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标题: 试论证据法上的推定 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:27
标题: 试论证据法上的推定
赵钢刘海峰
         一、关于推定的几点基本认识
所谓推定，是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的假定。对推定的这种认识在各国大致相同，只是具体表述上略有区别而已。然而，在此具有通说意义的定义之下，对于推定的范围、效力和性质，各国认识却颇不一致。
首先，对于推定的范围是否应当包括事实的推定存在不同认识。所谓事实上的推定，是指根据生活经验和常识，甲事实和乙事实通常会同时存在，从而甲事实一经确立，即可推断乙事实的存在。这种推定系由司法机关作出，故又称司法推定或裁判上的推定。事实上的推定与司法上的推定相互对应。后者是指根据法律的明确规定，当甲事实被证实后，在不存在其他相关和相反证据时，司法机关必须据此认定乙事实的存在。英美法系国家的学者一般都主张推定应当包括事实上的推定，并指出，法律上的推定仅可存在于非刑事诉讼中，而事实上的推定则可以存在于所有诉讼之中〔1〕。大陆法系德、日两国诉讼理论仅在广义上承认事实上的推定，而认为狭义上的推定仅仅是指真正意义上的法律上的推定。〔2 〕我国的诉讼证据理论界在此问题上也存在两种不同的观点。其中，否定的观点认为，事实上的推定不是推定，它只不过是司法机关通过推理来认定事实，所以应当直接使用“推理”或“推论”一词，以便区别于法律上的推定〔3〕。肯定的观点则认为，事实上的推定是一种客观存在，其与法律上的推定在深层次上的根据都是事实之间的常态联系。所谓常态联系，是指日常生活的一般情形下，甲事实与乙事实会同时存在或不存在。由于法律不可能预先将所有应当适用推定的情形全部加以列举，故事实上的推定显然是十分必要的，并能促进司法人员发挥主观能动性。
其次，对于推定在效力上是否可被推翻的认识方面，也即是否存在不可推翻的推定，同样分为两种对立的观点。英美法系国家的学者主张，推定包括结论性推定、说服性推定、证据性推定和临时性推定四种〔4〕，其中结论性推定是不能用证据加以反驳的，故其显系不可推翻的推定，后三种推定则均可经提供证据而被推翻。前苏联学者对这种观点持相反看法，他们认为，“在苏维埃民事诉讼中，不存在不容反驳的证据推定，任何假定，都可以用诉讼证据加以反驳”〔5〕。此外，英美学者中也有人不承认存在不可推翻的推定，如美国证据法大师摩根就认为，不可推翻的推定“仅系对于实体法上一种法则的说明方法”〔6 〕。我国诉讼证据理论界也存在这两种观点。其中，否定说认为，“推定既然是一种假定，即使具有合理性，也并非都符合实际，理应允许反驳、争议”，“对那些法律条文上使用了‘推定’一词，但不能争议、反驳的，应依其内容来确定为何种规定，而不能作为推定的一种”〔7 〕。肯定说则认为，不承认不容反驳的推定是把问题绝对化、简单化了，应当承认这种推定，并研究其规律性，以便于立法规定和司法适用〔8〕。
最后，就推定的性质而言，它是一种假定。因而理论上有人把它看成为法律上的一种“拟制”。英美法系国家和大陆法系国家的学者中均有人持此种认识，但他们仅仅是在谈论推定的效果或性质时顺便指出这一点〔9〕；而我国的部分学者则从理论上对此问题予以论述。他们解释道：法律上存在两种拟制，一种是将两种本不相同的事实等同起来，或将两种本来相同的事实作不同的评价；另一种是将真假不明、有无不清的事实确定为真或假，有或无，这第二种拟制就是推定〔10〕。当然，我国诉讼证据理论界对此也存在不同的观点。持相反看法的学者们指出，推定和拟制是两个不同的概念，拟制不产生举证责任问题，也不存在被推翻的可能，只是法律根据实际的需要，使某事实与另一事实发生同一的法律效果，它不能用反证来否定，故与推定有本质的区别〔11〕。
笔者认为，为了廓清上述认识上的混乱，首先应从对推定本身的分析入手来认清推定究竟是什么。在这个问题上，已经取得的一点共识是，推定是基于甲事实与乙事实之间客观存在的常态联系在法律上确定乙事实得因甲事实的真实而为真实的一种假定。在此认识中，可以看出，其一，这是一个逻辑判断过程，是一个包含大前提、小前提和结论的三段论的推理过程。其中，甲事实与事实之间的常态联系是大前提，甲事实的真实性是小前提，乙事实的真实性是结论。在法律领域以外的日常生活中，这个过程通常被称为推理或推断。其二，在这个三段论的推理过程中，由于大前提是经验性的，而不是规律性的，即它是一种可能性很大的或然性，因而这一逻辑推理的结论显然具有不周延性，故可能为假。其三，这一逻辑推理过程在人类的思维活动中具有普遍性，当人们想要认识某一事物而又不能直接接触到该事物时，往往通过相关的情况对其进行判断。可以说，在这样的情况下，采用这一推理过程乃是人类思维中很自然又很必然的方法。其四，在诉讼领域中，如要查明案件事实，当缺乏直接证据时，就必须进行推理。因为诉讼中需要查明的事实，是过去所发生的且不可重复的活动过程，除了当事人和证人可以通过记忆和表述来再现这一过程，或者由其他形态的直接证据证明其中的部分细节以外，剩下的环节则必须经过推理判断才能比较清楚地加以查明。可见，在诉讼中，推定必然是普遍存在的，在任何一个诉讼中，都会或多或少地适用推定。因此，我们应当采广义的含义对推定进行研究。从上述分析还可以看出，在诉讼领域，所谓推定，实际上就是在运用间接证据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。换句话说，基础事实是推定事实的具有强大证明力的一类特殊的间接证据。实际上，间接证据也正是这样被定义的。根据通说，所谓间接证据，“系指用以间接证明待证事实之证据，即先证明某事实，再由此事实，推论应证事实之证据”〔12〕。由此可见，间接证据之所以能够起到证明作用，正是由于通过它可以推论应证事实；而之所以可以推论应证事实，则是由于二者之间具有密切的联系。显然，这正是推定的过程。因此，笔者认为，推定实质上就是司法机关（当事人）认定（证明）事实的一种方法，即在直接证据不充分的情况下，运用间接证据对待证事实作出的假定性认定。申言之，运用间接证据对待证事实作出推论性假定的认定事实方法，就是推定。
根据上述认识来分析推定的范围、效力和性质，首先便应当承认，事实上的推定是客观存在和十分必要的，而且，它在所有推定中占了相当大的一个部分。与事实推定相比较而言，法律上的推定只是立法者以为最为重要的一类推定。立法者通过对诉讼实践中推定经验的总结，综合考察两事实间常态并存的盖然性程度以及社会政策、价值取向等因素，将其中一部分推定通过立法确定下来，要求司法者在规定情形下必须据此作出相应的结论。也就是说，法律推定来源于事实推定，并仅仅构成全部推定中相对较小的一个组成部分。除此以外，大部分的推定存在于司法实践之中，故而，事实推定实际上在诉讼中发挥着更为广泛的作用。我们显然没有任何理由对所有这一切视而不见或者武断地加以排斥。
其次，关于推定的效力，即是否存在不可反驳的推定。如前所述，很多学者认为，不可反驳的推定并非推定，而只是以推定的形式表达出来的法律规则。如按民诉法中公告送达的规定，公告期间届满即视为送达，这是一条程序法规则，再如我国的《民法通则》规定，已满十六周岁未满十八周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，乃是一条实体法规则。这种认识固然是正确的，但从另一个角度来看，不可推翻的推定同样也是依据间接证据认定事实的一种方法。在前例之中，公告期间届满并不能表明受送达人必定已看到了公告，已满16周岁未满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的公民也未必就已具备完全民事行为能力人所应具备的思维判断能力，而只是“很有可能”而已。但法律规定却要求在出现上述两种情况时认定该公告之内容已经送达和该公民已具备相应思维判断能力的事实。这种认定，就司法者必须严格依照法律规定作出来说，是一种具体认定；就立法者作出这种规定而言，则是一种抽象的、一般的认定。这种事实认定正是推定，已如前述。那么，一方面说这样的推定是一种实质上的法律规则，而非推定；另一方面，它作为一种事实认定方法又是推定，两种不相容的判断都有道理，哪一种更正确呢？为了弄清这一问题，尚须作进一步的分析。我们注意到，立法者在设立这种法律规则或者在作出这种抽象认定时，显然是基于甲事实和乙事实之间所具有的常态联系（虽然立法者同时也考虑了社会政策、价值取向等因素，但若不存在这种常态联系，则完全不可能作出这样的规定），并认为这种常态联系在一般情况下都会存在，即甲、乙二事实共存的可能性极大，才这样规定的。其深层次的根据与推定是一样的，而且，哪些事物之间具有足以作出这种规定的常态联系，以及应否作出这种规定，立法者在立法时的考虑与司法者在作出具体推定的考虑是大致相同的，而这些正是推定理论应当研究的内容。因此，把此类法律规则看作推定的一种，显然要比把它们排斥在推定的范围以外更为合理。
最后，关于推定的性质，即它是否属于法律拟制的一种。显然，不可反驳的推定就是一种拟制，但不能因此而笼统地说推定就是拟制的一种。因为，与拟制不同，大部分推定是可以用证据加以反驳的。笔者认为，对这一问题的研究并没有多大的实际意义，实无深究的必要。因为推定作为一种间接证明方法，是在诉讼中认定事实的工具，确认乙事实得与甲事实发生同一的法律效果。至于发生同一法律效果的依据究竟是法律拟制还是其他什么，都与推定的研究与适用无大妨碍。
         二、推定的诉讼价值
如前所述，推定是一种假定，它是根据事物之间的常态联系，在缺乏直接证据时所作的暂时以某事实为真的假定。虽然这一事实的真实性并非得到确切的证实，而且由于其认定根据是事物之间的常态联系，故其也不可能百分之百地符合客观真实。尽管如此，立法上仍有承认这种事实认定方法的十足必要。因为就推定制度的诉讼价值而言，综合起来看，至少表现为如下几个方面：
1.通过推定可以大致准确地认定案件事实。由于事物之间存在着密切而有规律的联系，这种联系使人们根据日常生活经验即可判断，当某一事物存在时，只要没有意外情况，就会合乎逻辑地引起另一事实的发生。这种联系使立法者相信，通过推定来认定案件事实是可行的。同时，立法者又使大部分推定可以通过运用证据来加以反驳，这样也就给推定的准确性提供了补充性的制度保障。
2.可以缓解某些证明上的困难，避免诉讼陷入僵局。“法律工作者认识到诉讼不是，也不可能是发现真情的科学调查研究”〔13〕。虽然从哲学上讲，客观世界是可以被主观认识的，但这只是以人的认识能力的可能性角度来说的，而任何诉讼都要受到时间（诉讼期限）和当时的认识手段等诸多限制，故不可能无休止地进行下去，而且很多第一手资料没能被及时有效地加以保存而丧失了，未丧失的资料又由于持有者的主观原因可能被遗忘、歪曲或隐藏起来，这就使得在诉讼中完全、彻底地查清案件事实几乎成为不可能实现的“奢望”。在这种情况下，承认并设立推定制度就可以在相当大的程度上解决这一问题，从而大大缓解诉讼证明上的困难。
3.可以降低诉讼成本，促进诉讼经济目的之实现。诉讼经济泛指使法院和当事人通过一定的投入获得尽可能多的收益，这是现代诉讼制度所追求的一个重大目标和所奉行的一项基本原则。在诉讼实践中，有些案件事实虽然并非无法查清，但实际调查核实起来却很困难，往往要耗费大量的人力物力财力，故而十分地不经济。例如在宣告死亡案件中，要调查失踪人音讯皆无达四年后是否确已自然死亡，再如在离婚诉讼中，当事人双方经法院判决不准离婚后，要证明他们是否在判决后一年内一直处于分居状态，互不履行夫妻义务等，即为此类得不偿失行为之典型。在这类情况下，通过运用推定来认定案件事实，则可以节省大量的投入，从而降低诉讼成本，达到诉讼经济之目的。
4.可以减少不必要的举证。在诉讼中，双方当事人部分的争议并不属于严重争执的事实，或者一方当事人提出主张后，对于该主张所依据的某些附属事实，对方当事人未必会加以反驳，此时则可直接推定它们为真，从而减少不必要的举证。例如，一方当事人提交了一份形式完备的合同，则可推定双方当事人订立合同时意思表示真实。
5.有些事实的查明必须适用推定。这主要是针对当事人的主观状况的认定而言的。因为人们内在的主观世界是无法直接加以认知的，除非其自己承认。因此对当事人的内心意愿便只能凭借其外在行为来加以推测，也就是说，在这一领域，推定的适用是不可避免的。此类例子比比皆是，以至我们可以信手拈来，例如，我国《民法通则》规定明知他人以本人名义实施民事行为而不否认的，视为本人同意；又如我国刑法第14条、第15条关于故意和过失的规定等，同样属于此类例证。
6.可以尽可能公平地分配举证责任。当与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下时，由其对方当事人来承担举证责任显然是不合理的。因此就要通过推定来倒置举证责任，例如依照我国《民法通则》规定的特殊侵权责任，在环境污染损害赔偿案件以及产品制造方法发明专利纠纷案件中，即推定排污单位、制造与专利产品相同的产品的单位和个人有过错，从而要求他们就自己无过错负举证责任，这样也就把举证责任倒置过来，从而契合了程序公正的要求。
7.可以折射出对于社会政策、价值取向的考虑。推定常常可以被用来表达立法者所倡导的某种价值取向，或促进实施立法者提出的某项社会政策。例如，关于婚生子女的推定即表达了立法者希望减少和消除非婚生子女的意图；而从公然占有达到一定期限来推定占有者享有所有权，则显示出立法者希望维护稳定的社会经济秩序和保持所有权关系的有序性。又如，在道路交通事故赔偿案件中，推定非私自驾驶者是经车主的同意才驾驶车辆的，显然是为了使交通事故的受害者的求偿权能够有更多的保障，同时也是为了督促汽车所有人谨慎挑选驾驶者以促进交通安全。
         三、正确适用推定所应注意的几个问题
虽然由于众多原因而使立法者在法律中规定了推定制度，但因推定毕竟是一种假定，故而有其自身不可避免的局限性，因此，对推定的适用必须加以严格的规范。
首先，适用推定必须确保基础事实的真实性。推定在诉讼中具有与证明同样的效力，即推定的事实无需证明就可以被看成是已经得到证明的真实事实。但这种真实性来源于基础事实的真实性。只有基础事实是真实的，据以推出的推定事实才有可能是可靠的；反之，如果基础事实本身就是不真实的，则推定事实肯定就是靠不住的。基础事实的确立来源于以下几个途径：1.审判上的认知，即审判人员因其职务而应当知道的事实；2.众所周知的事实；3.起诉状和答辩状中相同的事实陈述；4.经充分证据证明的事实。此外，由于国外诉讼法采当事人主义，故把双方当事人的约定也作为基础事实的来源之一〔14〕。
其次，基础事实与推定事实的联系必须有高度盖然性。基础事实与推定事实之间的关系是推定的深层次的根据，从逻辑的角度看，这种关系是作出推定结论的大前提，基础事实是作出推定的小前提。若大前提是不可靠的，则这个三段论的推理就失去了根基，没有了可信性。这种逻辑联系是人类的一般经验法则，但并非所有的经验法则都可以在诉讼中作为推定的前提。何种经验法则可以作为推定的前提是一个难以明确回答的带有强烈主观色彩的问题，很难有确切的标准。美国判例法曾确认过两个标准，一个是“合理联系”标准，一个是“极有可能”标准〔15〕，但仍然显得十分模糊和难以界定。而且，虽然美国法官比较习惯于诸如“合理联系”“最密切联系”这样的标准，但中国法官则会觉得不知所云，跟没有标准没什么两样。此外，中国的法官往往会近乎天然地以为，应当通过法律规定来确定推定适用的情形，但在事实推定中又应根据什么样的经验法则来进行呢？何况，法律规定的依据又在哪里？这个问题的解决十分困难，有待于进一步深入的研究。笔者认为，就我国目前的状况来说，法官在案件审理过程中适用推定的时候，应依据下面三类经验法则来进行：第一类是法律明确规定的适用推定的情形，它们经过立法者的周全考虑，并由立法机关经法定程序加以确定，故一般是可信的；第二类是法学理论中经过检验的学说，例如刑法理论中关于主观罪过的学说，它们经过法学家提出并经司法实践的运用，故亦应是比较符合实际的；第三类是世所公认的经验法则，如婚姻存续期间所生子女可推定为婚生子女，默示即表示同意、债务人住所的财产未经声明和反证，即认为是属于债务人所有的财产等等。
再次，慎重规定不可推翻的推定。推定是根据通常情况的最大可能性所作的暂时性的假定，尽管基础事实是真实的，但据以推定的经验法则仅是盖然性的，故推定事实就有可能不是确切真实的，尤其在司法推定中更是如此。所以，对于推定即应允许当事人提供证据加以反驳。在有些情况下，立法者基于社会政策、价值取向、诉讼效率等因素的考虑，有必要使某些推定成为确定性的推定，不允许用证据加以反驳。但须强调指出的是，在作出这样的规定时应当倍加慎重，综合考量各种因素，尤其是要仔细斟酌能否实现诉讼公正。
最后，尽可能多地使因推定的适用而不利的当事人有反驳的机会。这与上述第三点是一个问题的两个方面。具体来讲，因推定而不利的当事人的反驳可以从三个角度来进行：一是直接用证据对推定事实进行反驳，这是最常见的一种。例如，以异常低的价格在市场上购回一件商品，得推定购买人明知该商品为赃物，此时该买受人可以举证证明他确实不知为赃物，例如证明自己常年在国外，刚回来不知行情。在这种反驳中，他对推定事实的“虚假不实”负行为意义和结果意义上的双重举证责任，其必须使审判人员相信推定事实是假的，而不能仅使其真伪难辨。这种反驳只能在法律明文允许对推定加以反驳时方可进行。二是因推定而不利的当事人可以对基础事实进行反驳。例如，婚姻存续期间所生子女推定为婚生子女，当事人对此可以举证证明该子女出生时其婚姻已经解除或者尚未缔结。在此种情况下，他对基础事实为假仅负行为意义上的举证责任，即只要能使基础事实真假不明，推定也就不能有效适用，从而使自己摆脱困境。这种反驳不仅可以针对法律明文允许反驳的推定来进行，而且也可以针对法律不准加以反驳的推定来进行。因为推定都是在基础事实已知为真的情况下进行的，如果基础事实本身真假不明，则无法进一步适用推定。三是因推定的适用而不利的当事人可以对推定所依据的经验法则进行反驳，这种反驳一般只能存在于事实推定的情形。因为如若该项经验法则被证明是不何信的，盖然性很低，则推定本身也就不存在了。但是，由于这种反驳难度很大，故一般很少适用。
                                                                                                                              注释:
            〔1〕参见乔思·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第314页。
〔2〕参见李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第184页。
〔3〕参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991 年版，第164页。
〔4〕参见沈达明著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第69—70页。
〔5〕[前苏联] 特列马什尼科夫：《苏联民事诉讼中的证据与证明》，第62页。
〔6〕〔9〕参见摩根著：《证据法之基本问题》，李学灯译，“台湾教育部”1983年版，第57页。
〔7 〕〔11 〕参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第164、163页。
〔8〕〔10〕参见刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第176、173页。
〔12〕参见《云五社会科学大辞典》，第6册，第160—161页。
〔13〕参见沈达明著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第1页。
〔14〕参见摩根著：《证据法之基本问题》，李学灯译，“台湾教育部”1983年版，第57页。
〔15〕参见乔恩·华尔兹著：《刑事诉讼证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第318页。

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