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标题: 调解的重构（二） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:24
标题: 调解的重构（二）
范愉中国人民大学法学院教授

四、关于当前法院调解若干问题的分析
那么，这次由司法政策的转换所推动的调解“运动”，究竟是简单的历史回归，抑或是调解在新时期出现的否定之否定的重构？在法院对调解的过分推崇下，是否又会出现以往曾经出现的“重调轻判”的现象？“强制调解”或诱导调解的问题如何解决？社会和当事人对此又会作出什么反应？以下笔者就将对这些问题逐一加以分析。
1、如何看待司法政策的反复，即对调解从轻视到重视的反复过程。在短短十年的一个周期内，法院调解从热到冷，又从冷到热。然而，这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。如前所述，由于我国特有的传统民事诉讼模式长期以来忽视庭审的功能，与现代性的审判从理念到程序都相去甚远，以一步到庭为标志的审判方式改革旨在实现民事诉讼模式的现代化转型，解决审判机能的弱化、法院判决质量低并树立公平程序的理念，因此是具有历史意义的，所提出的当事人主义程序理念也是可取的。然而，这一司法政策中出现的另一种导向，既所谓从以调解为主转变为判决为主的思路却存在矫枉过正之处。它不仅反映了一种法律意识形态的理想主义倾向，而且其基本思路仍然建立在典型的职权主义理念之上，即把调解仅仅视为或主要视为法院的一种职权和结案方式，而并不是从纠纷解决的实际出发。因而，这种审判方式改革充满了法院的自我利益动机，却忽视了当事人和社会的需要。这种司法政策的初衷，是加强庭审程序和判决的质量，但是这种思路忽略了一个基本事实，即决定审判质量的因素是复杂的，并不能通过提高判决结案或当庭宣判的数量及比例而达到。如果从纠纷解决的实际效果而言，几乎所有的法律家都应该知道，由于法律程序自身的局限性，有时候一个不太好的调解甚至比一个好的判决具有更好的效果——纠纷的圆满解决往往并非法律的解决。尤其是，在我国由于司法权威和能力的先天不足，以及法律移植、法律文化等各种复杂的社会历史原因，对于司法和判决功能的评价更应谨慎、切不可期待过高。经过这一个阶段的检验，司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上；同时通过对西方国家司法改革经验的了解，对于调解的认识也具有了更多的理性。因此可以说，这种政策上的回归确实是在更高阶段上对调解价值的重新认识和肯定。
2、如何看待导致司法政策改变的原因及法院的利益。提到加强调解的意义，法院方面并不隐讳其中的利益因素和主观目标，主要是：
首先，调解有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。众所周知，在我国诉讼量增长、判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下、判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一。这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁、大量发生，使得社会对司法的权威和公正性产生了极大的信任危机，给法院带来了极大的压力。而调解则可以极大地减少这种现象。目前，服判率（无上诉）已经成为法院内部评估机制中最重要的指标之一，而调解在其中起到了至关重要的作用。例如，广东省龙门县人民法院沙迳人民法庭自2001年下半年以来的两年时间里，所审结800多起案件，无一当事人上诉，在法庭服判率达100％（2003-6-11）。一些法院制订了调解的“四无”标准：无缠诉、无反悔、无申诉、无上访，把当事人的满意度和法院的功利目标结为一体，形成了一种对调解结果的评价指标。很多人由此怀疑法院调解的动机和由此对当事人造成的压迫。这的确是令人难以释怀的，也是我国司法和纠纷解决机制的悲哀。但是，从经验的角度而言，是否上诉、申诉、上访是当事人的“权利”，也是我国公民的一种习惯性抗争行为，法院和法官是无法从根本上制止当事人的这种行为选择的。在具体案件中，当事人不行使或放弃这种权利的理由只能有两个：或是自愿接受了调解的结果（不论是否真正满意），或是已失去了行使权利的能力。即使不能完全排除后一种可能，但显而易见，具有行为能力的绝大多数当事人应该是属于前者，即接受了调解的结果。那么，如果能对极少数违法调解提供司法救济途径，在息诉这一点上，法院的利益与社会和当事人的利益应能得到统一。
其次，调解有利于解决执行难问题。执行难作为中国司法难以克服的痼疾之一，已显得积重难返，除了地方保护主义、司法腐败等原因外，就数量比例而言，真正的难点在于义务人没有执行能力以及由于信用金融体制不健全带来的技术性难题，而这些都不仅仅是执行程序本身的问题，而是需要国家在破产制度（包括个人破产制度）、信用制度和金融、社会保障等方面进行综合系统的制度改革和技术改造，也需要社会主体自身加强对市场风险和个人信用的认识，增加规避风险的能力。由于目前这些条件尚不具备，因此一些本应由当事人自己承担的风险，也通过执行难的问题转嫁到法院之上，使法院的威信备受打击。当然，法院也在尝试一种将执行整体从法院向司法行政机构转移的方法来解决这一难题，但由于这一方案本身亦存在诸多不可克服的困难，因此目前并未被国家采纳。何况从根本上讲，这也无非是一种危机责任的转移或推卸，而并不是真正的解决。无论如何，法院仍不得不积极应对执行难的难题。调解有便于履行的好处，法院也会不失时机地以此作为促成当事人达成调解的重要理由。在数额不大的民事纠纷中，法官经常会要求债务人（或义务人）直接把钱拿到法院，双方当事人在调解书上签署生效后，法院可以立即将债务人的钱款交给债权人；即时履行的情况下，甚至可以不制作调解书。对于大额经济纠纷或赔偿案，在义务人有执行能力的情况下，调解的非对抗性和数额上的让步也有利于其自觉履行。而且由于调解减少了上诉的环节，也就间接地减少了执行的周期。但是，很多调解协议的达成，并不能保证债务人即时履行或自觉履行，在债务人确实无履行能力的情况下，即使达成调解也无济于事，甚至可以成为其拖延还债的手段。对于法院而言，对调解书强制执行并不是一个圆满的结果，因此，调解对于执行的作用仍有一些不确定的因素。但就总体而言，调解在执行方面的优势仍然是显而易见的。有人认为，法院不适当地利用了这一实际问题作为促成当事人妥协的理由，是不正当的；也有人认为，一旦执行的问题与法院无关了，法院调解的积极性就会减弱。无论这些质疑有无意义或根据，是否愿意以易于执行的理由达成和解或做出妥协，毕竟是由当事人作出最终决定的，目前这毕竟这是一个现实的理由，而实践理性是每一个当事人都很容易理解和掌握的。在这一点上，同样可以看到法院利益与当事人利益的统一。
其三，调解有利于提高法院工作效率。效率与调解是一个复杂的关系，从调研中看到，在一些经济发达地区，基层法院的法官已经大致实现职业化和年轻化，这些法官们往往认为判决比调解更符合效率，调解则费时费力，得不偿失；相反，在农村或经济欠发达地区的基层法院，法官普遍认为调解效率更高。有些法官认为，调解费力，而判决费心，关键在于法官的素质和责任心。总之，调解与效率的关系与法官结构和当事人的情况直接相关。然而，就全国法院总体而言，调解显然更有利于提高效率。特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实现案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。多数关于调解的报道都提到了调解率高的法院往往能达到无积案、无超审限、结案进度快的结果；同时上诉和申诉的减少更是在总体上提高了法院的工作效率。此外，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必一一另案处理，也是提高效率及纠纷解决效益的重要方面。快速和低成本的调解和纠纷解决不仅符合法院所追求的公平与效率两大主题，毫无疑问也符合大多数当事人的利益，因此，只要不以牺牲当事人利益和公平为代价，这一利益追求无可厚非。目前从各地法院关于调解的规定中可以看到，基于对效率的考虑和审限的作用，法院对调解的次数、调解的时间、防止以拖促调等问题都做出了细致的规定，从而多少减少了研究者由来已久的担心。然而需要注意的是，对于效率的追求确实容易支配法官的行为，一步到庭、当庭宣判，是为了追求效率，而调解偏好也可能是为了减少法庭调查和书写判决中的麻烦。如果仅仅以效率为中心，也完全可能因效率而放弃或牺牲调解的其他价值和利益，因此，效率应该与调解的其他价值和功能相互协调才是合理和适度的。
其三，调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。严格地说，维护社会稳定并非法院自身的利益要求，而是执政党和国家对法院提出的要求，但这一目标确实与法院利益攸关。目前，法院判决的难题不仅在于司法权威、司法程序等诸方面的原因，还在于很多纠纷本身并无明确的法律依据，由法官根据自由裁量权作出的裁判一方面往往很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，其发生又具有一定特殊历史背景和社会因素，如农村土地承包、移民、非法集资、拆迁等问题；在许多案件中，还涉及法律和地方习惯的冲突、情理法的冲突、民众和政府的冲突、个体利益与群体利益的冲突等等。许多特殊纠纷的当事人属于弱势群体，有时侵权或加害人已经逃之夭夭，有时受害人本身亦存在着过错，有时则是在诉讼中没有足够的证据和充分的理由。这些当事人诉讼能力较弱，对法律的程序公正和形式合理性难以理解，当自己的主张得不到支持时，往往坚信法院不公、偏袒对方，并转而采取各种方式进行抗争，包括以激烈的生命抗争（自杀）或群体上访的方式。实际上，法院经常处在这些矛盾的漩涡中，对司法的不信任加剧了法院的责任，法院受理的此类诉讼越多、风险越大，权力越大、干预越多。一个层层上访的案件往往会使一个法院长久不得安宁，并像恶性循环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督。因此，保证审判的社会效果，维护社会稳定，既是各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。而调解，则是其中有效的方式之一。如果调解能达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，再加上无上诉、无申诉的服判率，就是法院的最高理想境界。不言而喻，法院的司法政策背后隐含着深刻的社会政治背景，例如，司法并不具有真正意义上的独立，司法是整个社会综合治理系统中的一个工具，并且承担着很多的意识形态和政治功能，等等。在这个意义上，调解的重振完全可以被视为是我国治理方式转型中的一环，一方面与“德治”、“精神文明”“政治文明”建设等政治话语如出一辙；然而另一方面，这也是社会对法院功能的客观决定和合理要求。社会现实要求法院务实地对应纠纷解决的实际需求，在现实的司法环境中“向人民交出一份满意的答卷”，而法院的地位、甚至前途和命运都与社会的满意程度直接相关。应该说，调解作为能够融合法院和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和司法的困境，减轻司法的压力，改善司法环境都具有重要的意义。法院通过调解，将一部分棘手和繁琐的纠纷“彻底”地处理掉，不仅能够减少社会的指责，而且能够为自己创造更好的生存环境，因此法院的实用主义态度和工具主义职能都促成了对调解的重新借重。
3、如何评价司法政策的影响及调解发展的前景。正如法院以往各种带有运动性质的司法政策推进过程一样，对调解的动员也难以避免一种浮夸，例如：“全院上下群策群力，人人想调解、论调解、做调解”（2003-9-9）；以及浓重的意识形态色彩，如将调解作为建设“人民满意的好法院”、实现三个代表、司法为民的一个环节来抓，等等。这些运动化的渲染往往容易使人对调解的实效和持久性产生怀疑。毫无疑问，司法政策尽管具有非常重要的意义，但并不是无所不能的，即使是以运动的方式，也不可能获得立竿见影且一劳永逸的效果，对调解的强调也是如此。况且民事诉讼是以当事人处分权为基础的，如果没有当事人的配合，调解几乎是不可能实现的。然而如前所述，关于调解的司法政策变化并非是法院主观的设想，本身受到社会需求和司法环境的客观决定作用，从司法实践的特点和规律看，司法政策的作用是不能脱离客观条件而孤立存在的。预测司法政策的作用和调解的发展趋势除了必须与法官行为联系起来之外，还至少应该注意以下几个方面的因素：
首先，司法政策并不能立即同时全面地调动起全国所有法院调解的积极性和能力，使他们达到完全一致的水准。根据以往的经验，有很多地区的法院对司法政策需要经过很长的消化和接受过程，而最终结果又会有一定的变通，因此，司法政策在法院系统内部的贯彻本身会存在着较大的差异。此外，在调解作用的范围及其成功率问题上，也必然客观地存在地方性差异。就一般发展规律而言，经济发达地区、中心城市的调解率一般都会下降，低于中小城市和农村，而经过一段时间的发展，调解率则可能会保持在一定的水平或者有所回升。在一些农村或少数民族地区，当事人的纠纷相对简单、当事人能力比较接近，操纵司法的可能性也比较小，因此调解的过程相对单纯，容易达成和解。另一方面，在中心城市和经济发达地区，在经济纠纷和诉讼标的额较高的民事案件中，调解又会以另一种方式显示其价值。总之，调解率尽管可以通过法院的努力提高，但又总是受到社会及当事人情况的制约而不断变化的。
其次，调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。在基层法院的司法活动中，纠纷解决无疑是其核心功能。因此，与上级法院或二审法院不同，调解的作用之一在于过滤掉大量案件、使其不进入真正意义上的诉讼程序，以减少司法资源的消耗和当事人的讼累。由于我国的民事诉讼程序从未设置最低诉讼标的额的限制和小额诉讼程序，因此，调解在以纠纷解决为重点的基层法院所处理的大量民事案件中具有特殊的价值。而与基层法院不同，在诉讼标的额较大和相对复杂的民事案件中，调解虽然同样重要，但其作用及和解达成的方式却有很大不同。美国的一些研究者对司法调解进行过细致的比较研究，他们发现小额诉讼中的调解与数额较大的侵权赔偿诉讼调解所需要的法律技术和调解技术都是完全不同的，后者所需要的法律技术因素更多，协商和让步很大程度上都是建立在一种对法律判决的预测和成本计算上。以往，研究者很少从法院功能分化的角度考虑调解与审判的区别，一方面，对基层法院和适用简易程序的案件也按照严格程序的原理和规则要求严格“依法调解”，实际上完全脱离了纠纷解决的实际；另一方面，对复杂疑难和诉讼标额较高的案件中调解的特点缺乏研究。目前，法院从实践中总结的繁简分流、审前调解的做法更多地适应了基层法院的现状，但也反映出我国民事诉讼程序和法院审级设置的多元化程度仍不能满足实际需要。而根据西方国家的历史经验，随着法治的发展，这种多元化的需求不但不会减少，反而会更加发达。
4、法官对调解的认识及其行为。司法政策的实行者是法官，由于我国法院实行行政化管理方式，司法政策对法官的影响是直接和有效的。但是，司法政策如果想要成为法官持之以恒的行为，就不可能仅仅凭借运动的方式，而需要将其具体化为法官的职权和责任。在西方民事司法改革中，法官对调解的态度都经历了一个发展的过程，存在一个对调解正当性的确认的问题。随着正当性的问题逐步解决，今天，尽管调解仍很大程度上依赖于法官个人的偏好和能力，但已经逐步成为一种法官的自觉行为和职业道德，甚至是法律义务。那么，在我国司法政策重新重视调解的背景下，法官对调解的态度是否有所转变？法官的行为对于调解率的提高有什么作用？针对这个问题，笔者也作了一些调研和访谈。
首先，对于那些长期以来在基层法院、法庭工作的法官来说，调解对他们而言始终就是一件得心应手的利器，只要当事人能达成调解，他们又何乐而不为？在这个意义上，司法政策的改变对他们的认识和行为的影响并不很大，但他们很高兴对其调解经验和成就的肯定，激励机制也会提高他们调解的积极性，促其更好地在调解方法上下功夫。
其次，适应调解的需要，法院在程序、人事和方法上面的一系列改革，调整了投入调解的司法资源，例如充分发挥法官助理或助理法官、立案庭法官甚至书记员、退休法官等力量参与调解，既可发挥具有调解经验和能力的法官或准法官的作用，也可以减轻审判法官的调解负担，使调解成为法院的集体行为而不仅是由法官个人好恶所决定。这样就使调解与法官个人行为的关系得到一定淡化。目前，法院调解的适度社会化，即引进部分社会力量参与或协助法院调解已经成为此次改革的一个重要理念和措施。但主审法官本人对于调解的责任和关注可能会由此降低。
第三，就多数法官而言，基于惯性和自身利益，司法政策的改变很难立即引起他们认识上的共鸣和行为上的变化，对此必须有清醒的认识。但笔者在与一些长期在法院工作的学院派法官谈论时，感到他们对调解的态度还是有了明显的转变，从不以为然开始有了很高程度的认同。他们承认，以往由于从法官和法院的利益出发，法院调解中确实存在一定程度的强制、诱导因素，但如果真正从当事人和社会的角度出发，调解确实更有利于纠纷的解决。调解的合意性、纠纷解决的彻底性、经济性等价值，首先是符合当事人和社会利益的，因此也是法官应该追求的。以往将调解与判决简单对立，并将其作为法官素质能力的判断依据的观点，诚然不无道理，但也仍然是从法院职权的角度和立场出发的。事实上，以职权主义为核心的调解理念，正是法院调解功能及价值难以正常发挥的关键所在。然而，在民事诉讼中，法院和法官不能仅仅以自己的职权为中心，法官的行为和价值判断应该以当事人的处分权和利益为基准，这也就是当代世界各国所推崇的调解所带来的“新当事人主义”模式的精髓。这种认识也促进了笔者关于重构当事人主义定位的法院调解的思路。
至于错案追究和内部奖惩激励机制对法官调解行为的影响，无疑是存在的，它可能促进法官调解的动机和行为，人们也有理由怀疑这种动机会促使法官将调解的手段使用到极致，导致对当事人的强制和诱导。毋庸置疑，与审判一样，法官素质问题永远是人们对法官行为乃至调解本身最为担心之处。因为调解本身极大地依赖于法官的良知、职业道德和经验，其真正的制约者和监督者是双方当事人和法官本人。一方面，在当事人诉讼能力较低的情况下，这种制约也相对较弱；另一方面，由于调解无需经过上诉程序，缺少了一道监督，法官的违法行为也就减少了许多风险，以往确实出现过法院利用调解制造假案以及当事人利用调解恶意串通或规避法律的情况，也造成了对调解正当性的怀疑。不过，目前法院对法官调解行为的规范和约束大大加强，法官在调解中因程序违法受到追究，同样会受到纪律追究或惩戒处分，法官们显然也都能意识到其间的风险。在形式上，当事人在调解中的权利保证和承诺选择的方式必须通过法庭笔录、承诺书和调解协议等文字形式加以明确记载，而“背靠背”调解则需有第三人在场见证，等等。这些规范至少可以起着双重作用：既防止法官违法操作，以保护当事人的权利；又保留了证明当事人行为自愿的充分证据，使法官据以自保；但这些措施有些也确实限制了调解的灵活性、甚至可能妨碍调解的效果。在笔者跟踪观察的几起案件中，无论调解达成与否，法官都只是表明了期望双方达成调解的愿望、甚至提出了建议，而并未对调解的达成施加任何实质性的影响，也并未透露任何判决的信息。就整体而言，有关调解各方行为规则的博弈过程还会持续下去，当事人对法官的信任程度越高，对其调解的方式、提案的灵活性越能够认同，而目前则只能以正当性与合法性为第一原则，宁可牺牲一些灵活与实效。毫无疑问，无论何种措施也不可能在短时期内根除法官内部的包括腐败等违法现象，但这些问题并不仅仅存在于调解中，审判中也同样不可避免，社会不可能因此而否定司法的功能及法院司法活动的正当性。
至于法官因为难以下判而偏好调解的问题，也并不是短期内能够解决的，而且本文下面还将分析说明，这也并不仅是法官主观方面的原因。在这种情况下，与其作出当事人不服的判决，不如促成当事人达成能够接受的调解。无论如何，从纠纷解决的角度而言，调解的达成，既达到了目的，也减少了诉讼成本和错误成本，对于大量基层法官而言，应该说做到这一点本身即已完成了他们的使命。
司法政策能够对法官提出要求和指导，并通过激励机制鼓励法官的调解行为。而且我国民诉法将调解作为一项基本原则，实际上也可以将调解理解为法官的义务。然而，这些都并非一种强制性的义务，由于案件的情况千差万别，而能否达成和解的主动权和决定权仍在当事人双方，因此，无论如何，既不应对司法政策对法官的作用估计过高，也不应将其弊端过分夸大。
5、当事人与社会评价。司法政策决定了法院的价值取向和重点，并对法官的行为发生直接的影响，继而必然会影响到当事人的诉讼行为。然而，调解与判决不同，是建立在当事人合意基础上的，如果没有当事人乃至社会的呼应，法院调解的成效是难以显现的。法院调解率之所以在短短的一年间立即有了一定的上升，大致可以说明，以往调解率不高的原因很大程度上不完全取决于当事人，法院和法官方面的因素是很多的。例如，法官是否提供了调解的机会、时间、场合，法官是否有耐心进行调解，调解的方式方法是否得当等等，都会直接对当事人的和解意愿和和解结果产生直接的影响。近期以来调解率的上升很大程度都是程序改革、特别是审前调解的利用和改进调解方法的成果。同时，不言而喻，司法政策会对当事人行为及其选择产生极大的导向作用，因为任何当事人和律师都不会愿意得罪法官，如有可能，一般是会按照法官指引的方向迈进的，但必须是在自己的根本利益不受侵害的前提下。由于法院所关心的许多问题多数有可能转化为当事人自身的利益，例如效率、执行、结果的圆满性、双方接受的可能性（不上诉、不申诉、不反悔）、举证责任和风险的降低等等，因此如果法院在调解的正当性、程序利益和达成调解（和解）的条件上获得当事人的认同，就有可能把司法政策转化为和解行为和合意结果，并获得社会认同。反之，如果仅仅从法院自身利益出发，而不能使当事人或社会受益，则很容易招致当事人和社会的抵制。
司法政策是可以以多种方式传达给当事人和社会公众，并对其产生影响的。除了在具体案件调解中法官的行为和态度外，还包括通过诉讼风险告知提醒当事人和公众慎用诉权、正确评价自己的权利和风险、以避免过高的期望和过高的诉讼成本等等，当然，这并不意味着法院可以拒绝或吓退当事人利用司法程序的意图，而是希望他们理性地对待诉讼，对提高当事人的理性判断能力有着重要作用。而理性也正是调解所需要的基本条件之一，当事人理性程度越高，协商和解的机会和成功率就越高，不仅是诉讼的经济成本，而且道德成本和情理因素、各种人际关系因素等等都可以被理性地思考、判断、计算，成为促成和解的因素。 [51]我们可以看到近期许多引人关注的案件都是以调解或和解方式结案（或撤诉）的，如福建高院一起涉台亿元案件（2003-7-16），法国鳄鱼与香港鳄鱼商标权之争（北京市高院2003年10月）[52]、张柏芝肖像权纠纷案（上海市第二中级法院，2003年7月），姚明与可口可乐公司肖像权之争（上海2003年10月）等等，这些案件的当事人一方或双方往往是境外民事主体，他们对协商和解或调解的认同程度比国内一般当事人更高。而在少数民族地区，由于传统习惯和道德依然对社会成员的行为起着重要的作用，和解的达成也相对较易，实际上这也是一种理性，但可能不是法律理性。但是，就社会整体而言，尽管媒体的宣传正面地报道了去年以来有关调解方面的一系列司法政策，关于正确行使诉讼权利的讨论也开始见诸报端，但是这些声音往往被淹没在关于社会治安综合治理、正确处理人民矛盾的老生常谈之中，很难得出社会公众、媒体和当事人已经对司法政策产生积极呼应的印象和结论。但是必须特别强调的是，当事人的意志越能自主地得到体现、与法院的意志区别越明显，则调解中实现真正意义上的自愿才越有保证，在这个意义上，当事人拒绝调解的现象尽管有非理性的因素，但也毋宁说更多地显示着其权利意识的自觉，具有不可低估的积极因素，正是在这一基础上，才有可能实现当事人主义定位的调解。 [53]
综上，当前法院调解的改革，可以说是在我国法治发展的特定历史阶段和司法环境中、适应社会的需要对审判方式和程序的一次否定之否定的重构。然而，由于这种重构延续了传统的制度及形式，且尚未充分调动起社会和当事人的呼应，也并未完全实现理念和程序设置上的调整，因此还仅仅是一种开始，在某种意义上甚至显得更像是一种形式上的简单回归。其效果很难在短时间内从全国所有的法院的审判行为和结果中显现出来；法院和法官既有的调解理念和方法的惯性亦难以避免使其走向回归。而且，实际上通过各种实证资料，可以看到，近些年来，全国各地各级法院在贯彻司法政策的过程中始终在进行形形色色的探索和调整，以至于很难在其中发现一种完全的共性或既定的趋势。 [54]法院总是直接受到地方社会状况和各种改革或运动的影响，调解亦然。至今，有些地区的法院甚至依然保留着传统的审判方式，浑然不觉司法政策已经发生的这一个周期性变化。对他们而言，法院调解的这种否定之否定过程实际上并未真正发生。然而，本文不是针对这些特殊现象，而是针对法院调解制度整体而言的，笔者的看法是，为了使调解这一极富有生命力的纠纷解决方式在法院的诉讼中发挥其应有的价值，不致再出现较大的反复。应该重构调解的定位，建立一种当事人主义定位的调解理念和制度。虽然，这或许是需要经过一个较长的发展时期才能逐步实现的。
五、当事人主义定位调解制度的建构
1、调解的职权主义定位与当事人主义定位。调解作为司法程序中的一环，不同于民间的调解和社会性的调解，对其定位、功能和价值都应该进行公共判断，我国法院调解最重要的特征就是将其作为法院的一种结案方式，尽管从功能上看，法院调解与其他国家民事诉讼中的和解并无二致，但是诚如李浩教授指出的：将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼程序中，由此造成了两者关系的紧张和冲突。法院调解的现实与立法者设置调解制度时预期的理想状态发生断裂。同时又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化，使民事诉讼的实际情况与我国民事诉讼制度的预定目标出现较大的偏离。[55]这种批评揭示了以往职权主义调解的特点，即把调解仅作为与审判权并列的法院职权，忽视了当事人在调解中的主导地位。虽然笔者并不完全赞成由此导出的调审分立的结论，但是以为调解的职权主义定位确乎是导致对法院调解的性质、功能、作用乃至命运的争议的关键所在。
所谓调解，是指在中立第三方（调解人）的介入和斡旋下、双方当事人通过协商达成和解，解决纠纷的一种方式。根据调解人（机关）的不同身份，调解可以分为私人调解、社会组织调解、行政调解、法院调解等各种类型，其中在程序、所适用的实体规范和效力上各有不同，但是无论何种调解，本质上都应是当事人的一种自主处分，在这一点上法院的诉讼中调解除增加了法院的司法审查因素外，与其他调解并无实质的不同，并由此构成了与裁判本质上的不同。但是，由于法院调解是在诉讼程序中、并由法官主持进行的，因此，调解又可以视为法官审判职权的延伸，是法官职权与当事人处分权的交汇点。当代世界各国法院几乎都存在诉讼中的调解（和解促成），尽管形式各异，但基本功能和法律上的效力、地位和意义基本相同。之所以说我国以往的调解具有强烈的职权主义的色彩，主要是基于以下原因：首先，调解被强调为一种法官的职权，甚至将其作为一种与审判权并列的职权看待；法官可以根据合法性原则否定当事人的和解，法院的职权高于当事人的处分权。[56]其次，调解原则上要求在查明事实、分清是非的基础上进行调解，凸现了审判的功能，而忽略了调解自身的特点。第三，调解书作为法院裁判文书，表达的主要是法院的意见，并没有与判决加以明确区别，甚至可以公开公布[57]。第四，在程序上，并没有针对当事人的需要作出专门的规定，例如保密、特定环境、程序的可选择性、当事人本人参加等，甚至片面强调调解的公开性。第五，以往在诉讼收费上，除和解可以退还一半的诉讼费外，调解并没有任何诉讼成本的减轻，难以使当事人从调解的程序利益中获益。第六，调解的方式和时机基本上由法院或法官决定，基本上否定了当事人自己的选择、参与和决定的权利。最后，在实体规范的适用上强调依法调解，明显地排除了对其他社会规范和当事人合意选择适用的可能性。尽管如前所述，在实践中法官的调解行为和调解协议本身早已不再拘泥于以上这些原则规定，好的调解效果也由此而生，但却反而招致理论界以此作为对调解实践背离立法者意图的理由加以抨击。
以往，由于对程序公正和当事人主义的某种误解，在研究司法活动和诉讼程序乃至涉及司法改革目标之时，人们总是非常自然地把重点集中于对法官职权行为的限制之上。实际上，当事人主义并不意味着一味限制法官的职权，而是在于合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人的参与及自主性，使程序中的特定价值得以体现。美国法学家罗伯特?S?萨莫斯（Robert S. Summers）和M?贝勒斯（Michael Bayles）都曾对程序价值作过系统的论述，前者归纳的程序价值包括：参与、正统性、和平、人道、个人隐私的保护、合意主义、公平、理性、及时、终局性；贝勒斯提出的程序价值要素则是：和平、自愿、参与、公平、可理解、及时、止争、可信任。孙笑侠教授对二者的同异点作了比较，指出他们的共同点或相似点是：参与、和平、合意（自愿）、公平、及时、终局性（止争），并非常准确地将其称之为当事人角度的程序公正论。[58]实际上，这种以当事人为中心的程序价值是与1960年代以后调解（和解）的发展和价值提升直接相关的。不难看出，法院（诉讼中）调解包含了这些最重要的程序价值，甚至可以说，调解是以当事人为中心的程序公正的最好体现。在这个意义上可以说，一个以当事人主义为基础的诉讼程序必然重视调解（和解）的价值。
当然，以当事人主义为基础的程序公正和诉讼过程并不意味着应该以调解取代裁判，在现代当事人主义的诉讼模式中，调解与裁判的区别是非常清晰的。在结构上，当事人主义的调解仍然保持着两造对立及调解人中立的格局，并且必须在此基础上确立平等的程序保障，但是在理念和方式上，调解（和解）必然是以当事人为中心的自主性纠纷解决，而不是以法官的裁判为中心的判定。调解只是法官诉讼职权（包括诉讼指挥权、调查权、释明权等）中的一个部分，而不是一种与审判权对立或并列的、可以分割出来的独立的职权。在诉讼过程中，法官可以以各种方式促进和解，甚至可以提出调解方案，但是，合意的达成不是判定的附属，而是当事人的权利。法官的职权是作出判定，他可以对当事人的权利加以制约和引导、但不能剥夺，而当事人处分权在一定程度上可以阻却判定的作出并终结诉讼。调解与判定是不同的纠纷解决方式，从纠纷解决的效果看，和解可能达到更为理想的结果；但是作为诉讼而言，只能以实体与程序的相对正确性、妥当性为基准进行建构。[59]如果将调解转化或回归为一种当事人主义的定位，那么无论称之为调解或和解，在诉讼的哪一个阶段进行，由谁来主持或许就并不那么重要了。而这种定位的转化，需要体现在理念、程序、原则和制度等各个方面，具体而言，就是将促成和解（调解）视为民事诉讼的基本目的之一，[60]将其作为当事人的重要诉讼权利，而法官有义务通过自己的释明、沟通等行为帮助和促进当事人实现自己的这一权利，同时承担约束当事人正确行使这一权利的职责；法院（国家）则有责任为促成和解提供必要的条件（包括程序、物质条件、法官身份保障以及司法政策等等）。如果完成了这种转化，和解的达成就应被视为当事人权利和诉讼价值目标的实现，法院和法官的义务也即得以履行。由于调解能否达成，根本上取决于当事人双方的合意，因此，明确法院调解本质上就是当事人的和解，凸现了当事人的处分权及其与法院职权之间的分工和主次，法官的调解既是其职权中的一个组成部分，也是其基本义务，与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样，无需与审判权进行分割。对于当事人而言，获得调解的机会和获得裁判的权利一样，都建立在双方平等的诉讼权利和处分权之上。调解率的提高最终取决于当事人的处分权，法院与法官的调解仅仅是当事人达成和解中的推动力。调解利益的享有者首先是当事人双方，其次才是法院和社会。这样，既可以使当事人的权利与法院的利益不再处于一种矛盾冲突之下，也可以突出调解本来的价值和优势。[61]
2、调解的正当性。调解的正当性蕴含在当事人和社会对其过程和结果的认可中。当事人主义定位的调解恢复了调解本来的应有之意，不再把调解仅仅视为法院以国家名义行使的一种职权，也就使法院和法官不再成为调解利益的优先或直接获得者。但是，由此是否会导致法律对调解的失控，使调解过程和结果脱离社会的监督和制约，诱发当事人双方及其与法院的合谋，从而失去社会对其正当性的认可呢？实际上，当前对法院调解的怀疑和批评中就包含着一种限制当事人的和解行为和处分权的主张：主张严格依法调解、保证在查明事实、分清是非基础上调解，反对审前调解、甚至反对当事人自行和解撤诉，这是一种以社会公共利益的名义、以强职权主义方式加强对调解的限制，包括对当事人和法院双方限制的要求。这个问题涉及到社会对调解正当性的认识问题。
社会公共利益的抉择往往体现在现行法律制度之中。民事诉讼法原来确定的调解形态，包括职权主义的基本定位，大致反映了当时立法者对法院调解的期待，本身也反映了一种国家本位和带有法律意识形态特色的价值取向。但是，无论是社会需求的发展、纠纷解决的实际还是调解自身的逻辑，都使得民诉法关于调解的基本规定实际上无法严格实行，法院目前实行的繁简分流等改革已经在很大程度上改造了现行民诉法所规定的诉讼模式。在这个博弈过程中，社会在选择中不得不正视以下几个重要的问题：
首先，调解的合法性问题。关于依法调解的标准实际上并非一个严重的问题，在所谓当事人（甚至与法院）合谋规避法律的情况中，可以排除法律规范本身属于任意性规范，当事人完全可以自由选择处分的情况；也可以排除违反法律法规的禁止性规范，以及侵害国家和社会公共利益、公序良俗和第三人合法权益等情况。因为如果涉嫌诈骗或欺诈行为，需要制裁的首先是当事人的行为，而不是所采用的方式。只要有充分的证据，通过调解协议的无效、撤销、不当得利返还、赔偿等方式都可以实现合理的救济。其实，最有争议的是那些法律规定并不明确、法律与地方习惯或情理相矛盾，或以法律处理纠纷解决效果较差的情况下，法院通过调解体现出来的纠纷解决指向和高度调和或妥协的结果。这些被称之为“模糊的法律产品”，“穿行于制定法与习惯法之间”的调解或纠纷解决过程，在朱苏力教授主持的基层司法研究中曾有过细致的描述。[62]对此持有异议的，除了坚持法律意识形态的学者与法律家外，还有一些对纠纷解决和基层司法的原理和实践不甚了解的理想主义者。[63]他们不能理解实际上几乎所有纠纷都不可能只有一个唯一正确的标准答案，即使有也未必是最为合理的解决方案。而调解的纠纷解决功能很大程度上正是来自于规范的多元化和程序利益，模仿审判的调解必然会陷入一种无法自拔的困境，要么会走向审判、失去自我，要么就必然在法律的框架或影子下需求更多元化的规范。如，美国法院附设的调解定位于“bargaining in the shadow of law”，强调在规范适用上的“非法律化”或多元化。[64]对我国法律实践深有了解的人都知道，只有在基层纠纷解决过程中才能真正体会到什么是“书本上的法”与“行动中的法”，才知道国家法与社会生活规范的差别，才能了解公平与正义的相对性。这里，需要改变的不仅是对依法调解的过高期待，还应确立纠纷解决过程中多元化规范选择的理念。正如季卫东教授指出的：“把互惠性秩序与权利体系结合在一起，意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系，社会关系反过来也在一定程度上影响权利；权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里，所谓‘法律洁身自好’式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。……以价值多元化的当代社会为前提，法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据，也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么？因为在许多情况下，不同的价值观之间是不可比较的，也达不成协调一致的共同结论。这时，尽管许多人都对‘因事制宜’规范啧有烦言，在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。”[65]在这方面，有两类情况最值得注意。
第一类是发生在基层、特别是农村或少数民族地区的民事纠纷。由于我国法律移植和本土化过程的复杂性，很多法律规则与社会生活的脱节是显而易见的，尤其是在涉及民众生活的婚姻家庭、收养、继承和邻里关系之类的问题上，与法律确定的规则、原则和秩序往往大相径庭。而法律为了自身逻辑体系的严谨，不得不对社会生活中的许多“违法”现象视而不见。但是纠纷的发生并不以立法者的意志为转移，情理法的冲突也经常给法官带来大量的困惑。在调解中运用当事人的处分权规避法律的严格适用（例如、彩礼、婚龄、同居），也就是避免了法律与社会规范的正面冲突，不仅可以相对圆满地解决纠纷，也可以避免地方民众对法律的否定和排斥，保留了对法律的尊重。在我国当前的社会条件下，期待成文法的制定完全与民间生活习惯和社会规范协调是不切合实际的幻想，但实际上法与社会的冲突在很大程度上是可以通过纠纷解决和法的适用过程调节的。行动中的法会有效地纠正书本上的法，或者通过一个过渡调和的过程缓解法与社会的冲突，直至使二者逐步接近、消除冲突、融为一体。以订婚彩礼为例，以往在司法实践中，由于《婚姻法》不承认订婚的法律效力，以判决结案时，彩礼往往被视为赠与，订婚后毁约时很难退还。但是在具体案件处理中，法官往往会根据地方习俗促成当事人双方通过调解合理解决彩礼问题。最高法院在制定《婚姻法》司法解释（二）进行调研时发现，“结婚前给付彩礼的习俗在我国许多地区还相当普遍。在广大农村及一些经济欠发达地区，许多家庭为了给付彩礼而全家债台高筑，负担较重。这次司法解释向社会公开征求意见时，群众意见最多、最集中的，就是对这个问题应当如何规定……鉴于现在我国许多农村地区给付彩礼的情况较为普遍，如果对彩礼问题完全不管，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害。根据现实生活中存在的情况，我们在《解释（二）》第十条中规定了可以要求返还彩礼的几种情形”[66]。这一解释是对以往司法实践经验的总结，此例说明司法实践对法律规则适度变通的必要性，但在没有诸如司法解释的根据之前，法官很难以判决支持这种思路，而调解则可以有所作为。[67]日本在明治时期以后所建立的民事调停，就曾作为这样一种机制在法制现代化过程中发挥了特定的作用，从最初适应民众需要“尽量不适用民法典”而通过协商解决纠纷，到今天成为现代ADR的组成部分，其社会功能得到了充分的发挥[68]。如果担心调解不能严格依法就取消之，恰恰是没有认识到调解的妙用。
第二类情况则正好相反，是一些涉及社会关注的新型纠纷或重大的社会问题的案件，而法律又没有明确的规定的情况。由于社会期待司法能够给予一个明确的说法，一些法学家反对在涉及重要法律问题时规避裁判，甚至认为进入诉讼之后就不应再进行任何形式的调解，而必须作出裁判，既使当事人希望和解也应进行限制。关于重大的法律问题能否调解的问题，无需多论。因为当事人的处分权使他们有权决定是否愿意做公众利益的代言人或接受和解，法院和社会都无权干预。实际上，当一个法律没有明确规定的争议或新的利益之争出现在法庭时，如果法官并没有能力决定如此重大的社会问题、做出正确的决策时，留待立法者和社会发展自身抉择反而更为妥当，即留待社会条件成熟之际，由立法者以一种更为民主的方式创制出更为科学的法律规范。[69]在我国法官的素质及其自由裁量权尚未得到社会充分认同之前，这种妥协的价值可能更高，至少可以减少“法官造法”的错误成本。当然，笔者并不是主张法官回避对疑难案件的裁判，因为法官的义务要求他们必须作出裁判（判定），面对法律的难题他们不应拒绝或回避这样的责任。但是，我们应该对今天中国法院的权威和法官的能力有一个更为现实客观的判断，至少目前法官造法的能力还需要节制。何况在司法裁判的安定性、终局性和权威性还未真正确立之前，判决的作出、包括终审判决，甚至并不意味着纠纷的解决，反而是更繁复的纠纷解决过程的开始。
其次，调解对诉讼程序的弱化是否会危及司法的公正及其他社会功能，最终导致对法治的破坏？司法的本义应以公开的审判和判决方式将司法活动、法律规范及其适用结果公之于众，宣示法律的统一性、确定性、规范性和普遍性，同时以这种方式接受社会的监督。如果法院积极促进或同意当事人和解，往往会使得社会的期待落空，也可能会使法院和当事人由此“逃避”社会的监督。社会公众有理由担心，调解的自主性和保密性固然有利于当事人的利益，但却戕害了司法和法律的生命，特别是，如果其中有一方当事人违法或倚势的因素，岂不是会造成极大的社会不公？实际上，对调解的各种怀疑并非中国社会绝无仅有的心态，1980年代，在美国的替代性纠纷解决方式（ADR）的发展方兴未艾之际，就有很多法学家等人士著书立说痛陈调解及ADR可能给法治带来致命伤害，呼吁人们警惕调解（和解）的弊端。[70]调解究竟是否会对法治的发展构成威胁，这一问题历来是法学界和社会所关注的，人们经常把调解及ADR潜在的主要危害归结为，非法律化可能导致法律的失落（规避）以及因其缺少程序保障可能导致以强凌弱或不公平的谈判。[71]不过，今天美国和国际上ADR的健康发展已经基本上消除了人们的疑虑，对于当事人纠纷解决的自主权及其理性的关注和信任甚至使得ADR被推崇为公民“利用司法”的“新当事人主义”模式。美国民事诉讼法教授史蒂文?苏本过去曾经对ADR持保守态度，但他在2002年完成的一篇题为《一位传统法学家对调解的看法》的论文中，提出美国的民事诉讼已经进入了一个新的时代，其中最重要的标志就是调解的作用受到重视。他认为，ADR中最有发展价值的是调解（和解），有四个理由：第一，有充分的实证依据表明调解在高速发展，并深受当事人的欢迎。第二，目前法学界和法律家集团本身通过实证研究和观察转变了对调解的态度，从最初的高度警惕和批判转变为积极支持。在美国，律师曾被认为是诉讼的积极倡导者、诉讼模式的塑造者，现在律师态度已经转变为调解的积极提倡者和参与者。这些法律家的态度说明他们对调解的一种新认识。第三，现在社会各界已经充分认识到调解的一些价值，出现了越来越多的促成调解发展的社会因素。第四，调解的实际结果表明其利大于弊，过去对调解的种种怀疑看来是过虑了。[72]实际上，过去认为不可克服的一些矛盾，例如强制调解、规避法律等，都可以通过法律制约和社会调整得到改善和解决，调解及其他ADR的利用中都并没有出现任何可能导致法治危机的结果，相反却给当代法治带来了新的发展生机。
不言而喻，中国与美国等发达法治国家情况有所不同。中国正处在社会转型期和高速发展期，社会纠纷多发、复杂，法律规则及程序处于高度不确定或不健全的状态。在这种情况下，诉讼既是纠纷解决的重要渠道，也是一种规则形成机制。国家需要通过法律的统一适用统合社会，同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识，同时也有助于建立司法和法院的权威。诉讼是法律传播的最佳方式，也是使社会法制化的基本途径。在社会高速发展的情况下，法律的作用将进一步提高，社会关系中可诉性因素不断增加，因此，诉讼的增加总体上属于社会发展中正常和必然的现象[73]。判决是诉讼的最重要的产出，作为一种公共产品，能够给社会带来重大的利益，并由此体现了司法诉讼的更高层次的社会功能——规则确认与发展、法律秩序的建立等等。然而，社会的期待及利益与当事人自身的利益及处分权并不是一回事，而且必须建立在法院实现社会期待的现实可能性基础上。需要注意的是，我国的民事诉讼中历来存在权力崇拜的传统以及规范与价值单一化的倾向，往往过高地强调国家意志和法院职权，而当事人的处分权并没有得到真正的尊重。此外，由于中国诉讼当事人的能力较弱，律师的法律服务上不能满足需求，正规的司法程序也是绝大多数当事人无法消费的。因此，法院调解的诸多功能和程序利益在我国当代的司法环境下具有更多不可替代的价值。这一点，是有关各方都非常清楚的。
如果将法院、法官、当事人和社会公共利益作为有关利益各方，那么我们可以看到在对待调解问题上各方的利益既有一致，也有冲突。我们不妨将其视为一个博弈的过程，其中各方在博弈中所能达成的第一个共识是，调解可以降低纠纷解决成本、合理利用司法资源；第二个共识是，调解有利于改善纠纷解决的效果、维护社会稳定，缓解社会转型过程的矛盾和冲突；第三个共识是，应以基本的程序保障防止调解可能存在的弊端和被滥用的危险，在这方面，一个当事人主义定位的调解及其程序保障，应该是各方都能够接受的方案（表2）。适应我国的特点，一方面强调法官在调解中的释明义务（包括对有关法律规则、程序等方面的说明解释）；另一方面建立对调解的司法救济和司法审查制度是有必要的。此外，博弈并不能解决司法体制中一些深层次的问题，例如司法独立、司法腐败、法官素质等方面的问题，但应该认识到，目前法院和司法中普遍存在的这些问题既不是单纯的程序问题，也不是调解本身带来的，因此，不能因为调解中可能隐藏着腐败的可能性对其加以否定。但是，这些因素确乎会对调解本身的作用和正当性发生影响，因此，在制度和程序的设计中不得不充分考虑这些因素。此外，在肯定调解的功能的同时，社会还必须接受一个事实，就是不得不同时容忍它的一些固有弊端和局限性，甚至不得不牺牲一些重要的利益，如法律的公开性、确定性去换取调解所能带来的更大的利益。
博弈是制度形成的重要因素，制度往往是博弈的客观结果，但是这并不排除理性建构的作用。博弈过程在开始可能是盲目的，由于博弈各方对信息、价值和后果缺乏明智的认识，有时作出选择甚至是最差的方案，因此不得不反复进行博弈。但是一旦各方能够在理性的思考中明确自己的利益所在，就有可能作出理性的选择及必要的让步，付出应有的代价。而一旦决策者对博弈的结果开始有了理性的认识，制度建构的时机就已经成熟了。
表2：关于调解的博弈
主体
认同调解的主要理由
反对调解的理由
主要问题
对策
法
院
减轻法院压力；有利社会稳定；纠纷解决效果好；减少上诉、申诉、缠诉、上访、令当事人息讼；缓解社会批评；增加满意度；减少司法成本和错误成本；适应司法人员素质；效率高
追求更高的社会功能；通过审判参与决策；追求程序公正和司法权威；司法独立；利用调解干预司法；是非不清，不利于提高审判质量；判决中心；追求效率；
强制调解
诱导调解
职权主义中心；
久调不决
形式主义
重调轻判
凸现当事人处分权对法院职权的制约；保证当事人自主处分的正当性；基本的程序保障：平等自愿的调解程序；规范制约法官调解行为；繁简分流；保证当事人诉权；
法
官
提高审判效率；减轻司法责任；减少法律适用难题；纠纷解决效果好、彻底；减少法庭对抗；当事人满意；法官责任和职业道德的要求；可自由裁量
精英理论，判决中心；受当事人左右；费时费力，得不偿失；法官职权与当事人处分权作用不明；调解成功率不一；需要个性化的经验和技巧；不规范
强制诱导调解，怠懈，规避法律，规避监督，久调不决
保持中立性；严格行为规范、惩戒等司法责任及道德自律；公平程序保障；审限；尊重当事人处分权和监督；当事人选择权
当
事
人
成本低；简便、快速；无需律师帮助；自主性，本人的参与和决定；合情合理的解决；非对抗性的和平协商；便于履行；解决纠纷的彻底性（无上诉、申诉）；保密；人性化
强制调解；不了解法律、诉讼能力低而在调解中吃亏；靠判决讨说法争气；担心法官的司法腐败或不公正对待；社会舆论的影响，不愿妥协；双方不配合，谈判和解难度大
规避法律规避监督
恶意串通
显示公平
以强凌弱
随意反悔
拖延诉讼
突出当事人选择权；降低成本；保证公正程序和自愿的真实性；司法救济和司法审查；保证保密等程序利益；改善调解环境；规范当事人行为
社
会
公
共
利
益
追求纠纷解决的效率和效果；降低成本；缓解法律与社会的冲突；维护社会稳定；纠纷解决的彻底性，息讼；培养公众诚信、道德和社会自治能力，增加社会凝聚力
期待判例效应和法律标准答案；利用调解恶意串通、规避法律；规避监督；
司法功能弱化；公众知情权；降低法律的公开性、确定性和统一性；挫伤民众法律意识；法官素质低
干预私权
诉讼崇拜
不计成本
干预司法
精英意识
自主性差
确立尊重当事人自主、社会自治、程序保障、成本效益观念；各种制度和程序保障；规范法官和当事人行为；建立司法救济和司法审查；
3、当事人主义定位调解的程序设置。各方利益在解决了对调解正当性的问题之后，共同关注的无疑就是调解的程序设置了。适当的程序保障既应消除当事人及社会公众对调解的疑虑，又应有利于调解效益的最大化，目前法院对调解的改革措施的意见已经渐趋集中，除去大量细节的完善之外，主要有以下几个方面的问题：
首先，调解的时机。很多法学家和法官主张，调解仅应在一审诉讼审前阶段进行，一旦进入正式的诉讼程序之后就不得再进行调解；并主张取消上诉和再审程序中的调解。目前在实践中，这些设想基本被否定了。基于当事人主义原理，和解属于当事人的权利，在裁判作出之前的诉讼的任何阶段，当事人都有权和解，而法官都应伺机调解或促成和解。而二审和再审也同样以当事人处分权为基础，也同样存在着纠纷解决的效果和效益问题，因此，尽管可以把一审审前调解作为重点，但不能否定其他阶段和审级中调解的作用。贯穿于诉讼全过程的调解（和解）是当代实际各国司法改革的共同趋势，调解既是法官的一种义务，也是对当事人和解权利的保障，因此，即使审判过程中实际达成和解的并不很多，也不应剥夺当事人的这一机会，而且应该通过法官的调解创造更多的和解机会。[74]为了避免当事人和法院滥用权利或职权，应规定合理的调解期限和申请调解的次数。
其次，调解主体。从调研结果和法官发表的论文看，目前法院内主流的意见是“调审分离”，即将调解法官和审判法官完全分离，各司其职，调解与审判互不影响。这种程序设置的考虑主要是基于以往出现的强制调解等弊端和对法官素质的戒备，减少法官在调解中的利益动机，同时也为了减少当事人的对立情绪和法官的责任，具有一种“避嫌”的动机。2000年，上海市法官协会组织了对法院调解制度改革的研究。上海市第一中级法院所完成的《中国司法调解制度改革研究课题报告》建议在立案庭设立专门的调解机构，由法官担任调解机构的成员；第二中级法院的《法院调解制度改革研究课题报告》则建议建立庭审前调解程序，从主体上分离调解权和审判权。但是，2000年7月上海市第一中级法院制定的《关于加强法院调解工作的若干规定》、《民事案件调解流程规定》、《调解操作细则》等文件中，最终还是规定调解适用于审前准备、开庭审理等各个阶段。[75]调审分离主张应将法官审判权与调解权分离的说法对法院影响很大。目前法院在实践中一方面通过审前调解吸收了调审分离说中的合理部分，一方面也开始尝试主审法官在审判中委托他人进行调解的做法。实际上，法官在审判中通过法官助理、书记员代表其本人进行调解的情况非常普遍。但是，至少在制度上完全采用这种思路仍存在一定问题，特别是在大量基层法院的简易案件中，调审分离显得有些不切合实际。因为，这样必然会影响到调解的时机和效率，也会影响到当事人和解达成的效果。除了审前调解和普通程序的审理过程之外，在诉讼进行中法官通常是根据具体情况适时调解的，而当事人接受和解也往往受到特定环境等因素的影响，审判法官对当事人的调解能有效地不失时机地随时进行，有利于调解的达成。[76]如果一有调解机会就中止审理，对于大量简易程序处理的案件而言是得不偿失。由于主审法官受到审限的控制，如此繁琐的程序会极大地影响他们调解的积极性，也会客观上造成程序的复杂化和时间的拖延。总之，从实际出发，调解主体与审判主体在原则上可以分离，但是并不适宜作为一项不得变通的基本原则或制度。而且这项基于对法官防范而产生的制度，也会变相地牺牲当事人的某些利益和法官的创造性。从世界各国司法改革的趋势上看，调审分离的原则已经越来越被实践的灵活性所取代，法官的公信度越高，对法官行为的限制越少，目前司法的整体趋势是鼓励法官积极参与调解，以改善诉讼的固有弊端，而主审法官本人的调解如果得当会取得极好的效果。[77]因此，即使调审分离目前在我国有某些现实合理性，也未必能够被真正贯彻，最终仍将被司法实践中对效率和良好纠纷解决结果的追求所否定。[78]《23项措施》强调调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求，以及当事人达成的调解协议可以超出当事人诉讼请求范围的规定，实际上正是强调调解应以当事人处分权为基点，属于当事人主义定位调解的应有之义。之所以将其作为“司法为民”的重要内容，说明调审分离主要是法官和法学家的理论，而并不是来自当事人的要求，也表明最高法院当前并未将调审分离作为改革的目标。
第三，当事人平等协商和诉讼权利的保障。由于调解程序是以灵活性为其基本价值、并以最大限度地有利于和解的达成为最终目标的，因此，调解的程序保障主要是对当事人平等权和自主权的保障，而并不是对形式或方法的过多限制。无论是背靠背或面对面，是法官提出和解建议或是当事人本人申请，是双方达成协议或是由法官提出提案，甚至时间、地点、阶段都无关紧要，关键在于是否真正保证双方当事人平等地获得了有关案件的一切信息和资源，其自愿的形成是否真实合法有效。在这一点上，当事人行为和法官行为都需要规范，重点在于对法官行为的规范。鉴于我国当事人诉讼能力较低的实际情况，在调解中法官与当事人权利义务的分配应当适宜，不仅不能减少法官的职权干预，而且应该将释明权更多地理解为一种法官的义务，使当事人了解有关的法律规定、诉讼风险、当事人的权利义务等必要的知识和信息。在对当事人进行释明或帮助时，必须保证使双方始终处在平等的地位上，能够获得同等的信息和机会，并尽可能使之达到实质的平等。同时，法官可以通过其职权，对当事人在调解中的行为加以约束，要求他们诚实地参加调解，对自己的承诺负责。
第四，程序的完善。当事人之所以选择调解，很大程度上是由于其存在特定的程序利益。尽管我国法院有着悠久的调解传统，但由于以往仅仅把调解视为法院的一种职权和结案方式，调解自身的程序利益并没有充分发挥，也没有为促成和解创造有利的条件和切实的程序保障。例如，调解的保密性本为调解的基本价值之一，但许多法院在改革中居然以公开调解作为改革的目标，调解书的保密（不公开）原则从来没有为法院确立和遵守，法院和当事人的保密义务自然也无从提起[79]。这样，调解的这一重要的程序利益就得不到体现，当事人由此失去了选择调解的一个理由。此外，以往调解结案诉讼收费不减，也是当事人宁愿把诉讼打到底的重要原因。在调解的条件、环境方面，在国外的多数法院，随着和解的不断增加，圆桌式的审前准备场所和可以喝茶（咖啡）谈天的调解室已经是法院必备的设施。而在我国多年来法院建设的热潮中，几乎没有人认真地考虑到这个问题，除了审判法庭和会议室外，法院几乎不能为当事人提供任何可以创造和解氛围的场所。[80]
第五、设立瑕疵补救措施或程序。由于调解过程相对灵活，调解协议和调解书往往也会出现各种瑕疵，有时这些瑕疵虽然不影响当事人的意愿和行为，但却埋下了纠纷的隐患，有时还会导致执行的困难。以往这些瑕疵的纠正缺乏一个确定的程序或措施，结果导致调解书无法履行、甚至需要启动再审程序。[81]鉴于调解的特点，为了减少调解的障碍和当事人的疑虑，应建立一种补救措施或程序，例如裁定补正、补充协议等。
此外，在全面建构调解程序时，还应该根据案件的类型（是否适于调解），普通程序与简易程序，不同类型及审级的法院等不同特点，并根据法院的具体人事情况、法官及辅助人员的配置特点等因素设计具体的调解程序、形式和方法。
4、更好地发挥调解的社会功能与价值，加强对调解弊端的防范。调解的重构是在国家治理模式转型中开始的，这种调整不宜采用一种解构的或突变的方式进行，而应在多元化的尝试和博弈中探索一条合理的道路。但是，研究者则应该对这种发展趋势进行分析论证，并在此基础上提出积极的建言。这样既可能为期待中的发展提供观念上的准备，又可以未雨绸缪地防范可能出现的问题。

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