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标题: 证明责任的概念（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:27
标题: 证明责任的概念（下）
张卫平  清华大学法学院  教授

六、推定与证明责任
　（1）大陆法系证据制度中推定与证明责任的关系
　　在民事诉讼中，推定对举证责任的分担具有重大的影响。正如有的外国学者所指出的“如同举证责任的最初发生是由法律规范的那样，它的变更也只能是另一些法律规范起作用的结果，例如关于推定的法律规范。”[30]证明责任与推定有不可分割的联系，因为推定将减轻证明责任。[31]按照大陆法系证据理论，推定分为事实上的推定和法律上的推定，故在这里分别论述证明责任与事实推定和法律推定的关系。
　　a．证明责任与事实推定
　　事实推定（fatsachliche vermutung of fact）是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在。事实推定属于逻辑上的推论，在诉讼中表现为法院依已明了的事实推定证明事实的真伪。事实推定又称为事实推定法则。[32]人们对社会某种现象的反复认识之后，逐渐掌握了社会现象内在的规律，即形成对该现象运动规律的经验教训。由于经验法则是对社会现象内在规律的认识，因而具有高度的盖然性，因此，经验规则就常常被用于代替对某种事实的直接证明，而按照经验规则来推论某事实的存在与否。运用经验规则进行推论要求有推定的基础事实存在，作为推定的基础事实是否是真实的、典型的，对于推定至关重要。如果作为推定基础的事实处于不确定状态时，推定便不能成立，即表明当事人一方通过推定来取代对方主张事实的证明也就失败了。另外，事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项，如果法官以此推定不能形成确信时，当事人的推定证明了同样是失败的。在诉讼中，动摇推定的最初办法是提出反证。[33]只要反证成立，推定便不能成立，两者不能两立。当然，即使作为推定基础的事实确定存在，也不一定就能适用经验规则。在有些情况下，法律规定了阻止适用经验规则的特别事由，即有这种特别事由，便不能适用经验规则来免除或减轻证明责任。当事人不能证明存在特别事由的，对方仍然可以以经验规则的适用替代证明责任。
　　在过去的判例中，一般认为，事实上的推定一旦成立，证明责任（举证责任）便转移到对方，对方当事人对该推定持反对意见时，就必须对该推定不能成立的事实举证。而现在国外判例已经抛弃了这种观点，在涉及事实推定的场合，不再使用证明责任（举证责任）和证明责任转移的说法，判例认为，为推翻事实推定而提出证据，不过是对对方的证据提出责任，不是证明责任的转移。[34]
　　b．证明责任与法律推定的关系
　　法律推定（gesetyliche vermutung）又可分为两种：法律上的事实推定（Vermutujg Ven Tatsachen）和法律上的权利推定（Rechts Vermutung）。
　　法律上的事实推定区别于事实推定。事实推定是在证明存在推定的基础事实的基础上，按照经验推定某种未知事实的存在。而法律上的推定与事实推定最关键的区别在于，它不是依据经验规则进行推定，而是通过适用法律的规定，推定未知的事实。例如日本破产法第58条第二款规定：“破产人在破产宣告之日所实施的法律行为，推定为在破产宣告后所实施的行为。”第58条规定：“适用前三条规定者，如在破产宣告的公告前，推定为不知其事实，如在公告后，推定为知其事实。”[35]在适用法律上的事实推定时，当事人应证明作为推定的基础事实（前提事实），只要前提事实能够成立，被推定的事实的真伪就直接明确了。法律上的事实推定所产生的法律效果与当事人直接证明被推定的事实的法律效果完全相同，在这个意义上讲，法律上的事实推定减轻了当事人证明责任的负担。[36]但如果对方当事人对前提事实提出质疑，欲动摇其推定基础时，对方当事人必然要承担提出反证的行为责任，同样，这种情况也不能理解为证明责任从主张推定基础事实的当事人一方转换到另一方。
　　由于法律上的事实推定的法律效果与当事人直接对推定事实的证明具有相同效果，因此，法律上的事实推定在前提被证明时，当事人亦不能对被推定的事实存在与否提出反证，即使提起反证也不可能推翻推定，要推翻推定就意味着否定法律的规定。事实推定与之不同，作为推定基础的事实即使被证明，对方当事人仍然可能提出反证推翻按照经验规则进行的推定。经验规则本身的盖然性决定了其适用结果不能与反证的直接证明等量齐观。
　　法律上的权利推定是对权利或法律关系的直接推定，该推定是否成立与前提要件是否存在没有关系。但本质上，法律上的权利推定与法律上的事实推定并没有什么不同。外国民事法律中有不少关于法律上的权利推定的规定，例如，民法中有对占有物行使权利的人，推定为合法行使权利的人的规定。再如，对土地边界所设置的隔离物推定为共有物的规定。当然，对这种推定仍允许对方提出反证推翻推定，但由于只有事实才能作为推定的对象，权利不能作为推定的对象，[37]因此，不能采取直接证明权利是否存在的方法。要想推翻推定，只能对前提条件的不确定提出反证，一旦前提被证明是确定时，便不允许被反证推翻，与法律上的事实推定相同，对方不可能对权利推定的结果直接予以证明。
　（2）英美证据法中推定与证明责任的关系
　　英美证据法与大陆法的证据法有诸多不同之处，两大法系关于证明责任的免除就颇有差异。根据英美证据法规则，在某些情况下，可以通过推论或推定免除受害人对加害人过失的证明责任。按照大陆法系证明责任分配的通说——法律要件事实分类说，请求损害赔偿的受害人必须对构成赔偿请求权的法律要件事实予以证明，其中包括对加害人主观过错事实的证明（34）。而英美证据法则不同。根据Resaipsa Ioquitur doctrine的原则，受害人只要证明有加害事实的存在，便可以以加害事实的存在，认定加害人有过失。在这里Resaipsa Ioqiutur doctrine如果加上法律含义的话则可译为“不证自明”，即加害过程中所发生的事实可以作为认定过失的情况证据（curcumstantial evidence）。这一原则的出发点与大陆法系关于证明责任分配的新学说不谋而合，都把维护权利人的权利，有利于权利救济作为是否承担证明责任的基本因素加以考虑。在侵权行为案件中，受害人对加害人有无过错的证明比较困难，尽管可以通过间接证据加以证明，但加害过错本身为加害人的主观活动，就增加了他人证明的困难，受害人常常因为不能证明而败诉。不证自明的原则改变了这种情况，它把侵害事实与过失事实直接联系起来。一个古老的判例——伯尔尼诉波德尔案十分清楚地说明了这一点。案件事实是一个面粉桶从商店滚到街上并致行人伤害，行人作为原告向法院起诉了该商店。商店主张对方应证明商店有过错，否则不予赔偿。按照大陆法的学说，只是就面粉桶滚到街上这一事实，便推定被告有过失，原告对被告过失的证明责任也就这样被免除了。这种推论颇有些道理，如果被告没有过失，面粉桶怎么可能从商店里滚到大街上来呢？这是所谓的“不证自明”。
　　但应注意到并非所有的侵权案件，受害人都无须对加害人的过失负担证明责任，能够适用推定免除证明责任的有三种情况：
　　其一，被告的过失是造成损害的原因之一时，陪审团可根据自己所了解的情况，直接认定损害是由于被告的过失造成的。原告则不再对被告有过失予以证明，这种由陪审团对被告过失的认定称为过失推论（an inference of negligence）。相反，陪审团如果认定原告的损害不是由于被告的过失所造成的，原告就必须对被告有过失承担证明责任。也就是原告是否承担对过失的证明责任与陪审员的认定有直接的关系。从大陆诉讼法的观念看，这一点是难以理解的，因为既然陪审团已经对被告有无过失作出认定，为什么还允许原告就被告的过失举证呢？但从英美证据法角度看，只要当事人能提出证据证明被告确有过失，那么陪审团的认定就不能成立，当事人的证据优越于陪审员的认定，而不是相反。
　　其二，根据原告损害发生的情况判断，被告的过失只能是唯一的原因，没有被告的过失就不可能发生损害事实。在这种情况下，陪审团必须推定被告有过失，推定被告有过失成了陪审团唯一的选择，这被称为“过失的推定”（a presumption of negligence），由于这种推定会给被告形成相当的不利，所以这种推定的适用就要求满足一定的条件，即原告必须证明以下二点：（1）有损害事实发生；（2）事故发生时或发生前，造成损害事实的原因（确切地讲是指造成损害事实的物体）在被告的绝对控制之下（exclusive control）。如果被告尽一般性注意，则损害便不会发生。实际上如果原告直接证明了被告的过失，因为这已经说明损害事实既然发生必定是由于被告未尽一般注意所致，这样的推定无疑是正确的。不过，这种推定仍可能被反证推翻，一旦被推翻，原告必须对被告的过失负证明责任。
　　其三，原告所受的损害明显是由被告的过失所致，可直接推定被告有过失（也许说是直接认定被告有过失更为恰当）。而被告对不是因自己的过失造成损害负举证责任。这样实际上证明责任已经转移了被告一方，或者说原告的证明责任已经消灭。此种情况与前两种不同，在前两种情况下，只要被告提出反证，原告对被告的过失就仍然要承担证明责任。而在后一种情况下即使提出反证，原告对被告的过失也不承担证明责任。但要使原告证明责任消灭，必须使事实达到表面可信的程度，即从外表上就能明显地了解被告有过失。而是否达到表面可信的程度完全由陪审团自由判断。
　　七、证明责任与自由心证原则
　　证明责任直接关系到证据，因此，关于证据判断的方法必与证明责任有血肉联系。脱离开西方国家判断证据的原则去认识证明责任恰如盲人摸象。自由心证原则在国内有很高的“知名度”，恐怕一提到外国诉讼法，法学工作者最熟悉的莫过于自由心证原则。[38]根据大陆法系国家自由心证的原则，法官对证据证明力的判断，有依自己内心的认识予以裁量的权利，不受形式法律的拘束。自由心证原则的目的在于透过法官自由心证的形成而发现真实。
　　证明责任与自由心证的关系表现在，当事人是否尽到了证明的责任，是法官根据自由心证原则予以判断的结果。在当事人提出证据后，如果法官认为当事人提出的证据具有足够的证明力，该证据已能够证明待证事实的真伪与否，则当事人承担不利后果的风险即可免除。相反，如果法官根据该原则尚不能确认待证的事实时，当事人将遭受不利后果。当事人的举证行为，实际上是对法官形成内心确信施加影响的过程，而且，双方当事人都会通过举证对法官施加来自不同方向的影响，法官的心证倾斜方向和心证的强弱对当事人都是至关重要的。所以，西方诉讼学家也就提出了这样一个问题，心证确信应到达何种状态，才使法官形成了确信的状态。有的学者把心证程度分为四等：第一等，微弱的心证，即不完全的心证；第二等，盖然的心证。这两级心证都是属于弱的心证。第三等，盖然的确实心证；第四等；必然的确实心证。第三和第四等属于强的心证。前两种心证不能动作出确认的判断。[39]当事人的证明行为只形成法官弱的心证，即表明证明失败。后两种心证使法官已达到了确信的程度，法官对某事实的认定是确定的。当事人的证明行为达到此种效果，表明证明成功，已尽到证明责任。心证除了从强度上划分之外，还可以从肯定否定这个角度加以划分，对确实心证来讲，就有积极的确实心证——对待证事实予以肯定的心证和消极的确实心证——对待证事实予以否定的心证。尽管这种分类很有趣，但笔者认为这种分类的结果仍然是相当抽象的，难以作为衡量法官内心确信程度的尺度。只有法官自己的良心能说明其确信程度。当事人或许会认为已经达到了可以确信的程度，而法官却可能认为尚差得很远。由于法官是依心证的自由判断，就难免发生自由心证的滥用，其结果可能是，当事人已经尽到证明责任，却仍然由于法官的否定，而承担不利的后果。为了避免自由心证的滥用，正确适用证明责任程度，不少人主张制定详细的证据法则限制自由心证原则，防止矫枉过正。目前，大陆法系理论界有试图走英国证据法则的道路的企图，即将自由心证与法定证据相结合，以前者为主，后者为辅。
　　在大陆法系，当事人的证明是要使法官达到内心确信，要使证明行为对法官的心证形成较强的心证，换句话说，就是要求达到一定的证明度，即高度的真实盖然性（hober Wahrschein－lichkeit），英美法系不使用这种说法，而是以证据的优越性来加以说明。
　　民事诉讼是一个本证与反证互相较量的“战场”，一方欲使自己的主张成立，便须以证据支持，另一方则提出反证，使对方主张的事实不能成立。在整个民事诉讼中就是各种证据的彼此交织，至双方均无证据提出时，法官便可以进行整体审视，观察最终哪一方的证据占有优势。如果负有证明责任的一方拥有占有优势的证据，便不会遭受不利的后果。反之，则遭受不利后果。当事人提出的证据有优势，说明该证据有足够的说服力，使法官或陪审团能够信服。英美法学者关于证据的优势，定义为“拥有充分的证据，使陪审员得到合理的满足，使公平的心靠近其中一方，并使作为请求原因的事实，变得在客观上能够断定”，如果一方的证据居于优势，不问其优势的程度如何，均应作出胜诉的判决，这是英美法一般原则。只有在对少数特殊的主张或抗辩的事实，才加以特别严格的证明，例如对欺诈的事实、口头遗嘱的事实及口头契约的事实等等。根据证据优势忍气吞声理论似乎找到了衡量是否尽其证明责任的标准，但仔细一分析证据优势并不像体育竞技那样表现得充分和具体，因此，仍是一种难以掌握的标准，最终又回到依法官本人的素质、道德、经验等诸因素对案件事实予以自由心证这条道上。不过，从中也看出英美证据法则与大陆法的证据法则差异所在。[40]
　　关于自由心证的问题，过去在法学界曾经是一个“禁区”。所谓“禁区”，在于人们不能对自由心证的问题展开自由的讨论，在批判自由心证原则方面自然是没有禁区的。自由心证的问题涉及到哲学、伦理和法学诸方面。我们讨论这样的问题本身存在着一些观念上的障碍。如果肯定自由心证原则，似乎就肯定了法官的主观判断的随意性。所以，我国诉讼法规定只是抽象地规定以事实为根据，法官在认定事实时应当实事求是。但实际上，只要是法官来判断就必然有一个主观对客观的认识问题。就不可避免地渗进法官的主观认识，我们当然要强调判断者对事实认识的客观性，也就是从法官伦理上要求法官尊重客观存在的事实。但这种尊重只能是法官认知的前提下。在民事诉讼中，事实上，关于当事人是否实现证明的问题，是不可能排出法官的自由心证的。因此，我们应当承认法官在诉讼中的自由心证，并在承认自由心证的前提下认真考虑如何保证法官的心证能够自由，同时又是尽可能客观。例如，通过对某些证据证明力的法定化来限制法官心证的肆意性。自由总是一把双刃剑。
　　八、证明责任规范的法律性质
　　证明责任的基本功能是在案件事实真伪不明时使裁判有可以遵循的依据。即使案件事实真伪不明，法院也不能拒绝作裁判，而裁判又不能随法官的主观臆断，证明责任就成了法官裁判时的规范，即依据证明责任确定由谁承担败诉结果。作为规范必涉及其所属法域的争议问题，对此，外国理论界长期以来一直争议不绝。一种观点认为，证明责任规范应属干诉讼法法域。理由是证明责任只有在诉讼领域才发挥其效力，并且证明责任作为一种规范专属于法官适用，是一种裁判规范。与此相对立的观点是，证明责任规范应归入实体法体系。其理由是，证明责任作为一种独立的规范在诉讼外仍可以适用，它与实体法具有密切的联系，是依附于实体法的一种规范。按照大陆法系法学理论的思维传统，必然有第三种观点作为前两种观点的折衷，这种观点认为，证明责任规范一部分属于实体法，另一部分属于程序法，或者认为证明责任规范属于具有实体性质的司法法。因为在证明责任规范中必然涉及原告应证明的权利发生事实是什么，被告应证明的权利妨害事实或权利消灭的事实又是什么的问题，而这些毫无疑问属于实体法的问题，只有实体法才明确规定哪些是权利发生的事实，哪些又是权利妨害事实和权利消灭的事实。但又不能否认，证明责任规范作为私法的派生规范调整着裁判的内容，因而又属于司法法的范畴。[41]在德国，过去一直是诉讼法说维持着多数说的地应，以后改朝换代，又成了实体法说的天下。德国著名的诉讼法学家莱特（Lent）、尼克逊（Niksch）都是这种观点的积极支持者。诉讼法学泰斗罗森贝克则开始持诉讼法说，随后又转向实体法说。[42]而最近时髦的是适用法规所属法域说，也就是根据证明责任适用的法律所属的法域，具体判断其属性。证明责任适用的是侵权法中规定的证明责任，那么它属于侵权法这个实体法，如果适用的是诉讼法的规定，就属于诉讼法。[43]
　　上述各种学说之间的争议也并非完全是为了玩弄文字游戏，证明责任规范的法律性质或法域归属的间题涉及到国际私法领域中准据法和时际法的适用。如果说证明责任规范属于诉讼法，那么在该国诉讼的案件即使适用外国法，也不会适用外国中的证明责任规范，因为该国的法院一定是适用自己的诉讼法，其中也包括属诉讼法的证明责任规范。换句话说，法院裁判案件时只适用本国的证明责任规范，而不适用外国的证明责任规范。反之，如果证明责任属于实体法的话，法院就不能适用本国法中的证明责任规范。把证明责任规范划归诉讼法的欠妥之处在于为什么要把适用的外国法中的证明责任规范部分从该法中抽出去呢？作为外国法中的证明责任规范是该外国法的有机组成部分。不仅在准据法适用中难以圆满解释上述矛盾，而且在涉及法的溯及力问题时亦显露其破绽。原则上，诉讼程序应适用诉讼系属时有效力的诉讼法，而实体上的权利则应适用该权利关系成立时有效的法。如果按照诉讼法说必然适用旧法之规定。显然关于证明责任规范的适用以后者为妥当，因此，旧法中证明责任的规范与旧法中权利的规定在理论上是统一的。
　                                                                                                                               注释:
         　　Leo Rosenberk，op cit（28），s．61．（日）仓田卓次译日文版《证明责任论》，修订版，第70页，判例时报社，1987。
　　证明责任的强化和落实一开始就成为证据制度改革的另一条主线。这里的所谓“强化”和“落实”是极具中国特色的司法行为方式。这是因为在中国司法运行的过程中实际存在法律制度虚化的独特现象，即被法律明确规定的制度在司法实践中并不一定能实在地予以执行，需要通过“强化”或“落实”，甚至还要“加大力度”才能真正使该制度实际运作起来。
　　也有的人认为，不止二种含义，例如英国法学家罗纳林沃克指出举证责任至少在三种不同的意义上使用。其一，指当事人证明其案由义务。其二，指当事人证明任何单独争议或与该争议有关事实的特定义务。其三，指提出证据以证实事实的义务。[英]罗纳森·沃克：《英国证据法》。
　　（美）克罗斯：《克罗斯论证据》，英文版，第85页，1978。
　　（美）摩根：《证据法的基本问题》，第45页。
　　（德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越译，第3章第1节“真伪不明的概念”。
　　本书作者汉斯系德国法兰克福大学教授。该书是汉斯长期研究证明责任的一部力作。现已由留学法兰克福大学攻读博士学位的吴越先生翻译成中文，预计不久将在法律出版社出版。吴越先生在该书出版之前即将译稿给我，使我得以先睹为快，并能加以引用。对此深表感谢之意。
　　（德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越译，第3章第1节“真信不明的概念”。
　　（德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越译，第3章第5节“客观证明责任的分配”。
　　日本最高法院判例，1956年9月13日。
　　（日）三月章：《民事诉讼法》，第447页，弘文堂1985。
　　（日）三月章：《民事诉讼法》，第407页，弘文堂1985。（日）高岛：《主观的举证责任和客观上的举证责任》《法学家》第300号。
　　（日）三月章：《民事诉讼法》，第447页，弘文堂1985。
　　（苏）M．K．特列乌什尼科夫：《苏联民事诉讼中的证据和证明》，第54页，西南政法大学诉讼法教研室资料，1983。
　　也有些原苏联学者不同意将证明责任看作是一种义务，认为证明责任实质上就是一种“证明负担”H．阿勃拉莫夫：《民事诉讼》，第198—199页。而顾尔维奇则认为证明负担是一种事实需要。A．顾尔维奇：《苏维埃民事诉讼讲义》，第106页。
　　（苏）M．K．特列乌什尼科夫：《苏联民事诉讼中的论据和证明》，第55页，西南政法大学诉讼法教研室资料，1983。
　　（苏）M．K．特列乌什尼科夫：《苏联民事诉讼中的论据和证明》，第54－55页，西南政法大学诉讼法教研室资料，1983。
　　（苏）A．A．多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼》，第198—199页，李衍译，法律出版社，1987。
　　原苏联法学家克列曼指出：法院有权确定任何对案件有重大意义的事实，不论当事人是否曾经引证这事实，因为法院负有确定真实的义务。参见克列曼《苏维埃民事诉讼》，第231页。
　　（苏）M．K．特列乌什尼科夫：《苏联民事诉讼中的证据和证明》第55页，西南政法大学诉讼法教研室资料，1983。
　　（日）村上博巳：《证明责任研究》，第10页，有斐阁，1986。
　　参见李浩：《民事举证责任研究》，第14、15页，中国政法大学出版社，1993年。
　　王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，第154页，人民法院出版社1992。
　　据参加1992年民事诉讼法修改讨论的学者回忆：在1992年民事诉讼法的修改过程中，关于怎样规定当事人的举证责任的问题，修改参与人之间进行了激烈的争论。一种观点认为，举证责任是一项完整的法律制度，举证责任的两个含义（行为意义和结果意义）都应当在民事诉讼法中加以规定。只规定行为意义上的举证证明的负担，而不规定举证责任的法律后果，这种举证制度是不完整的。为了加强当事人的举证责任，保证立法的科学性、严谨性，应当规定举证不能或举证不充分的法律后果，即负有举证责任的当事人举证不能或所举证据不足以证明自己主张的，承担相应的法律后果。另一种观点则认为，民事诉讼中决定胜诉、败诉的应是案件的事实，不能认为举不出证据就一定败诉。我国人口中绝大多数是农民，他们的法律知识和法律意识相对较差，如果规定举不出证据来就要败诉，他们的利益就得不到很好的保护。同时，立法上这样规定也容易使法院忽视自己调查取证的职能，不利于发挥审判人员的积极性。因此，立法上不能规定举不出证据就要承担不利的后果。民事诉讼法第64条第1款就是在权衡两种观点后的选择。见常怡主编：《民事诉讼法学》，第165页，法津出版社，1994。
　　在大陆内地，最初较详细地介绍大陆法系举证责任理论的学者当推我国民事诉讼法学的元老，西南政法大学的王锡三教授。王老曾在三十年代留学日本。他在八十多岁高龄还翻译了日本有关举证责任的论文。并写了《日本民事诉讼法》一书。尽管书中所引用的资料不算太新，但关于举证责任的有关理论在该书中已有较全面的介绍，遗憾的是由于这两本书都没有公开出版，而没有引起学界的重视。
　　李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，载《西北政法学院学报》，1986年第3期。
　　李祥琴：《论民事诉讼中的举证责任》，载《法学研究》1990年第4期，第66—72页。
　　江伟主编：《证据法学》，第83－87页，法律出版社，1999。
　　国内也有人指出，这种情况下，不过是行为意义上的举证责任发生了转换，而客观上的举证责任是不可能转换的。但国内大多数学者都认为这种情况下是举证责任的转移。
　　Wingore，Evidence 2489；American Jurisprudence Vol，20 Evidence 132．
　　（英）卡特：《关于证据的判例和法规》，1981年英文版，第27页。
　　有的学者认为，事实推定并不减轻或免除当事人的举证责任。因为，对方一旦提出相反的事实，主张推定事实的当事人仍要举证。　
　　res ipsa loquituv是拉丁语，本意是“事物即是自身的描述”，以后英国从这句法律格言中引出了事实推定的原则。参见伯克：《英格兰法制史概论》，第404页。转引张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，第238－239页，成都出版社，1992。
　　反证与本证相对，有两种含义，其一，指一方当事人为了否定或推断对方所主张的事实，而提出存在相反事实的证据，目的在于防止本证的成功。其二，指否定某项推定而提出的证据。此处所指的反证是指的第二种含义。
　　日本最高法院判例，1957年1月22日民事判例集11卷第1号第34页。日本最高法院判例，1959年1月8日民事判例集13卷第1号第1页。
　　除破产法外，日本民法第186条、619条、629条、772条，商法第20条，票据法第20条也都有关于法律上事实推定的规定。
　　Rosenberg，Die Beweislast 15 Ill。
　　日本法学家兼子一曾提出这样的疑问，即为什么在采取了不承认权利可以直接证明这种罗马法传统的法制体制下，会采用与其体系不相容的权利推定。参见（日）兼子一：《民事诉讼研究》第1卷，231页，有斐阁，1958。
　　国内有的教科书认为西方国家或资本主义国家判断证据原则是自由心证原则，这种观点显然是以偏概全。法系不同判断证据的原则也不同。大陆法系国家可以说是适用自由心证原则，而英美法系则是自由心证与法定证据相结合（这是从我们的角度看，因为英美证据法没有关于自由心证的概念），这不仅因为英美法系在审理案件时采用陪审团，还因为法官在判断证据方面还受到诸多限制。
　　现在有的认为自由心证制度相对法定证据是一种进步，保留法定证据是一种资产阶级革命不彻底的表现，只有完全实行自由心证制度才是进步。对此笔者不敢苟同。笔者认为自由心证与法定证据制度的结合比纯粹的自由心证更具有进步性，通过法定证据规则，有效地防止了法官滥用心证的裁量权。
　　（日）中岛弘道：《举证责任研究》第6版，第88－94页，有斐阁，1957。
　　从大陆法学者的观点看，英美证据法则有以下特征：其一，英美证据法则与陪审制相关连。在英美式的诉讼中，对评价证据的事实的认定不是由法官进行，而是由普通的公民来进行的。因此，就导致对传闻证据排斥，这也是英美证据法的重要原则之一。陪审制即使不能说是形成英美证据法则的唯一原则，也可以说与其形成有密切联系。其二，贯彻彻底的当事主义。证据的提出、证人的询问都委托给两方当事人（实际上是诉讼代理人，在刑诉中是辩护人），法官作为第三人进行消极的认定。而不是像典型的大陆法系国家那样由法官询问。日本二战以后改为英美式的“交叉询问”。日本民事诉讼法修改以前的旧法规定，首先由提出申请证人询问的当事人向证人询问，然后是对方当事人询问。当事人询问完了以后由审判长向证人询问。新民事诉讼法改为，首先有提出申请的当事人询问，然后是对方当事人询问，再接着是审判长询问。第二轮又按这个顺序进行，而不是像以前那样，审判长须等当事人全部询问结束之后才能询问证人。在英美法系，诉讼就是竞技，法官是裁判，竞技所要遵循的规则就是证据法则。在大陆法系的证据法则中有一定的职权主义在起作用。其三，采用证据排斥法则。按照法律规定将没有证据能力的某些证据加以排斥。因此，实际上英美证据法则保留了部分法定证据主义的传统，最典型的是传闻证据的排斥。某证据有无证据能力不是按照心证，而是按照法律形式上的规定。
　　（日）村上博巳：《证明责任研究》，第17页，有斐阁，1987。
　　罗森贝克在其撰写的第一版民事诉讼法教程中持诉讼法说，以后再版的教科书中又改持实体法说。
　　Banmbach／Iauterbach／Albers／Hartmann，ZPO 286 Anb．I．B

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