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标题: 破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:25
标题: 破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制
韩长印  上海交通大学法学院  教授
破产法的立法理念并非处于一成不变的状态，从破产制度诞生伊始直至今天，在不同的历史时期甚至同一时期的不同国家都经历了不同的转换和变化。我们可以将破产理念的演变划分为两个阶段：一是破产免责制度产生之前；二是破产免责制度产生之后尤其是有限责任制度产生之后。
总体上说，早期的破产法是从保护债权人利益处着眼来调整债权人和债务人之间的利益关系，其间随着债务人地位的变化和提高，破产制度慢慢走向精细和完备。如果从立法的本位角度考虑，我们甚至可以说是经历了债权人本位——到债务人与债权人的利益平衡本位——再到社会利益与债权人债务人利益并重的变化和发展过程。免责制度产生之前，破产制度是作为债权人执行债权的工具和手段存在的，目的在于最大限度地发掘债务人的财产并不惜以一切手段来实现这一目的，这一过程中债务人的地位虽然处在不断的变化和改进过程中，但破产立法的重点仍倾向于如何实现给债权人提供尽多财产的目标上。这一论点，需要借助免责制度产生之前破产法发展历史的简单回顾来加以佐证。
一、免责制度产生之前破产立法的目标与破产程序的驱动机制
（一）罗马法上的债权保障理念及破产制度
考察破产法的发展历史往往离不开罗马法上的个别强制执行制度，因为从一定程度上讲，破产是从那时的个别执行制度脱胎而来的。
罗马社会是在王政后期逐步进入阶级社会的，之后于公元前510年建立共和国。然而，罗马共和国实质上是贵族共和国，当时连年不断的战争，加重了平民的兵役和赋税负担，致使许多平民负债破产。 (P316-322)在十二铜表法[公元前451-450 年]制定之前，债务人须以其生命和身体对债权人负责，债务人不能偿债时，或被杀死、或充作奴隶、或羁押、或流放[exiled]，债务人成为社会的弃儿。 (Ch.1,p4)为了限制贵族滥用职权，随意解释习惯法，平民要求制定成文法，经过斗争，成立了拥有全权制定法律的十人团，于前451~450年公布了十二铜表法。
《十二表法》设定了一些措施以图改进对债务人的过分虐待现象， (Ch.1,P5)例如其第3表规定，普通债务到期时，债务人有30日的宽限期设法还债。如逾期仍不清偿，债权人即可以武力扭送债务人至法官前，以手触其身，陈述负债的原因和数额以及未为清偿的事实。此时被告不得反抗。如果被告不能清偿，也不能和原告成立和解，又无亲友出面作保，法官即将债务人裁交债权人。债权人即可将债务人囚于私牢，羁押期为60日。在此期间债务人虽丧失自由但不丧失行为能力，仍可与债权人进行和解。债权人应三次牵债务人至市场找保，宣布其应偿的数额，使其亲友怜悯而代偿。 (P869)尽管《十二表法》有此对债务人较为宽大的规定，债务人的地位并未发生根本改变，对债务人的虐待也未停止，并且为那些拥有私奴的债权人所推崇。比如60日的羁押期满以后债务人仍无法还债时，债权人即可出售债务人于国外为奴，甚或杀之。如有数债权人时，则共享出卖的价金或分割其尸体。这种极端野蛮残忍的制度遭到了平民的激烈反对，经过平民的斗争，于公元前326年通过了《帕特利亚·帕披利亚法》（Lex  Peatilia  Papiria de Nexis），该法的内容虽未完全记载下来，但废除了杀害和卖掉不能偿债的债务人的做法则是事实。该法的颁布促进了债务人人格与财产的分离，并促进了对债务人财产的法定执行程序的形成。尽管对债务人的监禁并未消除[eliminate]，该法仍可被认为是对债务人的极大福祉。 (Ch.1,P5)
随着罗马商事交往的不断扩大以及债的种类的不断拓展，一个名为“概括继受”或者“财产趸卖”（venditio bonorum）的较为完整的清算程序于公元前118年开始推行起来。 (Ch.1,P6)财产趸卖的程序是，先由大法官根据原告（债权人）的申请，谕令其接管被告的财产，以免债务人私自处分损害其利益，称“保全扣押”（missio  in bona rei servandae  causa），该债权人并须将有关接管的事项公告（proscriptiones），使债务人的亲友可代为清偿或辩护，其他债权人也可参加。或者，如果债权人人数众多，债权人也可申请大法官另选管财人（curator bonorum）管理财产。在公告30日（被告生存）或15日（被告死亡）后，如债务人仍未清偿，即受丧失廉耻的处分而成为破产人。此时，大法官即谕令召集债权人会议，选举财产拍卖人（magistes bonorum vendendorum），由其编造出卖清单，规定拍卖条件和买受人应提供的担保等，公告于众，经10日（被告生存）或5日（被告死亡）后，就把全部财产公开趸卖，其卖价并非为一定金额，而是以债务总额的一定百分数表示，由所出百分数最高者得标。如数人所出的百分数相等，则债权人有优先权，其次，由债务人的血亲得标。得标人处于破产人的大法官法继承人的地位，但仅需支付约定百分数的债务额。各债权人按得标人所出的百分比获得清偿。生存的破产人对未清偿的部分并不免责。
由于财产趸卖制度带有有罪破产和人格贬损的特点，并且不加区分地适用于所有的债务人而不论债务人的善恶好坏以及有能力还债还是无能力还债，加之该制度存在的其它缺陷，遂逐渐为其他程序所取代。
为两个以上的债权人专门设计的债务执行程序是财产零售制度（bonorum  distractio）。它更接近于现代破产制度。该制度允许占有债务人的全部财产并一件件出售。其产生伊始是作为与财产趸卖相并列的制度适用于特定的债务人比如元老院议员、精神病患者、无监护人的未成年人等，后来，该程序演变为经全体债权人的一致申请，只适用于无力偿债的债务人。与财产趸卖不同的是，财产零售制度在出卖之前，不须公告“财产清单”，出卖时是将债务人的财产逐项分别拍卖，至所得现金足以清偿债务为止。财产除了可以公开拍卖外，也可出售给某一债权人，拍卖所得还清债务之后如果有剩余则返还给债务人。财产不足清偿时，则按下列顺序办理： (P907)a、先付为各债权人的共同利益而产生的费用，如管财人的报酬，拍卖财产的费用等；b、如债务人在价金分配前死亡的，支付其丧葬费；c、清偿抵押债权，各依其抵押的先后顺序和优先债权，例如贷款修理房屋、船舶等，以及变例寄托；d、清偿普通债权，如不足，则依债权额的大小按比例分配；e、偿还因侵权行为所生的债务；f、如债务人死亡而生前曾为遗嘱的，则将剩余分配给受遗赠人。可以看出，罗马法上的财产零售制度已粗具破产制度雏形，但如何证明债务人构成无力偿债以及具体的细节要求并不十分清楚。如果价款不够分配，债务人对不足额仍负清偿之责。
在我看来，可以肯定地说，无论是罗马法上的财产趸卖制度还是财产零售制度，其所隐含的制度目标不外是对契约和财产所有权的绝对保护，哪怕是采取近乎于野蛮残酷的方式。这是罗马社会崇尚所有权精神和契约精神的一种外在表现。这种对所有权精神和契约精神的尊崇在罗马社会的形成固然有许多历史的和社会的原因，但是罗马人那种带有野性的实用理性和思维方式以及由此所决定的尚武和战争的倾向对这种精神的形成产生了较大的影响。战争和征服所带来的成百上千个民族的相互融合和文明碰撞，加上平民与贵族的不断斗争以及自然法观念影响下所形成的国家须依法来统治、法律得由人民会议来通过的社会法治根基，使人们对法律的遵从和经济交往的扩展之间产生了一种内在的互动和双向作用力，一方面，“为了规范人们的社会活动需要有合理成熟的法律；另一方面，广阔的社会生活和密切的经济交往本身也为成熟合理的法律观念的产生提供了可能”。 (P254)发达的商品经济对契约精神的需求加上足以支撑契约精神的所有权不容侵犯的法制基础，使债权人与债务人之间的法律调整机制自然而然地倾向于对契约实现的保障和推动方面，能否说，契约权利的不容侵犯甚至达到了与所有权的不容侵犯同样重要的程度，债权的效力和保护理念此时空前绝后地达到了极至。
（二）欧洲城市文明出现之后欧美各国的债权保障理念及破产制度
罗马法上的诸多制度随着西罗马帝国的灭亡而日渐衰退。但它对西欧各国产生了不同程度的影响，尤其是在欧洲城市文明出现之后。
在意大利，破产程序虽然迟至13、14世纪才开始适用，但在此前的伦巴第法律以及一些商业城市中就设有个别执行制度以保证债权的执行和实现[individual remedies]。至破产法产生之时，其原始的动机就具备了防止个别债权人扣押债务人的全部财产的功能，而这正是个别执行制度所不具有的特征。意大利破产法与罗马法相比较其主要创新在于破产程序开始时是以停止支付作为无力偿债的证明，并且建立了嫌疑时期制度以纠正欺诈性转让财产的行为，此间特定的清偿行为和担保权的设定行为构成无效，实行商人破产主义。此外，和解已经不局限于罗马法上仅仅作为破产预防的制度而存在，它可以作为破产终止的一种方式而被采用。就具体的破产程序而言，无论是自愿还是非自愿破产，法院都要下达一个判决，并确定停止支付之后的破产财产应当转移占有，尽管财产的所有权在出售和分配之前仍被认为是归债务人所有。破产程序的开始由法院下达判决，已经表明破产程序所具有的司法程序的特征。此外按照规定，由债权人选出破产管理人，再由破产管理人制作财产目录并负责收集债务人的财产，将财产出售后按照特定的比例进行分配。未到期的债权视为到期，担保债权人的利益不受影响，免责制度并未出现。当时的破产程序带有明显的有罪破产特征。破产人成为被放逐[outlaw]的对象，欺诈性破产受到更为严厉的制裁，并可导致毁坏其摊位[banca rotta]，然而，对于不幸的债务人与欺诈的债务人并没有严格的区分，所以破产人成为无力偿债者的代名词，至少在口语中如此。不管怎么说，当时已经开始通过善意交付[assignment for the benefit of creditor, cessio bonorum]等制度来保护诚实的债务人免受监禁之苦。 (Ch.1,P24-26)
在西班牙，追索债务被认为是国王及其属下的法院的义务，债权人很少参与。这便形成了为以后所沿袭的模式。西班牙的破产程序一开始也是在某一个债权人开始个别执行而其它债权人主张破产分配时开始适用的，应当说也是以阻止个别债权人的优先地位为动机。但最常见的还是由债务人的善意交付[cessio bonorum]而引发的破产程序，它可使债务人免受监禁之苦，并可获得免责。虽然债务人的善意交付可由债务人提出申请，但债权人也会以监禁作为威胁强迫其提出申请，为了避免这种威胁，另一种善意交付被创设出来，并可看作为预防性破产程序，也可称为是自愿破产程序。其做法是，处于困境中的债务人主动或经债权人要求将其财产交给法院，并向法院提交一个债权人债务人清册，由法院指定财产管理人，由其对各项债权进行查证，并可撤销债务人欺诈性转让财产的行为，财产经整理后予以出售并将出售所得进行分配。由于该行为并不被认为是真正的破产，尽管与现代破产程序十分接近，但并不为债务人提供免责。除此之外，西法还对商人破产设定了一些刑事处罚措施，这一点也是商人破产与非商人破产的主要区别。
法国也是从13世纪开始才逐渐建立起破产制度的，此前个别执行制度已经长期存在。起初，破产制度与个别执行制度的差别就在于能否将不动产实施出售并用于偿还债务。不动产在封建时期曾经禁止出售，破产制度自13世纪出现后改变了这一限制，它允许债权人在一定期间内占有债务人的土地以获取收益和地租。公开调整不动产出售的法令有1551年法令和1667年法令，依照法令，不动产的出售由执行官在对变卖时间和地点作出公告后执行。大约从1250年开始，基于罗马法上的债务人的善意转让制度开始推行，旨在防止债务人判罪入狱，尽管这种程序并不为债务人提供免责并且往往使债务人遭受羞辱。法国破产程序实际上是从意大利引进并经过改造逐渐形成的，但其相对成熟已是接近15世纪。 (Ch.1,P30-34)法国正式统一的破产法可算是规定在1673年路易十四公布的的《商事条例》中的一些内容。其第十一章关于破产的规定，标志着破产法成文法渐告完备。鉴于欺诈性转让的预防在证明方面的困难，商事法令借鉴了里昂1667年破产法中的嫌疑时期制度。在此之前，债务人可以非常容易地通过善意交付程序躲过可能受到的刑事处罚，但善意交付制度仍然在1673年的商事法令中保有自己的一席之地。
德国在15、16世纪时尚无统一的破产法，许多地方只有个别执行程序的适用，只有汉萨同盟的一些城市从13世纪开始才对死亡和逃跑的债务人适用破产程序。17、18世纪以后，德国开始受到西班牙法律的影响制定了许多法律，并形成了两类破产制度，其一，债务人主动提起的善意交付程序；其二，债权人为了阻止个别债权人扣押和执行财产的行为而提起的破产程序。债权的调查和清算都由法院完成，债权人较少参与。欺诈性转让行为可被撤销。但两种程序都未对债务人提供免责。 (Ch.1,P37-38)
与欧洲大陆各国破产法相对应的同时期的英国破产法也没有摆脱“债权人利益优位”这一主旋律的影响，表现出与欧洲大陆各国大致相似的发展轨迹。英国破产法的这种基因甚至直接遗传给了1800年产生的美国破产法。
英国破产法产生伊始就是作为纯粹保护债权人利益的法而适用的。英国的第一部破产法诞生于1542年亨利八世统治时期，破产法的主要内容在于保障债权人利益的实现。当一个商人不能全额清偿其债务时，债权人可以占有其全部财产，法律不但允许债权人对债务人的财产进行清算，而且允许债权人将债务人投入监狱直到其将剩余债务还清为止。由于债务人被拘押在监狱不能工作，要想使其获得自由，其朋友和亲属就不得不想办法替债务人还债。随着英国法的演进，对于那些诚实的不能全额清偿债务的人慢慢地采取了同情的态度。正如美国学者白耶德[Baird]和杰克森[Jackson]指出的，英国早期[1542年、1571年]的破产法不是帮助或者保护那些不幸的债务人利益的，它只不过是在已有的执行制度之外为商人的债权人新设了一种执行制度，而且是概括的执行制度。尽管一个债权人并不丧失日后对商人追诉的权利[因为没有免责制度]，但每个债权人都有分享的份。早期英国破产法的突出特点是扣押债务人的所有财产并对个别债权人施以限制以防止其比他人多占财产。 (P21)十八世纪早期，免除债务人的刑事责任并免除其对剩余债务的清偿责任的理念开始体现到英国成文法条文中。然而直到十九世纪，破产法仍然以保护债权人的利益作为其主要理念。 (P140-141)债务人不仅不可能通过破产程序得到什么救济和利益上的好处，而且破产有罪或者破产耻辱的大众观念和制度痕迹并没有消除。
即便是英国较早出现的免责制度这一字面上看来应当体现对债务人救济的措施，其实际的意图和功效也很难说是名实相符的。英国1705年免责制度刚施行时，主要是适用于对债权人采取合作态度的债务人而不是适用于不幸的债务人。1705年法规定的对商人免责的目的在于鼓励债务人的配合以方便债权人获得更多的有关债务人财产的信息，也即鼓励债务人交出财产而不是使债务人获得新生（fresh start）， (Note,5)其作出免责规定的背景是基于这样的判断，许多人破产，并非全是因为不可避免的不幸或损失，而可能是为欺诈其债权人而隐匿财产逃避债务，债权人需要债务人的合作以交出财产。依照规定，交出全部财产的债务人可得到5%的返还，并可就破产前的债务得到免责。同时那些不与破产管理人合作的债务人被认为构成重罪需施以刑罚。1756年，一个债务人没有按照通知的时间去面见托管人，结果被判死刑并执行了死刑。基于免责仅对商人适用，并且跟死刑一样是作为整个破产程序的组成部分，因此可以认为，死刑与免责是一种对债务人既打又拉的相辅相成的两种措施，死刑是“打”、是惩罚债务人、免责则是“拉”、是激励债务人，两者目的是一样的，并不是为了赋予债务人一种实体法上的权利，而是方便和促进得到债务人更多的财产和有关财产的信息，早期破产程序只能由债权人发动。
无怪乎，白耶德[Baird]和杰克森[Jackson]评价整个18世纪的破产法纯粹是为了债权人集合在一起以分配债务人财产的程序法，受益人是那些在破产程序开始之前已经存在的债权人。 (P22-23)
美国破产法虽然出现较晚，但却没有影响其完整地经历他国破产法发展历史所经历的破产立法理念的完整演变。1787年费城立宪会议时，Charles Pinckney提出了应由联邦制定统一的破产法的建议，目的在于防止债务人将其财产转移至其他州，联邦统一立法可防止跨州转移财产。当时的立法与保护不幸的债务人也没有任何关系。1800年议会通过破产法时，完全像当时的英国破产法那样只适用于商人，比如银行、经纪人、保险商、海上保险商等，破产程序开始的条件是债务人存在破产行为。由联邦地区法院指定托管人，不允许提出自愿破产。债务人可获得免责，但须经债权人的人数和债权额的2/3以上通过。1800年破产法像当时的英国法一样，旨在保证债权人能收集较多的债务人的财产，由于债务人不能自己申请破产，故一旦等到破产时债务人常常已是身陷囵圄，其财产往往也是所剩无几。因而常有债务人劝说有同情心的债权人代其提出破产申请。
1803-1841年间，美国并无联邦破产法的制定和适用，不幸的债务人也不期望破产法的存在，因为它主要在于对债权人的救济，且仅适用于商人。其间主要由各州破产立法来为债务人提供一定的救济，甚至为其提供免责。直到1841年，无力偿债法（Insolvency  law）的颁布才开始为债务人提供免责等救济。应当说，1841年破产法才算是将破产法的债务救济功能和债权保障功能融为一体的。此时的立法者才开始认识到对那些不幸的债务人允许其摆脱过去的债务压力而不是判决其犯罪入狱的重要性。
（三）免责制度产生之前破产程序的驱动机制
免责制度产生之前的破产目的强调对债权人利益的绝对保护这一特征已经为许多学者所描述并证明，然而究竟是什么力量推动破产制度的发展和破产程序的启动呢？
在我看来，罗马帝国解体后免责制度产生之前欧洲大陆主要国家破产程序的发动动机大致概括为两个方面：一方面在于为阻止个别债权人的抢先执行程序以及后来通过对欺诈性和偏颇性行为的撤销而为之；另一方面则由债务人发动，而债务人发动的主要目的在于避免判罪入狱，并可在一定程度上获得免责，因为这一时期免责的适用主要局限在善意交付程序中。破产程序的启动和进行当是靠债权人和债务人所追求的这两种不同的利益目的作为推动力的。免责制度产生之前，债务人出于对有罪破产主义的恐惧，往往通过主动提起的善意交付制度来避免遭受监禁之苦，有罪破产制度一旦被废止，假设如果没有免责制度可以给债务人带来的解脱，善意交付程序断无利用的意义和必要，债务人主动提起破产程序的动机将会在很大程度上消失。
可以看出，当历史进入19世纪之时，破产债务人的地位仍然没有较大的改观，甚至在有些国家出现了相反的潮流。一度在欧洲曾以其发达的法律文化居于领头羊地位的法国，其1807年的商法典中破产债务人的地位却比以前更为低下，并且对当时欧洲的其他一些国家产生了较大的影响。与1673年的法国商事条例相比，商法典对债务人的态度更为苛刻，立法甚至并不鼓励在此之前业已存在的预防性和解方式的采用。
总体说来，十九世纪之前甚至进入十九世纪之时，各国破产法大多未给债务人提供免责的利益，加上广泛实行有罪破产主义，因而，破产法一方面沦为纯粹为债权人收集债务人财产从而实现概括执行的工具，另一方面沦为多数债权人为阻止个别债权人的个别优先执行的手段。债权人可以获得的利益在于阻止个别债权的执行，从而实现破产财产的公平分配，同时通过破产程序可以发掘债务人更多的财产（比如通过欺诈性或者优惠性行为转移财产的做法可以得到一定的防治）；债务人主动申请破产的动机以及可以获得的利益则在于通过善意交付制度来避免遭受监禁之苦，并在特定情况下力图获得免责。尽管善意交付程序的适用很大程度上并非完全出于自愿，更多的可能出于债权人的胁迫或者是出于对破产有罪的恐惧。此时的和解虽对债务人起到了一定的救济作用，但其仍是作为债权的实现方式存在，且其核心目的仍在于强化对债权人的保护，只不过保护方式更多样化罢了。
二、免责制度的产生对破产立法理念及程序驱动机制的影响
这里，我们仅以英美为例来对免责制度进行分析，原因在于免责制度在该两国发展较早，而且免责制度对自然人破产的强大推动力如果说在有限责任制度产生之前还不易为人们所觉察的话，那么，现当代社会各国自然人破产实践中自愿破产所占的比例的居高不下已经充分地证明了免责制度对推动破产制度发展所做出的贡献。
我们可以从不同的侧面对破产制度可能给债权人债务人以及债权人相互之间的利益关系的影响做出分析和判断。免责制度产生之时，有限责任制度尚未形成潮流，此时破产立法的重点主要会放在债权人与债务人之间的关系方面，因为此时的破产程序的推动主要依靠债务人基于免责而可能获得的经济利益，而债权人之间的相互约束比如对个别债权人的个别执行的限制在破产程序的发动和推进方面显得并不突出。
前文已经提及，虽然早在1705年的英国立法中就有了关于免责的规定，但其真正目的并不在于对诚实而不幸的债务人施以救济，只不过是辅助债权人尽力挖掘债务人的财产以实现债权的手段之一。真正体现对债务人救济的免责制度，其功能的充分发挥应当是等到自愿破产制度[不同于善意交付制度]这一真正可以由债务人主动提起的制度的确立。而此时对债务人救济的理念已经在破产立法中扎下了根基，并且已经不仅仅有免责这样一种对债务人有利的制度存在，而是还有和解等对债务人有利的制度。这种观念完全形成的时候，历史已经到了19世纪。
英国1824年法律对免责制度再次作了规定，然而1824年法律的主要特征在于确立多数和解制度。到了1844年才正式确立了过去不可能实行的自愿破产制度。 (Ch,1,P86)此后不久，1856年英国颁布了英国历史上第一部现代意义的公司法，并自此确立了在英国独具特色的公司破产制度与自然人破产制度双轨立法的破产立法模式，这种模式一直延续到1986年英国破产法的颁布。
美国1800年破产法是以英国1732年法为蓝本的，该法虽然承认经2/3债权人同意，债务人可获得免责，但并不允许自愿破产。1841年法是1837年经济萧条的产物，非商人的自愿破产开始施行，但商人仍不能自愿破产。该法将免责的条件降低至半数以上债权人的同意。
一些美国学者认为，美国1841年破产法才算是将破产法的债务救济功能和债权保障功能融为一体的，因为它允许债务人自愿破产。此时的立法者才开始认识到对那些不幸的债务人允许其摆脱过去的债务压力而不是判决其犯罪入狱的重要性。他们认为，1841年立法的侧重点非常明显，给债务人以救济是立法的重心所在。 (P25)
但显然这种判断对于非商人才能成立，对于商人并不适用，因为商人并没有获得法定的自愿提起申请的权利，其获得免责的利益是辅助债权实现的副产品，何况对于破产立法的这种做法仍有人持反对的态度，他们认为，对债务人给予特殊保护的立法已不再是“破产法”的范畴而实际上是无力偿债法的范畴，而这超出了议会只有权制定“破产法”的权限范围。同时这样一种对商人以外的债务人持宽容态度的法律却是短命的，它仅仅实行了18个月就被废止了，其原因是由于美国30年代后期的经济恐慌中的受害者利用破产法的相关规定提出自愿申请继而享受免责的利益。同1800年破产法一样，债权人从债务人的破产中的所得甚少。程序成本和费用很高，少有案件是由债权人提出申请的。
美国1841年破产法废止之后直到南北战争之前，由于出现了一度的繁荣，社会对新的破产法的需求并不迫切。直到南北战争结束以后，由于战争对经济造成的破坏，议会便于1967年通过了另一部破产法，该法在采用一般破产主义的同时，承认了商人的自愿破产。此外还给债务人提供了更多的宽大措施。自此对破产债务人实施救济的做法才蔚然成风。可以说，破产免责和自愿破产制度加上破产法上的自由财产制度的确立成为自然人破产得以长盛不衰的三个利益支点，我们也可以将前两者比喻为推动自然人破产制度永不停止的“三个车轮”。
三、有限责任制度的产生对破产立法理念及程序驱动机制的影响
当投资者有限责任得到法律上的肯定和实务中的广泛推行之后，债务人本来只能通过破产法获得的免责利益完全可以通过公司法关于有限责任的规定直接实现，此时，债务人便丧失了积极提出破产程序的动机。破产法调整债权债务关系的主要内容变成了协调债权人之间的关系（比如防止个别抢先执行）方面，立法的着眼点恐怕主要在于通过自动停止以及其他限制债权人个别行为的做法追求债权人之间的公平分配上。
然而，破产法演变为纯粹调整债权人之间的关系的时候，新的问题出现了。企业投资者在仰赖有限责任的支撑而有恃无恐地进行经营甚至是风险经营的时候，一旦濒临破产，债务人的财产往往少得可怜。这时，理智的债权人们开始发现与其将债务人的有限财产分散出售，毋宁允许债务人对营业实行类似于重整的挽救措施，随之而来的便是对企业的接管和重整。然而令债权人始料不及的是，旨在使债权人的受偿境遇得到改观的企业重整等挽救措施却同时变成了债务人对付债权人的工具，变成了债务人阻止债权人个别执行的手段，债务人对破产预防程序的发动甚至比债权人的积极性更高，因为，一旦提起破产预防程序，自动停止制度所产生的对债权人行为的限制将会使债务人的经营获得或长或短的喘息机会，这无疑于使债务得到了展期和拖延。
关于有限责任产生之后债权人提起的非自愿破产清算程序占全部破产案件的比例，难以见到统计数字方面的资料来进行印证，但无论是理论上的分析还是经验上的判断，都可以说明其比例之低。正如美国破产法学者Elizabeth Warren 教授和 Lawrence Westbrook教授指出的，实务中债权人对消费者债务人提出的非自愿破产的实例并不多见，然而商事破产中的非自愿申请更为少见。因为率先提出破产申请的债权人并不比其他债权人得到更多的清偿。 (P451)非自愿破产申请的提出在美国一直保持在非常低的水平。以本世纪80年代为例，80年代初，有学者推断非自愿破产的比率会有所提高，原因在于律师越来越多地熟悉了破产法对债权人可能提供的诸如撤销不当交易等强有力的保护手段，然而最近关于非自愿破产的研究表明，这种低比例现象不仅没有提高，而且会继续保持下去。 (P803)
美国学者杰克森[Jackson]和白耶德[Baird]坚决主张在破产程序中完整地保留和“翻译”破产程序开始前的各种权利。我们说如果在免责制度产生之前这种期望还存在有充分的现实可能性的话，那么随着免责制度的建立尤其是有限责任制度的建立和交易的不断扩大，加上人与人之间社会交往中风险的增多，当事人之间债权债务关系的实现已经不可避免地超出了当事人可以完全支配的范畴而愈来愈多地受到来自于社会各方面因素的制约，试图排除这些因素对债权实现的影响而固守上述理念基本上是不可能的。如果我们过去可以毫无顾忌地高举债权人利益之上的旗帜的话，现在的口号充其量只能是尽可能少地干预破产程序开始前业已存在的当事人之间的权利义务关系，尽可能完整地保留破产程序开始之前业已形成的权利义务格局，这或许不失为一种更为现实可行的态度。坚持这样的态度不至于使制度的设计成为空中楼阁而可避免流于空想。
申言之，如果说在免责制度产生之前，破产法所调整的权利义务关系的天平是向债权人一方倾斜的话，免责制度产生之后该天平开始趋向于在债权人与债务人之间的张力中出现平衡，继而有向债务人倾斜的趋势。然而有限责任制度的出现，使企业破产案件中的天平支点发生了实质的变化，破产法所寻求的已不再是债权人和债务人两极重心和方向的平衡，而是加入了社会力量而成为三维方向和三极层面的作用力量和平衡关系。维持三维方向的力量均衡已经成为当今企业破产立法的艰巨任务而使企业破产立法的政策目标定位显得更为复杂，更加容易出现迷向。
                                                                                                                              注释:
         也有学者倾向于将破产立法的演变概括为从债权人到债务人再到社会利益的本位演变，实际上三者之间的利益在某个层面看是存在冲突的，但从另一些侧面看三者利益之间却存在着共通和互补的一面。比如对社会利益的强调从个案的处理上看可能造成了债权人分配利益的减少，但从整体或者长远看则可能促进了债权人和债务人利益的增长。
最初屠杀分尸，可能是古代唯一有效的制裁。当时罗马人视负债不偿等同盗窃，而债权人的扣押尸体，乃对债务人亲属的严重压力。因为罗马人视亡魂为神明，债务人尸首不令如礼安葬，则亡魂便不能安神天国，必怨而降祸于其亲属，亲属惧祸降及其身，自必多方设法代为偿债。见前引周  ：《罗马法原论》，第869页。
罗马虽然废除了债务奴役制，但在意大利各地无罗马公民权的居民以及行省居民中还流行债务奴役，贫困者及其家属沦为债奴者甚多。前引吴于廑、齐世荣主编：《世界史·古代史编》，第358页。
前引周  ：《罗马法原论》，第905-906页。关于不免责的具体做法理论界存有争议，见Dalhuisen，Int’l  Insolvency & Bankruptcy，Matthew Bender(1980)一书第一部分第8页注释14。
在早期意大利和西班牙的破产制度发展过程中，出现了两种破产制度的分野。以意大利为代表，意大利、法国、荷兰等国的破产程序原则上掌握在债权人手中，具有债权人自助的特征；而在西班牙，破产程序则是在法官的掌管之下，具有官权主义的色彩。西班牙的模式为18世纪中期以后的德国部分地区所效仿。应当指出，尽管西班牙模式中公共干预的成分较为突出，但也主要是为帮助债权人获得更多的可分配财产，并非像现代破产法那样旨在实现债务人的康复和企业的保存等其它目标。有学者指出，西班牙模式具有以下缺点：机械地对待债权人的权利，不承认债权人有放弃或参加程序的权利、在程序开始之前，必须确信债务人真正达到了经济意义上的资不抵债、程序直接指向债务人本人，尽管他被剥夺了对财产的管理和支配权，但仍应始终参与到程序中去。西班牙的所有这些做法使其程序带有明显的死板和教条的特征，并经常造成无限期的拖延和混乱。见Dalhuisen’,ch.1,pp.27-30.
由于以里昂为中心的周边地区，与意国交通频繁，遂逐渐继承罗马法与意国法，形成较早的破产法律制度。
当然，这可能与当时法国商业发展对法律效率的需求有关，显然，对无力偿债的商人采取迅速的取缔措施无疑更符合商业债权人的交易欲望。当时的立法将破产原因设定为非常方面债权人运用的“支付停止”就是一个明显的例子。参见拙文《破产原因立法比较研究》，载《现代法学》1998年第3期。
从1984到1991年，美国消费者破产申请率上升了3倍；个人破产申请的上升出现在第7章和第13章。第7章的破产申请从1981年的230，404件上升到1991年的573，150件，而同时期第13章的申请则从81，913件上升到235，103件。第11章的个人破产申请仅仅从1981年的597件上升到1991年的2，953件。F·H·Buckley & Margaret F·Brinig，The Bankruptcy Puzzle, Journal of Legal Studies, vol. XXVII(January 1998),pp.187、189.
重整制度对债权人带来的实际后果比债权人当初的预想要差的。美国法上的实际情况是，经过重整而避免清算的公司寿命苦短，往往是几年之内重陷困境，这类公司的债权人通过重整得到的清偿甚至比立即清算或者将公司整体出售给第三人得到的清偿还要少得多。见 Baird & Jackson，Cases，Problems，and Materials on Bankruptcy，Little，Brown and Company（1985），p.28。
参考文献
吴于廑、齐世荣. 《世界史·古代史编》[M]. 北京：高等教育出版社，1994.
  Dalhuisen, Dalhuisen on International Insolvency & Bankruptcy，Matthew Bender ,1980.
周  .《罗马法原论》[M]. 北京：商务印书馆，1996.
陈刚. 西方精神史——时代精神的历史演进及其与社会实践的互动（上卷）[M]. 南京：江苏人民出版社, 2000.
Douglas G·Baird & Thomas H·Jackson，Cases，Problems，and Materials on Bankruptcy，Little，Brown and Company，1985.
Brian A·Blum，‘Bankruptcy and Debtor / Creditor’，Aspen Law & Business, 1993.
Thomas H·Jackson, The Fresh-start Policy in Bankruptcy Law, Harvard L. Rev. Vol. 98.1985.
Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook, The Law of Debtor and Creditors, Little, Brown and Company, 1996.
Susan Block-Lieb, Why Creditors File So Few Involuntary Petitions and Why the Number is Not Too Small, 57 Brooklyn L. Rev. 1991.

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