法艺花园

标题: 论民事举证责任的法律性质 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:23
标题: 论民事举证责任的法律性质
肖建国  中国人民大学法学院  教授

一、民事举证责任的双重含义：行为责任与结果责任

考察民事举证责任的性质应区分举证责任的不同层次的意义。民事举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。

行为责任是“举证责任”这一法律术语的始初含义，在大陆法中，它被称为主观的举证责任。自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人为避免败诉的风险所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。行为责任概念是大陆法系民事诉讼理论的传统观念，德国、日本和我国台湾地区都有主张行为责任说者。不少日本学者认为，“举证责任，就是当事人为了得到有利的裁判，对其主张的、特定的、重要的事实，而且是以证据为必要的事实，应该证明的责任。”[i]曾协助晚清政府起草民、刑诉讼律草案的日本学者松岗义正为举证责任所下的定义是：“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之
必要也。”[ii]可见，松岗义正也是从行为责任的角度解释举证责任的。我国立法和学理也倾向于行为责任说。现行《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”大多数学者以此为依据，认为“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供加以证明的责任，称之为举证责任”，[iii]或认为“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。”[iv]行为责任概念之所以在大陆法中根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，只要当事人提出一定的主张，且主张的事实不属于免证事实，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。

结果责任在大陆法上称为客观的举证责任，最初由德国法学家尤利乌斯·格拉查?uliusGlaser）提出，后经莱昂哈得（Leonhard）和罗森伯格（Rosenberg）等人的大力倡导，成为举证责任的主导概念。尤利乌斯·格拉查等人在研究举证责任时，不再以当事人的举证活动为基点进行分析，而是另辟蹊径，将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此作为分析举证责任的基点。他们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生，与当事人的举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明情形。退一步说，即使事实真伪不明，法官仍不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼结果，这才是举证责任的实质。[v]结果责任是行为责任的基础，它静态地反映了举证责任的内容。原告提出权利主张，要求被告承担民事责任，须提出权利或责任赖以产生的法律事实，被告主张免责的，应证明法定的免责事由。责任要件事实和免责事由均由实体法预先作出规定，在诉讼开始之前即已安排好了，不受诉讼实际进程的影响。因此，结果责任由哪一方当事人负担，完全取决于实体法的规定。

尽管德国和日本学者就民事举证责任究竟系行为责任抑或结果责任仍然存在着争议，但大陆法学理一般认为，民事举证责任发展至今，已是一个多义的概念，既包含行为责任，也包含有结果责任。英美学者认为，举证责任主要有两种含义：法定的证明责任（legal burden of proof）和提供证据的责任（burden of adducing evidence）。第一种含义是指：“负有这种特定责任的当事人，对他已主张的任何双方有争议的事实负担着危险──如果最终不能证明其主张，他将会败诉。”第二种含义是指：“在诉讼际保蚴窃谏罄砘虮缏酃痰娜魏?阶段，对争议率堤岢鲋ぞ莸脑鹑巍！盵vi]加拿大多伦多大学斯坦雷·A·斯奇夫教授进一步将第一种举证责任解释为“说服责任”，该种责任“由负有举证责任的当事人承担，除非他向法院提供证明案件事实的证据使之达到适当程度而取得相关的心证，否则该方当事人将遭致败诉的后果”；第二种举证责任可称为“证据责任（evidential burden）”，指“当事人主张系争事实并举出足够的证据，使得法官能够将系争事实交给陪审团，或在无陪审团时法官评价证据以决定是否尽了说服责任”。[vii]可见，英美法上的举证责任也主要包含了行为责任和结果责任两层意义。

在我国，最早明确提出民事举证责任的双重含义的是李浩教授，他于1986年就撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任。即“举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”[viii]此后，一些学者也相继提出了相同或相近的见解。例如，有学者认为，“举证责任既表现为十分具体的诉讼活动，又与一定的法律后果即不提供证据或提供证据不充分的法
律后果相联系。它有主观举证责任与客观举证责任两种含义。”[ix]还有学者认为，举证责任应当包含三层含义：一是指当事人对自己所主张的事实，应当提供证据；二是指当事人所提供的证据，应当能够证明其主张具有真实性；三是指当事人对证明其主张不能提供证据，或所提供的证据不能证明其主张具有真实性时，可能承受对其不利的判决。[x]

笔者同意民事举证责任的双重含义说。举证责任概念从提出至今已有二千多年了，其含义由起初的行为责任发展到现在的结果责任，经历了一个不断深化的过程。行为责任重在何人必须提出证据的问题。在职权调查主义诉讼程序，法官应自己设法收集证据，当事人双方均无提出证据的义务，而在辩论主义诉讼程序，证据的提出是当事人的义务，法官不得代当事人提出证据。所以在法院审理具体案件时必然要确定本案诉讼应由何方当事人负责提出证据。应提出证据而不提出之人，其诉讼无证据支持其主张，应受败诉判决。结果责任重点在，当事人双方虽均以尽力提出证据，但法官仍然无法判断待证事实之真相，或由于当事人双方均提不出证
据，致待证事实真伪不明的场合，法官应判决何方当事人败诉的问题。因为在职权调查主义下，也可发生事实真伪不明的情形，所以结果责任概念在职权调查主义及辩论主义之下均有存在可能。[xi]行为责任和结果责任都是举证责任概念不可或缺的组成部分，二者之间是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系。在民事诉讼中，举证责任首先直观地表现为提供证据的责任，主张法律要件事实的一方当事人提供一定的证据后，事实的存在逐渐趋于明了。对方为此须提出反证来削弱本证的证明力，反证提出后，主张某一事实的一方当事人就得提供新的证据以证明要件事实的存在。当事人提供证据并不是盲目无据的，它总是与实体法上的责任要件联系在一起，总是围绕着法律要件事实主张和举证。换言之，行为责任以结果责任为基础和前提，当事人提供证据的诉讼行为必然指向实体权益归属，因此，结果责任可以为当事人举证（即行为责任）确定方向，提供动力。我国《民事诉讼法》未明确规定结果责任，但理论上可以通过体系解释等法律解释方法来加以确认。此外，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条指出：“下列证据由人民法院调查收集……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”该规定实际上肯定了结果责任的存在。

当然，笔者承认民事举证责任具有双重含义，并不意味着行为责任和结果责任二者可以等量齐观。实际上，行为责任和结果责任在举证责任中地位并不相同，只有结果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任则依附于结果责任。在任何民事诉讼中，不管当事人是否提供证据，以及提供的证据是否充分，也不管法院是否主动调查收集证据，只要出现案件事实真伪不明的状态，法院就需要依据举证责任下裁判，将由此而生的不利法律后果判归对该事实负举证责任的一方当事人承担，故结果责任是举证责任的实质性含义。

二、民事举证责任的法律性质

㈠关于民事举证责任法律性质的理论学说

关于民事举证责任的法律性质，我国学者意见分歧很大，主要有以下几种观点：

权利说。持权利说者认为民事举证责任是当事人的一项诉讼权利。其理论依据有三：⑴当事人为维护自己的合法权益，就有必要提供证据以证明其主张，为此，应享有举证的权利。⑵在民事诉讼中，当事人对诉讼标的有处分权，这当然包含了举证的权利。⑶现行《民事诉讼法》第50条明文规定当事人“有权收集、提供证据”，这是权利说的法律依据。

义务说。持此说者认为，民事举证责任是伴随诉讼中的事实主张而生的诉讼义务。其理由是：⑴当事人有提出诉讼主张的权利，同时相应地负有举证的义务，这是权利与义务一致性的要求。⑵当事人不尽举证责任就要承担不利的诉讼后果，这属于违反举证义务所生的法律责任。⑶举证责任始终伴随着真实义务，如完全举证的义务、及时举证的义务、诚实举证的义务、不得妨碍举证的义务等。[xii]

权利责任说。该说认为，举证责任首先具有权利性质，因为向法院提供证据是从诉权中派生出来的一项权利，这一权利是当事人为维护自己的实体权利所不可或缺的，也为我国民事诉讼法所肯定。并且，当事人向法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实，要求人民法院对这些事实加以确认，就应当提出相应的证据加以证明，我国《民事诉讼法》第64条也明文规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”所以，从诉讼法律关系上说，提供证据又是提出主张者依法承担的诉讼上的责任。[xiii]

败诉风险说。该说认为，举证责任是一种特殊的法律责任，是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充分时以及案件事实客观上难以查明时引起的法律责任。[xiv]

负担说。持此说者认为，举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的一种责任。若从反面观之，则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任。[xv]

㈡对上述学说的评价

笔者认为，权利说不可取，理由是：⑴诉讼权利是诉讼利益的法律化、定型化，是为权利人的利益而设定的，如果权利人放弃权利，并不会给他带来除不能享受该权利以外的不利后果。因此，将举证责任的性质定位为当事人的诉讼权利，实与权利的本质不相符。⑵权利是与义务相对而言的，作为一种权利，应有与之相对的义务人，但负有举证责任的当事人，并没有与之相对的义务人。因此，举证责任性质的权利说无法说明与权利主体对应的义务主体。⑶当事人的处分权不能作为权利说的根据，因为民事诉讼上的处分权不是对于诉讼资料和证据资料的处分。⑷对于《民事诉讼法》第50条的规定，在解释时不能局限于语义分析，而要作体系解释，即把民事诉讼法作为一个整体来理解，并且还要联系举证责任的两层含义尤其是结果责任来理解，不能以偏概全，作片面解释。从这个角度而言，《民事诉讼法》第50条的规定不能作为举证责任权利说的根据。

笔者亦不同意义务说。原因是：⑴与权利说一样，义务说不能合理地解释与举证义务人相对应的权利人。如果当事人为举证义务人，那么谁为权利人？是法院？还是对方当事人？权利人对于举证义务人享有什么样的权利？这些问题恐非义务说所能说清楚的。⑵权利可以不行使，但义务必须履行，义务不履行的结果是承担违约、侵权或其他法律责任。如果认为举证责任是当事人的诉讼义务，当事人不履行此义务又将承担相应的举证责任，这种见解实际上是将举证责任同时解释为义务和责任，是一种同义反复，并没有真正揭示举证责任的性质究竟为何，因此义务说这种观点只看到了表象，而没有深入到举证责任的实质。⑶民事诉讼法关于举证
的规定中确实存在着若干真实义务的表述，但是这并不表示举证责任的性质是当事人的义务。真实义务的规定是就当事人的举证行为而言的，它根本不能反映结果责任的性质，而结果责任又是举证责任的实质性含义。⑷在司法论上，义务说还不能准确地说明我国民事诉讼法中当事人举证与人民法院调查收集证据的关系。如果认为举证责任的性质是当事人的义务，就无法解释法院为何要调查收集证据，为何要替当事人（多数情况下是一方当事人）履行义务，去干本来属于当事人的事。很明显，法院替当事人收集证据是与义务说格格不入的。

基于以上分析，笔者亦反对权利责任说，理由不再赘述。

㈢本文的观点

笔者赞同举证责任的“风险负担说”。为阐明我的观点，须先明确以下几个概念：⑴责任。“责任”在法学上意指某种法律后果，并且通常指因违法行为引起的某种不利的法律后果。如刑事责任、行政责任、民事责任即是。此外，“责任”还有引申义，法律上还把与违法行为毫不相干的某些法律上的后果也称为责任。如在保险合同中，将保险人因发生保险事故应向投保人支付赔偿金的后果称为“保险责任”。在买卖合同中，将标的物意外灭失引起的法律后果称为“标的物意外灭失的风险责任”。[xvi]笔者认为，举证责任中的“责任”一词是就是从引申意义上使用的。⑵风险。风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。在经济学上，所谓风险是指某种不利时间或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人
们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。“在合同法中，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。”“风险制度是合同法的核心问题之一”。[xvii]

笔者认为，“风险负担说”是将负担说与败诉风险说合而为一而成的一种学说。负担说与败诉风险说在理论上不能分开，是一个问题的两个方面：负担说强调责任的分担，败诉风险说则强调分担的内容是风险。举证责任与合同风险责任、保险责任有很大的相似性。它们都不是违反义务的结果，都与责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。举证责任中的风险负担既包括当事人不能举证的风险负担，又包括案件事实真伪不明时的风险负担，当然主要指后者。举证责任的这一性质体现了它兼跨实体法与程序法两大法域的特点。

综上所述，笔者认为，民事举证责任的性质应界定为“风险负担说”。
                                                                                                                                    注释:
            [i] 王锡三．资产阶级民事诉讼法要论 [M]．重庆：西南政法学院，1986．247．

[ii] [日]松岗义正．民事证据论[M]．东京：会文堂新记书局，1933．49—50；转引自
李浩．民事举证责任研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．15．

[iii] 王怀安．中国民事诉讼法教程[M]．北京：人民法院出版社，1992．154．

[iv] 柴发邦[M]．民事诉讼法学新编[M]．北京：法律出版社，1992．223．

[v] 李浩．民事举证责任研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．7．

[vi] 美国著名法学家塞耶（Thayer）语。李浩．民事举证责任研究[M]．北京：中国政
法大学出版社，1993．7．

[vii] Stanleg A·schiff, Evidence in the Litigation Process. Volume2.
Carswell Company Limited 1983, p.1087.

[viii] 李浩．我国民事诉讼中举证责任含义新探[J]．西北政法学院学报．1986（3）：
43—45．

[ix] 李祥琴．论民事诉讼中的举证责任[J]．法学研究．1990（4）：127．

[x] 江伟、尹啸亭．民事诉讼举证责任若干问题的思考[J]．政法论坛．1991（2）．

[xi] 参见[台]陈荣宗．举证责任分配与民事程序法[M]．台北：台湾大学法学丛书，19
84．7．

[xii] 汤维建．论民事举证责任的法律性质[J]．法学研究．1992（3）．

[xiii] 转引自李浩．民事举证责任研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．34．

[xiv] 李祥琴．论民事诉讼中的举证责任[J]．法学研究．1990（4）：66—72；李浩．
民事举证责任研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993． 38—42．

[xv] 转引自李浩．民事举证责任研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993． 35．

[xvi] 李浩．民事举证责任研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．39．

[xvii] 王轶．论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担[J]．北京科技大学学报（社会
科学版）．1999（4）：62．

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)