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标题: 诉权与实体权利主体相分离的类型化分析 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:25
标题: 诉权与实体权利主体相分离的类型化分析
肖建华  中国政法大学  教授
民事诉讼当事人一般与民事实体上的权利义务主体相一致。但是,在有些情况下,民事实体上的权利义务主体并不能成为民事诉讼的当事人;而系争权利或法律关系主体以外的第三人,对该民事主体的诉讼利益有诉讼实施权。这些有诉讼实施权的主体是诉权的承担者或承受者,是本案的正当当事人。这种由他人承担真正的利害关系人的诉讼实施权的现象,即为诉权与实体权利相分离的表现形式。而这种分离不是立法或司法随意创造的,而是有规律可循的。这些形式包括诉讼担当、诉讼代位、诉讼承担和诉讼信托等,诉权与民事权利主体分离的这些类型,在特点和功能上不同,法律上的效果也有差别,本文将厘清这些问题,并进行分析,以完善我国诉讼主体制度。
一、有条件的诉权让与:任意的诉讼担当
诉讼担当是两种主体分离的典型形式。所谓诉讼担当,即实体法上的权利主体(或法律关系主体)以外的第三人,以自己的名义,为了他人的利益或代表他人的利益,以正当当事人的地位提起诉讼,主张一项他人享有的权利或诉求解决他人间法律关系所生之争议,法院判决的效力及于原来的权利主体。原来不是民事权利主体或法律关系主体的第三人是诉讼担当人,原来的权利主体则是被担当人。诉讼担当有两类,一类是任意诉讼担当,另一类是法定诉讼担当。法定诉讼担当,是基于实体法或诉讼法上的规定,第三人对他人的权利可以以自己的名义进行诉讼。大陆法系国家的继承法和破产法规定,遗嘱执行人和破产管理人负有管理被继承人遗产或破产财产的职责,可以在发生遗产或破产财产被侵占等事由时,以自己的名义提起诉讼,成为正当当事人,而继承人或破产人(破产债权人)却不是正当当事人,不能实施有关诉讼。日本强制执行法规定,执行法院可对已查封的财产命令进行强制管理,债务人不得干涉管理人事务或处分该项财产,管理人对被强制管理的财产有管理处分权,也有诉讼实施权。即依照法律规定,管理人可以担当他人诉讼。职务或公益上的当事人(如在商法中请求给付海难救助费的船长)就是适格的当事人。这些法律关系以外的第三人,对他人的权利或法律关系的诉讼实施权,是基于实体法或诉讼法上的规定而产生的,所以被称为“法定的诉讼担当”,诉讼担当人也是“依法为保护他人的利益而进行诉讼的当事人”,故可以看作是实体法上的利益主体。诉讼担当人就诉讼标的有完全的处分权,被担当人因此丧失诉讼实施权。任意的诉讼担当比较复杂。
任意的诉讼担当是权利主体通过自己的意思表示,赋予他人诉讼实施权,其主要特点是,它是由原来的权利主体授予担当人以实施诉讼的权能,而不是依据法律的明文规定而获得诉讼实施权。根据法律许可的情况,它还分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。
法律规定的任意诉讼担当,是法律明确允许一定类型案件可以由他人进行诉讼担当。最典型的形式是日本的选定当事人和美国的集团诉讼,我国的代表人诉讼也属于此一形式。这类诉讼是在一方人数众多时,法律规定只要其中一人或几人的诉讼是多数当事人诉讼的典型,就可以成为多数人诉讼的代表,所获诉讼判决就对所代表的、没有参加诉讼的多数人有拘束力。这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体,影响面很广,所以必须有法律的明确规定。由于代表人或被选定的当事人是由众多一方当事人推选出来的,所以,其代表多数人实施诉讼的权能仍然是基于多数人的授权而享有的,这种诉讼担当是法律规定的任意诉讼担当。对于这类诉讼担当的详细论述,将让位于群体诉讼的比较研究。而扩大适用的任意诉讼担当,则是解决多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当,这里重点论述。
任意诉讼担当的形式最早源于德国。由于德国实体法不承认信托制度,也不存在债权人代位制度,但是为保全债权人的利益,诉讼法则有必要通过赋予债权人对债务人的债权享有代位请求权,这就为债权人担当债务人对第三人的诉讼提供了契机。在诉讼担当出现后,有学者甚至主张广泛的、无条件的诉讼担当,认为只要“有固有的值得保护的利益并得到权利主体的同意”,就可以以自己的名义主张他人的权利进行诉讼担当。广泛地承认任意诉讼担当,可能导致诉讼实施权被他人滥用,但由于德国实行律师强制代理制度,故而使承认任意的诉讼担当,亦不会使非律师担当他人诉讼的情况遽增。所以,诉讼担当曾经在德国获得了广泛承认,罗森贝克(Ｒｏｓｅｎｂｅｒｇ)对无条件的诉讼担当更是推崇,认为只要有权利人的授权就足以构成诉讼担当。但是后来,主流的观点认为诉讼担当人必须就所实施的诉讼有法律上的利益,从而缩小了任意诉讼担当的适用范围。
任意诉讼担当使权利主体获得了新的救济方式,诉讼担当人成为适格当事人后,原来的权利人变成诉讼以外的第三人。不过,如何保障对方当事人的诉讼利益是个问题。为防止因广泛地承认任意诉讼担当而给被告造成诉讼上的不利,就要求担当人对所担当的诉讼有“法的利益”,以防止任意诉讼担当的滥用。德国法院通过判例将担当人对诉讼有“法的利益”具体化,以达到对任意的诉讼担当的适用加以限制的目的。
日本的民事诉讼虽然以律师代理为原则,但并没有实施严格的律师代理制度,故不承认无条件的诉讼担当,因为这将使非律师以实质的代理人身份进行诉讼活动,不仅妨害了当事人利益,也妨碍了司法的健全运作。日本在承认诉讼担当的问题上显得小心翼翼。首先,就法律规定的任意诉讼担当而言,日本民事诉讼法不承认美国具有的集团诉讼形式。虽然与美国集团诉讼一样,选定当事人也是代表被害人全体提起损害赔偿,他进行的诉讼判决的效力及于全体被害人;在提起诉讼之前,将要作为代表人或选定当事人的人,也是其中的诉讼主体。但是,日本学者认为,没有多数当事人的授权行为,个别的诉讼主体不享有对群体纠纷的“纷争管理权”。而美国联邦法院认为,集团诉讼成员无须以书面方式进行明确的授权,只要不作任何反对的表示就视为认可。起诉前个别诉讼主体声称其请求或抗辩可以成为他所代表的集团成员请求或抗辩的典型,并具有充分性,经法院审查确定,代表人就可以成为集团诉讼的合格诉讼实施者。
其次,承认扩大适用的任意诉讼担当的范围也比较严格。对单纯授予诉讼实施权但无任何实体法律关系上的授权,实务上认为不能成立诉讼担当。后来学说从诉的利益的观点出发,主张将诉讼担当之许可程度放宽,认为下列情况下也可以成立任意的诉讼担当:⑴为诉讼担当人自己的利益进行的任意诉讼担当,即诉讼担当者对于所进行的诉讼有自己固有的利益,而“固有的利益”同辅助参加诉讼要件要求的“与诉讼的结果有法律上的利害关系”意义相同;⑵为权利主体的利益而进行的任意诉讼担当,即第三人根据权利主体的授权,授予诉讼担当人实体法上的利益,不过,诉讼担当人应当就该权利关系有实际参与。因此,只要担当者有自己的固有利益,并被授予诉讼实施权,就可以为他人的利益担当诉讼。但如果没有参与某一法律关系而仅仅被授予诉讼实施权,则不被允许。
日本的司法实务已经承认,有关执行合伙事务的合伙人,可以作为诉讼担当人,对于合伙业务所产生的法律问题,可以以自己的名义为合伙全体提起诉讼。还承认,民间融资会的发起人或管理人可以根据会员的授权,以自己的名义请求给付会款。也就是说承认发起人或管理人担当融资会向会员收取会款的诉讼。
我国台湾地区许可诉讼担当的范围与日本诉讼担当的实践相似。除规定选定当事人制度外,在司法实务中,还承认下列情形下的诉讼担当:⑴合伙人授权执行业务的合伙人实施诉讼,执行业务的合伙人可以代表合伙组织,以合伙组织的名义起诉或应诉;⑵买受人授权出卖人对主张所有权的第三人实施诉讼。这类诉讼如果不授予出卖人的诉讼实施权,将对买受人很不方便,因为这类诉讼往往是由第三人对买受人起诉主张所有权。⑶多数权利人授予其中一人实施诉讼,多数权利人可以根据选定当事人的方式实施诉讼行为。如共同共有中的一人,可以在全体共同共有人授权的情况下,就共同共有利益问题提起诉讼。
英美法没有任意诉讼担当这个概念,但是,根据英美法中债权让与规则,保理关系中保理人承受转让人的权利并实施诉讼的制度,也具有诉讼担当同样的功能。英美学者承认,依法管理自己的财产的人和管理他人的财产(如使用权、受信托的财产权、抵押权)、依人身关系管理他人的财产(如监护权)的人、代位权人等,都属于真正有利害关系之人(正当当事人), 这把大陆法中的权利担当问题弥合起来。同时,保理制度中的保理商可以通过债权让与的方式,成为正当当事人,却在许可担当他人利益的诉讼问题上,实际上比大陆法系走得更远。
所谓保理(ｆａｃｔｏｒ),是指以比较低的价格买下属于他人的债权并且负责收回债权从而获得赢利的行为。换言之,保理商和委托人达成协议,委托人对外应收账款由保理人买回,并且由保理人承担第三债务人资不抵债的风险。这种转让与一般的债权让于不同,因为受让人是专门的债权收购者,相当于我们所说的讨债公司。而一般的债权让于并不以收账为目的。英美法律认可在保理商在对债权拥有独占的全额清偿请求权条件下,可以对购得的债权拥有无条件的所有权,所以保理商可以独占性地从第三债权人处获得清偿。虽然在受让人仅仅受让部分债权的情况下,作为出让人的卖方和作为受让人的保理商必须联合在一起做原告,但是获得全额转让的保理商作为受让人可以以自己的名义对债务人单独起诉。也就是说,在以收帐为目的的保理关系中,保理人以讨债者的地位获得了诉讼实施权,可以担当实体法律关系主体的诉讼。
二、诉讼权利的转移:诉讼承担
在诉讼进行中,一方当事人发生了法定的事由,将其诉讼权利转移给另一人,由该人承当原当事人已经开始的诉讼,就是诉讼承担,也称诉讼权利的承担,或者诉讼权利义务的承担。日本称之为诉讼承受,德国称之为诉讼承继。学者认为,诉讼承担有三个前提:一是当事人属于传统意义上的正当当事人;二是诉讼正在进行中;三是出现了特定的事由。新当事人要承受原当事人的诉讼权利。诉讼承担的本质是当事人诉讼地位的承受,原当事人的诉讼权利义务转移给了案外人,并由其代替原当事人继续进行诉讼。产生诉讼承担的法定事由,一般都是因当事人实体民事权利义务发生转移,实体法规定的权利义务主体的变更,决定了诉讼承担有存在的必要性。在民事诉讼法上,诉讼承担的法定事由也会引起诉讼中止或中断。这些事由主要有:⑴诉讼进行中当事人死亡,由继承人或遗产管理人承担诉讼。德国、日本和我国民事诉讼法都有此规定。⑵诉讼进行中,一方当事人为法人,法人人格消灭,由承受权利义务的主体承担诉讼。⑶在诉讼中当事人转移其实体权利义务,可以引起诉讼承担。在诉讼系属后,大陆法系国家承认当事人一方或他方有转让系争物或移转其所主张的请求权的权利。对于继受人加入原权利义务的当事人(即前事主)的诉讼的态度,有两种不同的立法例,一是当事人恒定主义;一是诉讼继受主义。日本采诉讼继受主义,多数国家采当事人恒定主义。采诉讼继受主义的日本,允许继受人参加前事主的诉讼,判决对前事主发生扩张的效力;承认当事人恒定主义的德国等国家,一般采用判决的效力扩及于继受人的方式,继受人无须参加前事主已经进行的诉讼。
诉讼承担与诉讼担当分别表达了在实体法和程序法发生的特定事由在确立当事人方面的意义。与诉讼担当相比,它有以下特点:
第一,诉讼承担是实体法上发生了特定事件或法律事实,导致已经开始的诉讼有必要重新确定诉讼中的当事人。新的当事人确定后,原来的当事人所为的诉讼行为对其仍然有效,新加入的当事人要续行原来的当事人已经进行的诉讼程序。而诉讼担当却描述另外一种法律状态;即法律赋予实体法律关系主体以外的人以诉讼实施权,尽管实体法律关系主体仍然是实体权利义务的享有者,但是立法却根据一定的目的授予该主体以外的人为诉讼担当。
第二,诉讼承担是基于法定的事由而发生的,而诉讼担当则是基于特定类型的案件所作的特殊规定,并分为两种情况,一是法定的诉讼担当,适用于代表人(选定当事人)代表全体进行群体诉讼、破产管理人为破产人的利益依法担当破产人的诉讼、遗嘱执行人为继承人的利益担当继承人诉讼的场合。二是在特定类型的案件中,许可实质的利害关系人授予他人诉讼实施权。
第三,诉讼担当不包括诉讼续行中,新的当事人出现加入诉讼的含义,不产生续行已经开始的诉讼程序问题;而诉讼承担恰恰需要新的当事人加入诉讼,续行已经开始的诉讼程序。
第四,诉讼担当人是诉讼实施前,因法律规定或真正的利害关系当事人授权而获得诉讼担当权,而诉讼承担是在诉讼过程中当事人发生变化。比如,权利人死亡,权利绝对转移给实体法所确立的权利承受人,该承受人以自己的名义为死者仍然享有的权利进行诉讼,将形成法定的诉讼担当,而不是诉讼承继。诉讼承担,是基于诉讼中当事人民事权利义务转移而发生。在我国民事诉讼中,民事权利义务的主体应同时是诉讼权利义务的主体。如果当事人的民事权利义务转移给案外人,其诉讼权利义务也随之转移给案外人,案外人将取代原民事权利义务主体在诉讼中的地位,承担其权利和义务。
第五,诉讼担当人丧失诉讼资格时,应由有同一资格的人承受诉讼程序,承继诉讼的人成为诉讼承担人。日本民事诉讼法就承认诉讼担当人丧失资格后,其权利义务承继人续行诉讼,形成诉讼承担。其民事诉讼法第212条规定,有一定资格的人以自己的名义为他人担任诉讼当事人的,在丧失其资格时,诉讼程序中断。在此情况下,应由有同一资格的人承受诉讼程序。由于诉讼担当人是正当当事人,在其不能实施诉讼时,由有权实施诉讼的人承继诉讼,续行原来的诉讼程序,是诉讼承担的应有之意。
有学者主张,以下情况下也形成诉讼承担:第一,保险人的求偿权。保人或保险受益人获得保险公司的理赔后,应当将其对被告的追偿权转移给保险公司。保险公司就成为诉讼承担人。第二,当事人回复引起的诉讼承担。所谓当事人回复,是指由被替代的人是真正的利害关系人,由其接替原来当事人继续进行诉讼。当事人回复发生诉讼承担有三种情况:一是原来当事人的财产代管权消灭,如被宣告失踪的人出现,就当由其接替财产代管人,继续进行诉讼;二是胎儿在诉讼过程中活着出生,其生母的诉讼管理权消灭,应由新生儿接替其母亲成为新的当事人,其母亲为法定诉讼代理人。
笔者认为,上述第一种情况,保险人是实体法上的利害关系人,为维护自己的利益,其自始至终进行民事诉讼,不发生诉讼承担问题;第二种情况,与诉讼承担发生的原因事实相比,正好为相反的事实,在当事人回复前他人依法所担当的诉讼,是诉讼担当。而真正的利害关系人出现后续行诉讼,即为“当事人回复”,而非诉讼承担。
三、公共利益机关对私权的介入:诉讼信托
诉讼信托是借用实体法上的“信托”概念演变而来的。信托是缘于英美法的一种财产转移和管理设计制度,是由委托人将财产权转移于受托人,受托人依信托合同约定,为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。信托关系中一般由委托人、受托人和受益人三方面的权利义务构成。信托合同一经成立,受托人就取得了信托财产权,有权以自己的名义管理和处分信托财产,但信托财产本身与其所生利益只能由受益人享受。
信托制度有自己的独特性。它从委任关系中独立出来成为一种独特的财产管理方式,再不能为委托制度所容纳,而被立法专门加以确认,但是英美法并不存在诉讼信托。大陆法系借用了这一概念,把它用于描述一种当事人诉讼形式。不过,信托关系中受托人提起的诉讼并不成为诉讼信托,因为该受托人与通常情况下的正当当事人没有任何区别。所以,诉讼信托不是诉讼担当或诉讼承担所能够容纳的诉讼制度,而有其独立的诉讼法意义,即法律规定某一公益团体对某些权益有诉的权利,该公益团体专门于此项公益权利受侵害或可能受到侵害时提起诉讼,而组成该公益团体之成员可以直接引用判决对有关的侵权人主张利益。
诉讼信托最大的特点是,当事人不仅享有法律规定的实体利益,而且享有为实体利益提起诉讼的权利,并且诉讼信托的实体利益是一种公共利益,诉讼权利由法律规定的团体如消费者协会、环境保护协会等组织来行使。这些机构提起民事诉讼的权利由一国民事诉讼法或有关的单行法律专门加以规定。诉讼信托与私益问题公益化程度密切相关。在早期,公益诉讼往往以私人的诉讼表现出来,并且主要集中在身份法领域。也就是说虽然它是一个私益的问题,但是因为涉及整个社会认定的同一性,所以成为有公益色彩的诉争。民事诉讼法往往规定由检察官代表国家起诉或被诉,成为民事诉讼的当事人。 20世纪中叶以后,在财产法领域出现了许多属于同一类型的私益问题诉诸法院,最后变成了一个公众的问题,形成了这样两个概念:一是专门维护公众利益的团体;一是这一团体有其自身的法益。法律同时承认这样的团体有权根据其设立目的,以自己的名义提起诉讼。
诉讼信托与诉讼担当极易发生混淆。不仅我国学者认为诉讼信托与诉讼担当、诉讼承当、诉讼代位为同义语, 而且台湾地区最有影响的民事诉讼学者在讨论这一问题时,有学者认为诉讼信托是法定的诉讼担当,认为要给“消费者保护团体定位的话,其本身就是一个诉讼担当者的资格”。有人则把诉讼信托作为诉讼担当使用,如对土地享有共同共有关系的共有人组成非法人组织,共有人将土地管理权让与该组织,由该非法人组织以自己的名义对土地占有人提起诉讼,法院允许提起诉讼。认为,这一情况构成诉讼信托。陈荣宗教授则认为,诉讼信托和诉讼担当是两种完全不同的制度。但是,他同时认为,信托是英美的制度,大陆法没有。
其实,信托关系当事人之间的纠纷或与他人发生的纠纷,受托人可以为维护自己的利益,完全可以以自己的名义进行诉讼,并且承受诉讼的后果,这完全与一般的正当当事人相同,不会产生诉讼信托。诉讼信托有其独立的诉讼法含义。并且,诉讼信托和诉讼担当是两种不同制度和两个不同概念,二者有以下区别:
第一,诉讼担当是依据法律规定或当事人合意,诉讼实施权被授予实体法律关系当事人以外的他人,但是实际的权利义务主体仍然是原来的法律关系主体,诉讼担当人根据授权,可以以自己的名义进行诉讼并且可以享受诉讼判决利益,就特定的事件,一般只能担当一次诉讼。而诉讼信托却完全是以维护公共利益为目的而依法设立的机构,法律同时赋予其当事人资格。法律授权将诉权赋予某个特定团体,该团体对某一涉及社会公共利益的事项有不受次数限制的、可以重复行使的诉权。
第二,允许诉讼担当,需要防止非律师专门接受他人授予诉讼实施权而产生包揽诉讼的现象,而诉讼信托却由法律明确授予一定类型的社会团体或者机构提起特定类型的民事诉讼。
第三,诉讼信托的适用范围十分特定,并限于很少的领域。如诉讼信托主要发生在消费者保护团体、环境保护团体或检察机关提起一定范围的民事诉讼。而任意的诉讼担当适用范围十分广泛。只要诉讼担当人对争执有一定的利益,担当他人诉讼就被允许。如工会可以为其会员向雇主主张权利。
第四,诉讼信托只是一种当事人制度,并不存在“受托人”。因为基于法律的授权,一定的团体或机构为公益而设立,有自己的实体利益和因其实体利益而产生的诉讼实施权能。这与法定的诉讼担当不同。法定的诉讼担当与诉讼信托虽然是依据法律直接规定而发生,特别是在不承认“集团利益”独立存在的情况下,集团(团体)诉讼利益被认为归属于集团的成员,集团以自己的名义提起的诉讼就是担当其成员的诉讼,与法定诉讼担当就没有什么区别。尽管团体所追求的利益与该团体成员所追求的利益一致,但是不能否定该团体存在的独立性和团体利益的独特性。因为团体既然依法成立,就有自己的章程和宗旨,有自己的实体利益和诉讼利益。
除上述概念外,我国学者还有人使用诉讼代位这个概念,并将其定义为,“案件的直接利害关系人因故不能以当事人身份进行诉讼,而由与案件无直接利害关系的第三人代替其位,以当事人资格起诉应诉的法律制度。” 其基本的观点是把民事权利保护人作为代位当事人。并且认为,基于以下几种情况,可以发生诉讼代位:第一,基于身份权和继承权等权利,为维护死者或胎儿的民事权利而成为代位当事人;第二,基于财产代管权,为维护财产所有人或财产经营人的利益而成为代位当事人。如清算组对破产人的债务人提起的诉讼,就是诉讼代位。所以诉讼代位就在一定意义上成为与诉讼担当通用的概念。不过,在诉讼法上,代位诉讼有自己独立的含义,使用“诉讼代位”,就很容易与代位诉讼相混淆,所以,还是不引入诉讼代位这个概念为好。
四、诉权行使对象的扩张:代位诉讼
在民法上,为保全债权,债权人有代位权,即在债务人对债权人的权利已有迟延责任而债务人对于其对第三人享有的债权怠于行使时,债权人为保全其债权,可以以其自己的名义行使债务人对第三债务人的权利。债权人为行使代位权,以自己为原告,而以第三人为被告,请求法院判决第三债务人对其履行给付义务,这就是代位诉讼。代位诉讼有其独立的含义,与诉讼担当有很多差异:
1. 代位权人的诉权与诉讼担当人的诉讼实施权的取得根据不同
代位权人的诉权是根据实体法规定的代位权而直接享有的。如果实体法没有关于代位权的规定,就没有所谓的代位诉讼,“代位权人”也不能对第三债务人提起诉讼。如果实体法没有确立代位权,即使债务人将诉讼实施权委托债权人行使,司法实践也承认这一情况下诉讼实施权的让与,这与任意诉讼担当诉讼判决产生的效力也有所不同(下文有述)。诉讼担当人取得诉权的前提是诉讼担当人对他人的财产有管理权,该他人又不能行使财产管理权,也不能行使诉权。诉讼担当人取得诉权的根据是,实体法或诉讼法明确授权管理权人有诉讼实施权。
2. 代位诉讼判决效力与诉讼担当判决效力不同
诉讼担当人为维护他人的实质利益而成为原告或者被告,该他人在诉讼法上已完全丧失当事人资格,该他人与成为原告或者被告(诉讼担当人)的地位构成同一体,即形成诉讼担当人吸收了被担当人的地位,被担当人对于该法律关系争执所生诉权消灭,判决的效力及于被担当人。
行使债权人代位权的债权人与债务人之间的关系却与诉讼担当不同。债权人绝非全面地吸收债务人的地位,而是根据民事实体法所确立的代位权而享有诉权,将原来债务人置于一边,对第三债务人行使追索权能,代位权人与被代位人在诉讼上的利害关系,是不能吸收或被代替的,而是存在着抵抗和对立。所以,代位诉讼中,代位权人获胜诉判决的情况下,应当产生判决效力扩张于被代位人的效果;如果代位权人获败诉判决,那么判决的效力不能及于被代位人。因为代位债权人对第三债务人提起诉讼请求败诉,被代位人对第三债务人的债权并不消灭,仍然能够对第三债务人提出权利存在的主张,提起民事诉讼。
诉讼担当、诉讼承担、诉讼信托、代位诉讼,是客观权利和主观权利冲突的司法调整,是对行使诉权的方式和行使诉权主体的重新确定,以突破实体法对诉权的行使主体的限制。在不同的场合,这几种形式有所区别。任意的诉讼担当属于诉权的让与,应当受到严格的限制,但是,在有利益关系的主体(如共同诉讼之一)提起诉讼的条件下,仍然有必要承认这一制度;在涉及公益情况下,可以根据法律授权,采用消费者或环境保护团体诉讼或检察机关提起民事诉讼的方式,这形成诉讼信托;如果采用集团诉讼、选定当事人或其他群体诉讼的方式,则形成一个或几个利害关系人担当全体利害关系人进行诉讼,即诉讼担当的方式。而诉讼承担,则是在诉讼系属于法院之后,发生的当事人变更及其处理。这些概念的区别表现在,是否有实体权利不同,取得方式不同,而且诉权取得方式也不同。它们是民事诉讼主体与实体权利主体分离的不同类型,不能统一于诉讼担当或其他的概念中,因为有关判决效力的扩张问题、实体权利和诉讼实施权的授予等问题,并不是一致的,甚至绝然不同。在目前,我国有必要在一定范围允许诉讼担当,并规范其要件;通过立法授予某些机关或公益团体(如检察机关、消费者协会和环境保护者协会)提起一定范围的公益诉讼;明确代位诉讼的条件与判决效力的主观范围等。
                                                                                                                              注释:
         参见王甲乙:《当事人适格之扩张与界限》,载《法学丛刊》1995年第1期,第128页以下。中国政法大学诉讼法研究中心副教授,法学博士。
参见张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社1993年版,第123-125页以下;张良:《民事诉讼当事人适格问题之研究》,载《民事诉讼法论文选辑》,第262-264页以下。
参见肖建华:《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》,载《比较法研究》1999年第3期。
台湾地区民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(六)》,三民书局1997年版,第18页以下。
例如,某收藏商长期从各个家庭收购空啤酒瓶,而这些啤酒瓶应该由啤酒生产厂家收回。啤酒酿造协会为他的会员主张这些空啤酒瓶的所有权,对某收藏商提出诉讼请求,要求法院判决。根据啤酒酿造协会的章程,该协会应当谋求并保护其会员的共同利益,该协会就该诉讼的实施,有“固有的法律上的利益”,故法院许可其提起诉讼。参见(日)染野义信:《任意的诉讼担当的许可及其界限》,载《民事诉讼法的争点》,第89页以下。再如,根据股东对公司经营所享有的利益,判例承认公司有权让持有该公司资本98%的股东代表本公司实施诉讼,追讨公司债。ＳｅｅＥｒｎｓｔＪ.ＣｏｈｎＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＥｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ,ＶｏｌｕｍｅＸＶＩ:Ｐａｒｔｉｅｓ,Ｃｈａｐｔｅｒ5,ＶＯＬ.ＸＶＩ,ｃｈ.5,Ｐ.78.
日本民事诉讼法第79条第一款规定,除根据法令可以做裁判上行为的代理人外,非律师不可以为诉讼代理人,但在简易法院,经过许可,可以由非律师做诉讼代理人。但该条第二款规定,前项准许,法院随时可以撤销.
参见伊藤真:《民事诉讼的当事者》,弘文堂1978年版,第112页以下;前注③引肖建华文,第234页以下。
(日)谷口安平:《口述民事诉讼法》,第264页以下,转引自台湾民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(六)》,三民书局1997年版,第78页以下。
(日)福有永利:《任意诉讼担当之容许性》,载《民事诉讼的理论(上)》,第75-77页以下;(日)兼子一、松蒲馨、新堂幸司、竹下守夫:《条解民事诉讼法》,弘文堂1987年版,第115-116页以下。
日本最高裁判所昭和45年11月11日大法庭判决。
日本大审院昭和10年10月14日判决。
我国台湾地区民法第828条规定,共同共有人的权利义务关系,依其共同关系所由规定之法律或契约定之。除前项之法律或契约另有规定外,共同共有物的处分,及其他权利的行使,应得到共同共有人全体的同意。
ＳｅｅｔｈｅＡｄｖｉｓｏｒｙＣｏｍｍｉｔｔｅｅ’ｓＮｏｔｅｏｆ1966ｔｏＡｍｅｎｄｅｄＲｕｌｅ17(ａ):ＭｏｏｒⅢＡ§17,01。
(英)腓瑞迪·萨林格:《保理法律与实务》,刘园、叶志壮译,对外经济贸易大学出版社1995年版,第1页以下。
前注④引书,第70页以下
江伟主编:《中国民事诉讼法教程》,中国人民大学出版社1989年版,第127页以下;杨荣新主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1997年版,第151页以下。
德国民事诉讼法第239条关于“由于当事人死亡而中断”、第256条关于“系争物的转让”的规定,都使用了诉讼承继人这个概念。日本民事诉讼法第201条关于“既判力主观范围”、第208-211条关于诉讼中断的规定,都使用了承受人或诉讼受承这个概念。
谭兵:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第175页以下;张晋红:《民事诉讼当事人研究》,陕西人民出版社1998年版,第136页以下。
在诉讼终结的情况下,并不构成诉讼承担。根据我国民事诉讼法第137条的规定,离婚案件一方当事人死亡等几种情况下仅导致诉讼终结,不发生诉讼权利的承担。
张晋红:《民事诉讼当事人研究》,陕西人民出版社1998年版,第138页以下。
《日本人事诉讼程序法》和《法国民事诉讼法》规定了检察机关可以提起的“人事诉讼”的范围和条件。
前注④引书,第47页以下;关于团体诉讼的论述,前注③引肖建华文,第234页以下。
王强义:《诉讼信托》,载《中南政法学院学报》1992年第2期,第23页以下。
同注④,第66页以下
同注④,第22页以下
同注④,第49页以下。
同注④,第24页以下。
同注④,第66页以下。
马新彦:《诉讼代位制度初探》,载《中国法学》1992年第4期;张晋红:《民事诉讼当事人研究》,陕西人民出版社1998年版,第131页以下。
参见台湾民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(二)》,三民书局1990年版,第3页以下。
(日)三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译、黄荣坤校订,五南图书出版公司1985年印行,第217页以下。不过,三月章还是区别了代位诉讼的特殊性,从而把诉讼担当分为两种,一种是“对立型的诉讼担当”,一种是“吸收型诉讼担当”,代位诉讼是“对立型诉讼担当”的表现形式。代位债权人对第三债务人提起诉讼请求败诉,如果债务人也受其判决效力的作用,显为不公平。事实上,该债务人不应当受债权人败诉判决的约束,仍然能够对第三债务人提出权利存在的主张。此时,代位权人败诉后在适用日本民事诉讼法第201条第2项时,绝不能说是“因他人”而成为原告,应当否定判决效力及于被代位人。反之,该代位权人胜诉后,则可认为是“因他人”而适用第201条第2项,并且不妨碍该判决的效力及于该债务人(在该债权存在与否的关系上,作为第三债务人应当尽全力参与诉讼担当人的诉讼,如果仍然败诉,则应接受一事不再理的效果,不能再对原债务人提出不存在的主张)。笔者认为,诉讼担当不存在诉讼担当人与被担当人的诉讼实施权不同一的问题,诉讼担当人进行诉讼所获判决对被担当人生效。代位诉讼不是诉讼担当的一种形式,以此观点,可以省去许多烦琐的解释和说明。

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