。在同一类案件中，举证责任分担具有共性，进行中观层次上的研究，可以提示同类案件中举证责任分担的共同规律。当前，应特别重视对那些新出现案件的举证责任分担的研究，如票据案件。
个案研究是从微观上研究民事举证责任分担，个案研究是以审判实践中的具体实例为对象的，因此它更贴近实践；个案研究通常以实践中有争议的疑难案件为对象，因此它对于保证法律的正确适用具有重要意义；个案研究往往以实践中具有特殊性案件为对象，因此它可以弥补一般研究的不足。
需要指出，个案研究是以成案为对象的，是要评论成案的得失，因此在研究时应特别强调解放思想，切莫步入注释式研究的误区。即使是最高人民法院公布的典案例，学者们也要勇于提出有理有据的不同看法。
总之，举证责任的理论研究应当尊重科学与实践，应当用科学的理论经实事求是地评判实践中举证责任分担的利弊得失。同时，举证责任的理论研究还应当解放思想，开阔视野，大胆地借鉴和吸收国外理论研究中反映民事举证责任共同规律的合理成份。唯此，理论研究才能真正负担起引导和促进我国民事举证责任立法与司法发展完善的重任。
                                                                                                                              注释:
         （本文选自作者专著《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，作者系现系南京师范大学法学院教授）

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