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诉讼上和解的比较研究
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2014-4-8 16:23
标题:
诉讼上和解的比较研究
熊跃敏 北京师范大学 教授
引 言
在我国的民事诉讼制度中,法院调解历来占有重要的地位:立法上将其定位为民事诉讼法的基本原则而使之贯穿于审判程序的始终;司法实践中,作为民事审判权的运作方式,调解结案占据着法院审结民事案件数量的半壁江山。被国外称之为“东方经验”的法院调解甚至可称为我国民事诉讼制度的表征。与此同时,该制度也处在不断的变革之中。尤其是在近年民事审判制度改革的热潮中,法院调解再一次成为人们关注的焦点。诸多学者撰文力陈法院调解的弊端,剖析根源,并提出了许多见仁见智的改革构想,其中,以普遍存在于西方各国的诉讼上和解重塑乃至取代法院调解的观点似乎颇具影响。〔1〕这说明诉讼上和解制度已受到学界的高度重视。在此背景下,考察西方国家诉讼上和解的立法与实务运作,剖析诉讼上和解中法官的作用及对当事人的程序保障,或许能对我国法院调解制度的改革提供某些有益的启示。
一、诉讼上和解的比较法考察———以法官的作用为中心
作为以合意解决纠纷的制度,诉讼上和解在许多国家的民事诉讼立法中均有体现。如果从最广泛的意义上讲,凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意,均属诉讼上和解的范畴,包括当事人之间自行协商达成和解协议从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中,当事人双方于诉讼的期日,在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。〔2〕关于诉讼上和解的性质争议颇多,不过,在德国和日本,通说认为诉讼上和解兼具私法行为与诉讼行为两个方面的性质。这种诉讼上和解具有如下特点:第一,由法官主持,法官可以劝试和解并适时提出和解方案,诉讼上和解是诉讼程序的组成部分。第二,当事人达成以终结诉讼为目的的合意,诉讼上和解是当事人行使处分权的表现。第三,和解协议经法院确认,即产生确定判决的效力。
在西方的法律传统中,司法消极主义长期占据统治地位,民事诉讼中法官满足于做一个中立的、被动的裁决者,完全受当事人处分权的制约。司法权的消极性也影响到诉讼上的和解,虽然在一些国家的民事诉讼法典中不乏法官可劝告和解的规定,但实务中法官仅仅在和解中起中介的作用———为双方当事人创造对话的机会,而不是主动进行和解劝告。不过这种状况自20世纪70年代以来逐渐发生了变化,在世界性民事诉讼改革的潮流中,各国都把促进和解作为一个重要的目标,并加强了法官在促进和解中的作用。〔3〕以下是对美国、法国、德国、日本等西方主要国家诉讼上和解的立法及实务运作的介绍,从中我们能够感悟到这种观念的变化和法官在促进和解中的作用。
(一)美国
诉被提起后,当事人之间不是通过判决而是以和解解决纠纷在美国的民事诉讼中大量存在。这一以终结诉讼为目的的和解主要有三种形式:一是双方当事人达成和解契约后,一方撤诉。这种和解不具有确定判决的效力,属单纯的契约;二是所谓“合意判决”,即当事人之间的和解得到法院确认而以判决形式做出;三是被告对原告可以申请基于自己意图的判决。原告接受被告的申请,法院依申请做出判决。由于被告的申请得到了原告的同意,因此也被视为和解。〔4〕在民事诉讼的各个阶段,比如诉被提起之日,发现程序途中、审理进行时,陪审团评议之际等等,都可能因当事人达成和解而随时结束诉讼。当然在审前程序中进行和解被认为是最恰当的时机。在美国,90%以上的民事案件在此阶段以和解解决,真正进入事实审理的不到10%。如此高的和解率并不意味着司法制度的欠缺,正是美国的司法制度本身鼓励和促进当事人以和解方式解决争议。〔5〕
但是如此高的和解率长期以来并非法官积极介入的结果,而是当事人的律师之间协商的产物,法官对促成和解并不热心。1938年美国联邦民事诉讼规则制定之时,尽管诉讼中的和解率也不低,但当时人们普遍将和解看作是成功的审前会议的副产品,而不应是第一目的。因而并未将由法官促进和解规定在其中。“从裁决的公平性考虑,强行要求和解交涉是危险的。”〔6〕总之,在包括和解在内的诉讼程序中,美国法官始终恪守着“消极仲裁人”的形象。
不过这种状况自20世纪70年代以来有所改变。为了克服发现程序的滥用等导致的诉讼延迟、费用过高等弊端,很多法官为促进诉讼和充实审理采取了积极的行动,于是“管理型法官”应运而生。作为管理者,法官比以往在更早阶段就能得到有关案件的情况。无论是在审前程序还是在事实审中,法官取得了就诉讼程序的方法、时期与当事人直接对话的权力。法官的这种管理作用也对诉讼中的和解产生影响,1983年美国修改联邦民事诉讼规则时,将促进和解作为审前会议的重要目的之一。这一修改为法官在诉讼和解中的作用予以重新定位:法官不仅要为当事人提供一种机会或对话渠道,更有可能成为调解人主动进行调解。实务中,很多法官亦赞成采取“和解志向型”的态度,并认为在审前会议中由法官主导,积极促进和解才是对付案件数量增加和诉讼延迟的最好办法。〔7〕总之,在美国,因和解而终结诉讼的案件数量之多并非始于近年,但和解不是诉讼程序的副产品,它成为通过法院积极的行动而努力追求的目标却称得上只是最近的特征。“今日的调解已稳稳地步入了司法形象和审判过程中。”〔8〕
(二)法国
诉讼中由法官试行和解在法国亦历史悠久,〔9〕不过将该制度在法典中予以确认的时间并不长。1935年法国修改民事诉讼法时,首次将法官劝试和解规定其中。在此之前,法典上认可的以合意解决纠纷的制度是劝解前置制度。该制度诞生于1790年,其后被1806年的法国民事诉讼法典所继受,以后经历过若干次修订直至1949年被废除,沿用近150年。
根据1790年的法令规定,地方法院所管辖的案件,在诉讼开始前,均须经非法律专家的治安法官等对当事人进行和解劝告。这一制度体现了以合意解决纠纷为善的理念。从劝解的时期来看,立法者具有很强的回避诉讼的意图;从劝解主体来看,强调由与当事人更接近的治安法官主导劝解程序,实质上充满了对复杂的诉讼程序和法律家阶层的否定态度,也内含对作为纠纷解决标准的法的怀疑。但是被立法者寄予很大厚望的劝解前置程序并没有发挥应有的功能,当事人往往寻找法律的漏洞逃避该程序的适用。该程序欠缺有效性的根本原因在于劝解法官不享有审判权,对当事人没有施以必要压力的权威。作为对该程序的突破,实务中,一些法官尝试诉讼中的劝试和解并颇受好评。实务中的做法最终被立法采纳。与劝解前置程序相比,通常认为只有在案件进入审理程序后,当事人才能对自己所享有的权利有更准确的把握,也才能得到满意的和解方案。总之,对于诉讼程序中的劝试和解,无论是理论界还是实务界都给予极高的评价,认为其具有划时代的意义,标志着当事人主义色彩极强的法国民事诉讼向职权主义迈出了一步。
1935年以后,法国民事诉讼法典又历经几次重大修改,现行民事诉讼法典是根据1975年12月5日颁布的法令制定的。〔10〕新民事诉讼法典非常重视法官在诉讼程序中的劝试和解:首先,在总则中规定对当事人劝试和解属法官的职责(第21条);其次,在通则中规定当事人在诉讼程序中的任何时候均可自行和解或在法官主导下和解(第127条),法官在认为有利的时间与地点均得试行和解(第128条);再次,在有关程序的特别规定中也有相当多的劝试和解的内容。
与立法中的重视相对,实务中法官对劝试和解并不积极,劝解的任务对法官来说不过是附随性的。劝试和解中法官的作用并非探求合意,仅仅是对合意的确认而已。“法官在尝试当事人进行和解时,主要是采取向当事人表示自己预见的裁判结论,以便当事人接受协议。但法官基本上不花费时间对当事人进行说服工作。”〔11〕这种和解劝试中法官的消极姿态与法国民事诉讼的构造有关:诉讼程序截然分成由不同法官主持的审前程序和口头辩论两大阶段。在这种程序构造下,让并不做出判决的准备程序法官进行富有成效的和解劝试是相当困难的。而在心证形成的口头辩论阶段,由于法国传统上以书证为中心,导致鉴定人的报告在事实认定中占有很大的比重。与受诉法院相比,反倒是鉴定人的劝试和解成功率更高。近年来,由受诉法院委托法官以外的第三人对诉讼案件进行调解的实务不断增加,立法对此也予以确认。
总之,与法国新民事诉讼法典的规定相反,法国民事诉讼构造包含了阻碍法官成为劝试和解的强有力主体的因素。而另一方面,由法官以外的第三人担任劝解主体所导致的劝解主体的分散化势头在近年又进一步加强了。
(三)德国
在诉讼中劝告和解是德国法官的重要职责。立法规定:“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解。为此目的,得命令当事人到庭,或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。”〔12〕实务中法官对劝试和解极其热心,“许多法官等实务家偏重于追求成立和解的想法,认为应期待诉讼制度能追求达成和解为最善策,其次才是以判决解决。”〔13〕据统计,在德国地方法院,和解与判决的比例为1/3,而州法院则高达1/2。〔14〕
在德国,法官劝试和解可依职权进行,通常会选择以下阶段作为劝试和解的时机:首先是准备性的口头辩论。该阶段属于审前程序,由于诉讼刚刚开始,法官对争议状况往往并不了解,主要依靠当事人自行和解,法官仅仅起中介的作用。其次是主辩论期日的证据调查开始前。在该期日,法官要对事实关系和争点进行说明,并听取当事人的陈述,之后就争点表明见解。在此基础上,法官将尽力在当事人之间劝告和解。再次是证据调查结束后。根据法律规定,在此阶段法官应与双方当事人就事实认定与法律的适用进行讨论。在讨论中,法官基于证据调查结果开示心证并进行和解劝告。和解成立,诉讼终结;和解不成,就指定宣告判决期日。值得注意的是,德国没有专门以劝试和解为目的的所谓“和解期日”,劝试和解均在审理程序中进行,当属“调审合一”模式。德国的法官进行和解劝告时,通常会向当事人提供和解方案并说明其根据。和解方案要求体现该阶段法官对争议案件的判断,并考虑做出判决时的结论,提供最接近判决结果的方案。当然,当事人综合考量各种因素,有权对法官提示的和解方案予以变更。但就法官的方案本身而言,必须反映法官对案件的判断。实务中,由于法官与当事人之间已就事实与法律问题进行了坦率的讨论,当事人对法官提示的和解方案理由有充分的了解,使当事人能够在短时间内就和解方案的接受与否做出决断。
与提示和解方案相并行,在德国,劝告和解几乎全部是以法官的心证开示为基础。所谓心证开示,是指法官在诉讼进行中就案件事实的确认程度与法律见解向双方当事人所作的解释与说明。〔15〕心证开示是法官行使诉讼指挥权的方式之一,从诉被提起到判决形成前,法院的心证开示贯穿于审理程序的始终。在诉讼和解中心证开示尤为重要,甚至被视为劝告和解的当然前提。因为只有通过心证开示,当事人在掌握了较全面的信息后,才能就是否和解自由地做出判断。在德国,法官的和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的,这可以看作是对诉讼上和解予以程序保障的表征。其根据源于德国宪法赋予当事人的听审请求权———在诉讼中获知相关信息的权利———的保障。在德国,法官与一方当事人或其代理律师在庭外商谈以促成和解的做法被认为欠缺法的基础而遭禁止。
总之,德国的法官在诉讼上和解中扮演着相当重要的角色,对促进和解抱有积极的态度,鼓励和建议当事人和解。当事人也乐于接受法官的劝告。“事实上,当事人起诉时往往等待法院利用其影响,促成当事人达成双方律师未能做到的和解。”〔16〕从法院在诉讼上和解的作用上看,德国的诉讼上和解可谓是“法官主导型”。
(四)日本
在诉讼中以合意解决纠纷也是日本民事诉讼法中的重要制度。新民事诉讼法第89条规定:“法院不管诉讼进行到任何程度,都可以尝试和解或者使受命法官或受托法官尝试和解。”〔17〕不过,对法院在诉讼和解中的作用历来存在两种对立的观点。传统的和解观认为,当事人既然从数种纷争解决方式中选择诉讼之手段,法院原则上应以判决回应,和解系轻率的处理。实务中亦对和解采消极的评价,法官之间戒称“和解法官”。〔18〕与此相反,立足于纠纷的妥当、迅速解决,积极的和解观主张法院在诉讼和解中应发挥更大的作用。如今,这种积极的和解观已成为时代的主流。“实际上,当事人并不致力于和解,法院为了实现和解积极地进行着周旋工作。”〔19〕实务中,对积极介入和解的法官也给予了较高的评价,通过和解来处理大量案件的法官被奉为“出色的法官”。〔20〕
从法律规定上看,法官对劝试和解的时机享有裁量权,无论诉讼进行到何种程序,只要有和解的可能,法院均可进行和解劝告。学理上认为和解劝试之前必须要整理当事人的主张及证据,把握案件的概要和争点。在当事人之间存在争执的事件中,和解劝试的时期,最早也要到争点及证据的整理进行到相当程度的阶段。〔21〕不过实务界似乎更倾向于在诉讼的早期就积极进行和解劝告,实务中曾广为盛行的“辩论兼和解”即是其典型的场景。〔22〕但由于缺乏程序保障,遭到部分学者和律师的反对。日本新民事诉讼法中并没有采纳这一制度。〔23〕
与德国劝告和解采当事人对席方式不同,日本法官劝告和解常常采取在和解室通过交替传唤当事人进行商量的所谓交替面谈方式。交替面谈方式的好处是当事人容易将事件的实情、自己的不满、希望等直率地向法官道出,易于法院促成和解。实际上,由法官独占有关信息从而进行强有力的劝说是交替面谈方式的显著特征。〔24〕但这种方式历来就遭到很强烈的批判,它的主要问题在于极易产生合意的诱导,剥夺了当事人在诉讼中了解有关自己信息的权利。近年来,在劝试和解中重视对席价值的理论与实务正获得广泛支持。在日本的诉讼实务中,法官在劝告和解之际亦常常要提供和解方案。与德国相似,法官提示和解方案时要求体现法官对案件的判断,“通过法院介入,劝告当事人和解时,法院应努力使接近实体真实的和解成立”。〔25〕为此,法官开示心证就成为劝试和解的前提。“虽然和解的本质是当事人的合意,但不经过心证开示,就接受法院的劝说,即使合意成立,其合意也不得不认为欠缺法的基础。”〔26〕当然,实务中,以怎样的方式在多大程度上开示心证还存在着争议,但就总的趋势而言,对心证开示持积极的态度正被越来越多的法官所接受。
此外,从1998年1月1日起开始实施的日本新民事诉讼法总结了家事审判和民事调停的经验,增加了两种新的和解方法,即和解方案的书面受诺制度与仲裁性和解。前者适用于当事人居住地远离法院而且出庭有困难时,当事人可事先向法院提交同意和解方案的书面材料。对方当事人出庭时如果也同意和解方案,则当事人之间的和解视为成立。后者是指当事人双方共同提出和解申请时,可由法院拟定和解事项。该和解事项一旦告知双方当事人,视为诉讼上和解成立。这两种方式扩大了诉讼上和解的范围,和解方式也更趋灵活。
综观上述国家诉讼上和解的立法与实务运作不难得出结论:诉讼上和解尽管最终以体现双方当事人合意的形式终结诉讼,但作为诉讼程序的一环,诉讼上和解中“合意的形成是以与诉讼若即若离的形式在同一法官(即做出判决的法官)的参与下进行为特征”。〔27〕从立法上看,各国都把促进和解作为法官在诉讼中的义务。实务中,法官也以积极的姿态介入和解,努力促成当事人之间合意的达成。要全面发挥诉讼上和解的功能,法官的作用是不可或缺的。法官在诉讼上和解中的作用主要体现在以下几个方面:首先,要为当事人提供沟通的契机。因要求和解会被认为示弱,当事人往往不愿意主动先提出来。如果没有第三者的介入,和解很难达成。而在诉讼这样一个特定的时空内,由中立而公正的法官介入当事人之间的和解,为当事人提供对话的机会和渠道,容易使当事人达成诉前没能实现的和解。其次,正确、公正地开示有关预测判决的信息。诉讼上和解实质上是在“预测判决的影子”〔28〕下进行的交涉,和解达成与否及其质量直接受有关预测判决的信息所左右。因此,正确、公正地开示相关信息,是法官在诉讼上和解中最为重要的作用。实际上,也正是依赖于审理案件的法官提供有关预测判决的信息,才使当事人更容易接受法官的劝告而达成和解。再次,提示和解方案,为当事人做出决定提供权威性意见。在诉讼上和解中,法官根据审理中对争议事实的把握和法律适用的见解,向当事人提示和解方案,在此基础上进行适当的说服。最后,确认和解的成果。诉讼上和解的目的在于解决民事权利义务争议,终结诉讼。合意达成后,需要由法官对合意加以确认,从而产生诉讼法上的效力。
当然,由于各国诉讼传统、诉讼结构的不同,法官介入诉讼上和解的程度亦存在差异。但不可否认的是,法官在诉讼程序中努力促成和解,已经成为当代司法普遍认同的理念和行为,今后亦将倍受重视。
二、诉讼上和解的兴起———根源的探析
如前所述,作为以当事人合意解决纠纷的制度,诉讼上和解在许多国家的民事诉讼法均有所规定,但对法官促进和解的热衷却只是近几十年的特征。这种观念的转变是西方国家适应社会发展,完善民事诉讼制度的明智的选择。
(一)对“判决中心型”审判制度的理性反思
西方近现代民事诉讼制度的本质特征之一是它的形式主义与理性主义。民事诉讼机制被设计为一种极其缜密的,必须由职业法律家参与运作的,严格依据实体规范和适用严格的程序做出非黑即白的判决的过程。这种“判决中心型”〔29〕的诉讼程序结构为整个社会、政治体系的正统性得以顺利地进行再生产等方面提供了微观的基础,也巩固了判决在纠纷解决机制中的核心地位。但这种程序构造自身亦呈现出某些缺陷:
首先,从判决所依据的法律规范来看,在现行司法制度构架下,判决采取运用一般的法律规范来解决个别纷争的形式。而具体的法律适用是通过“要件?效果”式得到正当化,即只有符合法律规定的要件事实被认定,才能认可规定的法律效果。但实体法规范的不确定程度相当高,诉讼中这种“要件?效果”形式并不能使判决内容充分正当化,从而动摇了诉讼的合理性与判决正当化的前提条件。尤其是在纷争高度复杂的现今,适用既存的法律规范不能妥当解决的诉讼日渐增多。而试图通过预先制定规则,准确地规制未来的纷争实际上又变得异常困难。由此,在诉讼中,特别是在现代型诉讼中,作为判决正当化前提的实体法规范自身的正当性受到怀疑。
其次,从判决所要解决的纠纷对象层面来看,民事诉讼是以特定的当事人之间有关具体的权利义务关系纷争的事后个别解决为目标,而并非着眼于纷争的全体。即使是纷繁复杂的纷争也要做出一刀两断的判决,以保障权利的强制性实现。但是,现实的纠纷往往并不仅仅体现在法律上的权利义务的对立,经济上的、道德上的乃至心理上的等等很多因素也掺杂其中,即便通过判决就法律上的争点做出裁断,纷争自身未必由此就能得到全面解决,相反在某些情况下更容易激化。诉讼对象既然被诉讼结构所限定,为缓和乃至克服这一界限扩大诉讼对象的努力,常常会因动摇了现行判决结构的基础而很难付诸实施。
最后,从判决所适用的程序层面来看,“判决中心型”模式以当事人主义为原则,在公开主义、口头主义、直接主义等专门技术性、形式性的诉讼原则支配下,以当事人的主张、举证活动为中心而展开。这种专门性、技术性的程序活动,是以当事人力量对等为前提。对于当事人之间力量不均衡的诉讼,在法官严守中立的情况下容易导致实质的不平等。而且,基于所谓“要件?效果”与事实认定和法律适用相连结而产生的要件事实论的裁判实务,更进一步增强了这种专门性、技术性和形式性。诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近感,并往往使当事者不能真正地参加到程序中来。〔30〕
这种诉讼制度自身的局限性在社会高速发展的今天日渐彰显。被西方社会称之为三大诉讼痼疾的案件数量的激增、诉讼费用的高涨与诉讼程序的延迟既是这种“判决中心型”诉讼制度的产物,同时,也扩大了它的缺陷。为解决上述弊端,ＡＤＲ(ＡｌｔｅｒｎａｔｉｖｅＤｉｓ ｐｕｔｅＲｅｓｏｌｕｔｉｏｎ,直译为“代替审判的纠纷解决方式”,是诉讼外纠纷解决方式的总称)等非诉讼纠纷解决方式近年来受到西方各国的普遍关注。与诉讼中的判决相比,ＡＤＲ具有促进纠纷双方的交流,易于使纠纷得到妥当、迅速解决的优点,也存在权利保障和程序公正方面的欠缺。〔31〕而由法官参与的诉讼上的和解,被期待能够纠正判决程序与ＡＤＲ的不足,同时又能实现双方的优势。
(二)对诉讼上和解功能的重新认识
在现实的诉讼中,诉讼上和解也具有与判决相类似的功能,主要表现在纠纷解决功能与法律创制功能。〔32〕就纠纷解决功能而言,诉讼上和解被记载在法庭审理的笔录中,或经由法院作成合意判决,就产生与确定判决相同的效力,即终结诉讼,对具有给付义务的和解产生执行力。就法律创制功能而言,在缺乏法律依据的诉讼案件中,通过当事人的合意也能解决纠纷,调整当事人之间的利害关系。“在法律没有充分确立的领域,依靠通过和解解决的累积,成为创造新法和权利的契机。”〔33〕除了与判决的功能相似,诉讼上和解还具有判决无法比拟的优势。如使纠纷得到早期解决,降低当事人的诉讼费用;与判决相比解决的内容更富于弹性,能够使纠纷得到具体、妥当、根本的解决;有助于当事人之间感情的融合和关系的修复;和解容易履行;能够减轻法院的负担等。
(三)对“议论?交涉型”审判模式的向往
与降低诉讼费用,提高诉讼效率并使纠纷得到妥当解决这些外部的作用相比,西方各国对诉讼上和解的青睐似乎更关注于藉此改变诉讼构造自身的僵硬,使诉讼程序更加灵活,易于进行理性交涉。作为解决私权纷争的最后的手段,民事诉讼是法院与两当事人三方之间围绕行使公权力的垂直关系与自主相互作用的水平关系而交错展开。民事诉讼不仅仅是以法院的判决为中心,也包含了当事人之间的相互作用。在这里,强制性的规制、裁定固然必不可少,但从当事人的视角看,亦应是议论、交涉的殿堂,而诉讼上的和解无疑会成为这一议论、交涉的最佳结果。在美国,现在判决程序与和解交涉的区别越来越模糊,甚至可以说民事诉讼已经变成“诉讼的交涉”。在日本,判决与和解被视作处理纠纷的“两轮”。以私法自治的原则为依据,更有人提出和解才是正道,判决仅是补充的主张。〔34〕
三、诉讼上和解的程序保障———对法官的规制
诉讼中为促进和解的顺利达成,法官的积极介入成为必不可少的条件。但是不应忽视的是,诉讼上和解中法官的积极介入似一把“双刃剑”:既有利于和解的达成,又容易带来强制的契机,这是由法官既是做出判决的主体又是劝试和解的主体这一制度性安排所导致的结果。与诉讼外的调解等ＡＤＲ中的调解人完全不同,由审理案件的法官劝试和解,对当事人会产生一种特殊的压力:当事人常常担心一旦拒绝法院的和解方案,法院会做出对自己不利的判决,从而使法官具有很强的说服力。而这种特殊的压力往往会变成强制的契机。“使诉讼上和解正当化的合意的形成,不可能从强制判决和法官的权威中完全自由。勿宁说合意代替强制,从某一个侧面甚至不能无视强制促进合意。”〔35〕应当说,在由法官介入的诉讼上和解中,强制的契机发挥作用,是作为制度的前提而被规定的。
既然诉讼中劝试和解的主体由审理案件的法官担任这一制度性安排产生了强制和解的契机,就需要对法官在诉讼上和解中的裁量权设定必要的限度,为法官的劝试和解予以程序规制。这种程序性规制也是为当事人在诉讼和解中提供程序保障,从而避免使合意沦为恣意,自愿沦为强制。综观上述国家对法官在诉讼上和解中的程序规制,主要表现在以下几个方面:
(一)受实体法拘束的和解方案
从德、日诉讼上和解的实务运作上看,法官进行和解劝试,提示和解方案,基本上是以预测的判决为基础,也即受实体法的拘束。关于法官在诉讼上和解中受实体法拘束的理论依据,德国学者沃尔夫(Ｗｏｌｆ)曾进行过详细的阐明:首先,法官与调停人不同,劝试和解亦是在国家的审判程序中行使职权;其次,法官中立的表现就是要在审判程序中正确适用制定法。法官即使在劝告和解时,也必须将和解提案与法律状态相一致;再次,市民对国家的司法行为请求权支配包括诉讼上和解的全部诉讼程序,司法行为请求权要求法官依法提示和解方案。〔36〕日本学者亦认为,虽然最终纠纷的解决体现的是当事人的合意,但诉讼上和解毕竟是在诉讼制度架构内的纠纷解决制度。受法拘束乃是司法的本质,法官提出的和解方案也不应有例外。同时,它也是劝试和解中法官中立性和对当事人平等保护的要求。当然,在诉讼和解中法官对和解方案的自由裁量也是不可或缺的,但即使是自由裁量,也要“遵循公序良俗和诚信原则”。〔37〕
(二)当事人对席的和解劝试
如前所述,在诉讼上和解中法官的重要作用就是信息的收集以及对案件事实认定与法律适用等相关信息的开示,这些信息对当事人的和解意义重大。法官能否公正、公平地收集信息与开示心证,是当事人形成自由合意的关键。在西方各国诉讼上的和解中,法官对信息的收集与心证的开示主要采当事人对席方式。在对席方式下,法官向当事人平等地开示有关案件事实的信息,并与当事人之间交换意见,就纷争的全体与主要争点形成共同的认识,当事人在获得充分信息的基础上,能自主地进行利害调整和纷争解决的交涉。在日本,交替面谈的传统劝试和解方式已经遭到学界的激烈反对,实务也在改变这一做法。现在,除当事人之间感情激烈对立,即使是通过法院的诉讼引导,双方当事人也很难进行冷静交涉的案件外,法官劝试和解通常在当事人对席时进行。〔38〕仅就和解技术的角度而言,也许“背对背”的交替面谈方式更为灵活,但也容易造成法官独占信息,诱导当事人和解,有损法官的中立与公正。当然,如果以对席方式劝试和解存在困难时,有关要件事实以外的间接事实、背景事实,以及当事人所希望的和解方案等允许通过适当的“背对背”方式除去直接交流的障碍。但有关认定事实与法律见解等判决内容的心证开示,应采对席方式,以确保当事人对重要信息的平等占有。
(三)事实心证的避免
从法官介入当事人和解的时机上看,为了使和解尽早达成,法官往往在证据调查前甚至审前阶段就进行和解劝试。对和解的过早介入容易使法官产生事实上的心证。在和解不成而必须做出判决时,不是依据证据调查所获得的心证事实上成为判决的依据有违程序法原则。为防止法官因过早介入和解而可能形成事实心证的危险,上述国家均设置了程序上的规制措施。美国与法国采取将审前程序法官与开庭审理法官相分离的做法,从而使审前有可能形成的事实心证,对开庭审理没有影响。德国与日本没有专设审前程序法官,为避免因劝试和解而可能产生事实心证,均规定不得将和解中的陈述作为判决中认定事实的根据。美国联邦民事诉讼规则也有和解过程中的行为及陈述不具有证据能力的规定。
(四)强制和解的事后救济
诉讼上的和解因当事人的合意而使其正当化,但由法官劝试和解时,法官违反法定程序劝试和解并不能因合意而正当化。如何对因法官强制而导致的和解进行法律上的救济,也是程序规制的重要内容。关于强制和解的表现,在德国,根据学说的研究与判例的累积,下列几种情况被认为是强制和解的典型:一是法官成为当事人的“助言人”;二是法官提示和解方案,进行和解劝告时没有给予当事人陈述的机会;三是法官不向当事人开示心证,使当事人对诉讼结果产生不安迫使其和解等。此外,法官为促成和解,采取与当事人单方接触及单独传唤证人作参考人等方式也因程序违法而遭禁止,因为,“在法治国家中不能允许法官的诉讼行为违背审判程序的基本原则。”〔39〕在日本,诉讼上和解在其成立程序上,如果存在申请再审的事由,可以提起再审之诉请求撤销。如果存在欺诈、强迫等事由时,依据判例,当事人可主张和解无效并要求续行辩论,也可以提起无效确认之诉与异议之诉。日本律师联合会还建议对强制和解的法官,当事人有权申请其回避。近年来,日本理论界对诉讼上和解的研究,也从过去的要件、性质、效果等以当事人行为为中心转变为对法院在和解程序中的规制及对当事人的程序保障。〔40〕一些学者还建议由律师联合会和最高法院联合制定劝试和解的规则,以规范法官的行为。〔41〕
四、我国法院调解的改革———调解法制化的思考
如果从形式与功能上看,西方国家的诉讼上和解与我国的法院调解并无不同:无论是法院调解,还是诉讼上和解,本质上都是通过当事人合意解决纠纷;和解与调解均发生在诉讼过程中,法官在调解或促进和解中均发挥着重要的作用;和解或调解成立后与确定判决效力相同。这些共同之处表明他们在民事诉讼中发挥着基本相同的功能。因此,台湾地区学者杨建华认为不论用“调解”或“和解”之名词,实质意义相同。〔42〕我国亦有学者指出:如果法官在诉讼中主持和解,对当事人进行劝告,认定和解方案,法官实际上充当了调解人的角色,这种诉讼上和解实质上当属法院调解的范畴。〔43〕
形式和功能上相似的制度,在运行效果上却产生了相当的差异。长期以来,尽管我国民事诉讼法重视和强调调解的自愿原则,但法院调解中违背当事人意愿的强制调解现象依然存在。造成强制调解的根源何在?如何杜绝强制调解的产生,使法院调解真正担负起体现双方当事人自由合意的纠纷解决机制的功能,学者们对此进行了深入的探讨,并提出了许多极有见地的改革方案。其中颇有代表性的观点就是以诉讼上和解取代法院调解,“以合意解决争讼的本质是当事人在诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。”〔44〕但是,从前述西方国家诉讼上和解的实务运作上看,诉讼上和解也离不开法官的调解活动。实际上,“诉讼上和解经常是通过法官积极的调解活动才达到的当事人的合意”〔45〕也会产生“强制和解”的契机,以此为基点来评价“取代论”,恐怕并无太多实际意义。
那么,究竟是何种因素导致在功能和形式上相似的制度在运行效果上产生如此大的差异呢?当然原因是多方面的,如果从制度设计的角度观察,至少以下两个因素不容忽视。
(一)从程序构造上看,二者在程序中的定位不同
在西方国家,民事诉讼程序是围绕形成正当的判决而构建的,虽然通过和解而终结诉讼的比例也相当高,但诉讼上和解“并不具有决定整个民事审判程序品格的意义”,〔46〕通过正当的程序获得公正和可信赖的判决才是诉讼所要追求的最终目标。尽管这一程序构造本身存在着一定的缺陷,但并不能动摇其在解决纠纷机制中的地位,而诉讼上和解不过是弥补程序构造不足的补充而已。因此,虽然在诉讼上和解中法官颇为主动,但也仅限于为双方开示有关信息,提示和解方案,适当进行劝说。而是否达成合意,则完全尊重当事人的意愿。在我国,法院调解承载着异常厚重的司法功能,调解不仅作为诉讼中重要的结案方式,还要担负起宣传法律、教育民众的责任,当事人的同意构成了审判正当化的前提。在程序构造上形成了颇具特色的“调解型”审判模式。这种模式的主要特征是以调解结案为诉讼目标,以法官的职权调查及调解活动为中心来展开审判程序。由此决定在具体制度的设计上,不强调程序的严密性,不关注当事人参与程序的主体性,当事人的诉讼权利无法对审判权形成制约,审判人员的主观随意性强。为追求调解结案,不惜动用一切资源来接受调解方案。“合意的贫困化”使当事人对法院调解乃至诉讼程序缺乏信心。
(二)从制度的具体设计上看,二者对当事人程序保障的力度不同
无论是诉讼上和解还是法院调解,本质都在于当事人双方的自由合意,和解或调解的启动与协议的达成均取决于双方当事人的合意。而“合意的二重获得”需要具备两个条件:第一,合意的表示是在得到充分信息的基础上做出的;第二,当事人之间以及当事人与第三者之间进行了真正的对话。〔47〕而信息的掌握与真正的对话离不开程序的保障。尤其是在诉讼中由享有审判权的法官介入当事人的和解,为防止合意被强大的审判权所压制,这种程序的保障就变得尤为重要。程序保障的重点即为法官在和解活动中设定必要的限度:尽管在诉讼和解中需要法官发挥作用,但并不意味着法官为了使当事人达成合意可以任意而为,更不能借当事人的合意而使法官的强制行为正当化。西方各国通过对法官劝试和解的程序性规制,缓解了诉讼中由审理案件的法官劝试和解这一制度性安排而产生的强制的契机,从而达到了在维持当事人合意这一传统的和解正当化的根据的同时,对其缺陷通过程序予以弥补的效果。审前程序法官与事实审理法官相分离,以对席的方式进行调解,和解方案受到实体法拘束,对无效和解的事后救济等,都是对法官劝试和解予以程序规制的表征,以保障法官在劝试和解中的中立、独立与公正,确保当事人的自由合意。当然,对法官劝试和解的程序规制,并不意味着要剥夺法官的自由裁量权,而是为了在法的构架内确保、促进法官正当地裁量。“如果法官的裁量不能正当地行使,不仅会使和解成为“二流的正义”,也会降低全部诉讼程序的公正性与结果的品质。”〔48〕因此,对法官劝试和解的程序规制,也是程序公正的必然要求。
反观我国,尽管立法上对法院调解设置了自愿合法,事实清楚、是非分明的原则,这些原则对于限制法官在调解中的自由裁量起到了一定的作用。但法院调解原则过于空洞,没有在程序上通过具体规范将这些原则逐一落实。而且这些原则大都是对调解结果的制约,应属法院调解的“实体性规范”。至于法院调解的程序性规范则付之阙如,仅有的有关调解程序的法律条文也仅是从调解技术的角度对于保障调解协议的达成而设计的,并没有内含对法院调解进行程序性规制的理念。不仅立法如此,理论界较普遍的观点亦认为调解具有非程序化的特征,调解方式灵活多样,程序可自由组合,不拘泥于程序法的规定。而实务上,法院调解更倾向采取背对背做工作,由法官独占相关信息,以管理者的姿态进行调解的方式。“中国的调解中虽然也可以看到完善程序的努力,但反程序的色彩依然十分浓厚。即使是司法机关主持的调解,对程序法也采取非正式的态度,对于程序是否合法、如何进行以及行为要件等等,都缺乏明确的规定。”〔49〕从技术角度而言,调解程序的灵活性或许有助于当事人合意的形成,但同时也极易造成法官的调解行为失范。对强制调解仅仅强调道德上的自律而不是源于程序的约束,强制调解也就在所难免。
作为功能与形式相似的合意解决纠纷制度,西方诉讼上和解的立法及实务运作为我国法院调解的改革提供了可资借鉴之处。笔者主张我国法院调解制度改革,应在充分肯定法院调解的价值前提下对法院调解在诉讼中予以重新定位,并通过设立程序性规范为法院调解活动设定必要的限度,使法院调解成为在法官主持下的双方当事人的对话与交涉过程,以期公正、妥当地解决纠纷。具体而言,首先要对法院调解制度予以肯定,并充分认识法院调解制度在纠纷解决机制中的作用。其次,要将法院调解改革置于整个民事审判制度改革的宏观背景下进行,为调解准确定位。民事诉讼程序应围绕形成正当的判决而设计,不论调解结案率有多高,其在民事诉讼中也仅具有辅助性的地位。同时,进一步调整诉权与审判权的关系,使诉权能够对审判权形成制约,使当事人能够基于实体利益和程序利益选择以调解还是以判决解决纠纷。再次,完善法院调解的程序性规范,以限制法官在调解中的自由裁量权,包括调解的时机,调解方案的实体法拘束、心证开示的方法,对无效调解的救济等,将调解纳入法制化的轨道。当然,对法院调解的程序法规制某种程度上会以牺牲调解的灵活性为代价。但为了纯化合意,牺牲调解的部分灵活性而使其走向程序化、制度化当是必然的选择。
注释:
〔1〕参见章武生、吴泽勇:“论我国法院调解制度的改革”,载《诉讼法论丛》第5卷,法律出版社2000年版;李浩:“关于建立诉讼上和解制度的探讨”,载《清华法律评论》第2辑,清华大学出版社1999年版;张晋红:“法院调解的立法价值探究”,载《法学研究》1998年第5期。
〔2〕参见青山善充、伊藤真:《民事诉讼法的争点》,有斐阁1998年版,第260页。
〔3〕参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第146页。
（4〕参见金祥洙:《日美比较民事诉讼法》,商事法务研究会1995年版,第194页。
〔5〕比如强制性的证据开示程序,由于促成双方当事人进行全面的信息交流,能够使当事人对案件的可能结果形成一个更准确、范围更小的估计。参见前引范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,第297页。
（6〕柴田纯子:“美国民事诉讼上和解中法官的作用”,载《早稻田大学大学院研究论集》第70号。
〔7〕参见前引金祥洙:《日美比较民事诉讼法》,第194页。
〔8〕参见马克?加伦特:《美国民事诉讼中法官调解的出现》,转引自前引范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,第147页。
〔9〕从10世纪到12世纪前后,在法国,多数诉讼均以当事人之间达成和解而告终,不过这些活动当时并无法律根据。12世纪以后到15世纪,在各地的城市法中由法官劝试和解的规定散见其中,法官也被赋予劝试和解的权限。然而到了16世纪以后,由法官劝试和解的制度突然消失了,直到1935年,这一制度在修改后的民事诉讼法典中才得以确立。有关法国诉讼上和解的介绍,参见江藤价泰:《法国民事诉讼法研究》,日本评论社1988年版;恒内秀介:《法官劝试和解的法的规制》(二),《法学协会杂志》第118卷2号。木川统一郎:《民事诉讼法改正问题》,成文堂1992年版;日本律师协会德国民事诉讼视察团编:《德国民事诉讼的实态》,成文堂1995年版。
〔10〕《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第3页。
（11〕张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第153页。
〔12〕沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册),中信出版社1991年版,第166页。
〔13〕参见民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨》(四),台北三民书局1993年版,第500页。
〔14〕关于德国诉讼上和解的介绍,参见吉野正三郎:《西德民事诉讼法的现在》,成文堂1990年版;木川统一郎:《民事诉讼法改正问题》,成文堂1992年版;日本律师协会德国民事诉讼视察团编:《德国民事诉讼的实态》,成文堂1995年版。
〔15〕松浦正弘:《心证的开示》,载前引《德国民事诉讼的实态》,第167页。
〔16〕参见前引沈达明:《比较民事诉讼法初论》(上册),第183页。
〔17〕《日本民事诉讼法》,白绿铉译,中国法制出版社2000年版。
〔18〕参见注13引《民事诉讼法之研讨》(四),第470页。
〔19〕中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2000年版,第249页。
〔20〕杉井严一:“和解”,载注14引《德国民事诉讼的实态》,第167页。
〔21〕伊藤真:《民事诉讼法》,有斐阁2000年版,第403页。
〔22〕辩论兼和解是80年代中期日本实务部门创设的一种审理方式。惯常的做法是法官和当事人双方围绕椭圆形桌子以非公开的方式交换书证,整理争点,并由法官积极劝试和解,由此实现以争点为中心的充实审理。
〔23〕竹下守夫等编:《研究会?新民事诉讼法》,有斐阁1999年版,第214页。
〔24〕坦内秀介:“法官劝试和解的法的规制”(一),《法学协会杂志》第117卷第6号。
〔25〕参见前引坦内秀介:“法官劝试和解的法的规制”(一)。
〔26〕参见前引伊藤真:《民事诉讼法》,第403页。
〔27〕田中成明:《现代社会与裁判》,弘文堂1996年版,第143页。
〔28〕参见前引田中成明:《现代社会与裁判》,第143页。
〔29〕有关方面的论述,参见王亚新:“论民事、经济审判方式的改革”,载《中国社会科学》1994年第1期。
〔30〕参见前引田中成明:《现代社会与裁判》,第119-123页。
〔31〕井上治典等:《民事救济程序法》,法律文化社1999年版,第109页。
〔32〕参见石川明:《民事诉讼法的诸问题》,一粒出版社1988年版,第405页。
〔33〕参见前引坦内秀介:“法官劝试和解的法的规制”(一)。
〔34〕参见前引田中成明:《现代社会与裁判》,第142页。
〔35〕参见前引田中成明:《现代社会与裁判》,第34页。
〔36〕参见前引木川统一郎:《民事诉讼法改正问题》,第135页。
〔37〕参见前引石川明:《民事诉讼法的诸问题》,第56页。
〔38〕参见前引伊藤真:《民事诉讼法》,第404页。
〔39〕参见前引木川统一郎:《民事诉讼法改正问题》,第145页。
〔40〕川岛一郎:“2000年民事诉讼法回顾”,《法律时报》2001年第1期。
〔41〕参见前引杉井严一:“和解”,载《德国民事诉讼的实态》,第243页。
〔42〕杨建华:《大陆民事诉讼法比较与评析》,台北,三民书局1991年版,第83页。
〔43〕章武生、张其山:“论我国法院调解制度的改革”,载江平、陈桂明主编:《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998年版。
〔44〕参见江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第449页。
〔45〕参见前引坦内秀介:“法官劝试和解的法的规制”(一)。
〔46〕章武生等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社2000年版,第335页。
〔47〕参见棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第116页。
〔48〕参见前引田中成明:《现代社会与裁判》,第136页。
〔49〕季卫东:“调解制度的法律发展机制”,载强世功主编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年版,第33页。
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