法艺花园

标题: 修订我国民事诉讼法的基本思路[下] [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:21
标题: 修订我国民事诉讼法的基本思路[下]
傅郁林北京大学法学院教授
　2．案件分流与程序类型化：金钱诉讼、家事诉讼、公益诉讼　
　　（1）独任制与简易程序分离，基层法院原则上实行独任制。　
　　1991年民事诉讼法颁布后，虽然立法明确表明了以普通程序为原则，以简易程序为例外的倾向，但司法实践适用独任制的比率已大大超出了立法者的预期，简易程序成为最主要的审判程序。目前我国简易程序的适用率约占全部一审案件的80%，占基层法院案件的90%以上。在绝大部分基层法院，案件受理后一律先按简易程序审理。当简易程序的审理期限3个月即将届满而案件尚不能审结时，经承办人向院长申请转入普通程序。但此时适用普通程序实际上也只是为了规避立法关于简易程序不得延长审理期限的规定，合议制有名无实。简易程序适用扩大化的原因是多方面的。鉴于这一现实，最高法院在2003年司法解释中放弃了列举式的传统模式，而采用了排除模式，基层法院及其派出法庭审理的一审案件除列举的案件外，均可适用简易程序。此外，基层法院按法律规定应适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，也可以适用简易程序进行审理。　
　　自上世纪80年代以来，民事案件连年大幅增长，法院的人力资源已远远无法适用清理积案的需求，加之种种原因引发的司法信任危机导致90年代以来重审、申诉、复查、再审等复审案件的急剧增加，大大增加了法院案件的总量和人力投入，加剧了司法资源的供求矛盾。除了积案压力这一现实因素之外，制度上的原因是现行法将普通程序与合议制捆绑在一起，加剧了法院案件压力连年增长与人力资源严重不足的矛盾。独任制仅适用于简易程序，不能适用于普通程序，因而许多案件为了适用独任制而只能选择简易程序。实证调查发现，尽管在统计数字上简易程序的适用率偏高，但这一数字完全是案件是否采用独任制为标准统计的。有些基层法院通过繁简分流机制，实际上将现行法所规定的简易程序再细分为两类，一类是独任制简易程序，亦即依照案件的特点和当事人的意愿将案件归入简易法庭，真正按照口头化、简便化的方式审理案件；另一类是独任制普通程序，特别是在实行审判方式改革之后，这一类“简易程序”在审前准备和开庭审理阶段，除了在法庭上见不到另两位合而不议、陪而不审的审判人员之外，整个庭审过程几乎看不到以上所述的简化痕迹。未实行繁简分流的法院在实际操作中，很大一部分适用独任制的案件也是按照案件的复杂程度和需要，不同程度地遵循了普通程序各个环节的规程。　
　　然而，这种基于选择独任制而被迫选择简易程序的实践导致了普通程序的简易化和简易程序的恣意适用。普通程序简易化主要表现在合议庭功能弱化、虚化和空洞化现象，适用普通程序的案件实际上变相适用了独任制。简易程序的恣意适用主要表现为两类现象，一是应当适用普通程序的案件却适用简易程序，侵犯了当事人的程序保障权利；二是应当简易程序的案件却因为法院方面不能按规定的期限结案而单方依职权决定转入普通程序，损害了当事人的程序利益。这种不规范状况一方面大大增加了当事人的程序成本，同时也大大增加了诉讼案件的数量，增加了司法压力，导致真正用以解决复杂、疑难案件的普通程序“繁者不繁”，缺乏与案件需要相应的程序保障和规范标准。　
　　解决这一问题的途径是将独任制与简易程序分别开来，基层法院及其派出法庭审理案件原则上不再实行合议制，但立法须根据案件的不同性质、类型、标的额等为标准，重新划分简易程序和普通程序所适用的案件范围。在比较法视角中，初审法院统一实行独任制，无论在实行陪审制的英美国家，还是在实行职业法官制的大陆法系，都已成为一种通例。制约法官权力的思路应当从依赖于合议制转向依赖于当事人处分权和程序控制。在处分权主义诉讼模式下实行独任制普通程序，既可能缓解法官人员紧张的压力，又可以使独任法官在普通程序和当事人处分权的双重控制下不至于滥用权力，使法院在案件急剧增长与司法人力资源不足的矛盾中，得以利用独任制普通程序，通过扩大当事人的程序权利和严格的程序/过程控制，在缓解上述冲突同时使法官的职权得到有效制约，保障司法的正当性，在有限的司法资源基础上实现公正与效率的平衡。　
　　（2）建立独立的金钱诉讼程序，小额金钱诉讼（主要是民事案件）以方便、低廉、快捷为价值取向，以调解、亲自诉讼、相对职权主义为基本特点；大额金钱诉讼（主要是商事案件）以快速实现债权、促进诚实信用为取向，以意思自治、当事人主义、代理诉讼为基本特点。　
　　我国在解决金钱案件方面繁简分流机制不科学和不畅通，也是简易程序滥用的原因之一。其一，我国没有专门针对金钱案件设置的小额诉讼程序，简易程序由于涉及各类案件，需要兼顾不同的价值取向，无法象小额诉讼程序那样仅仅根据金钱案件的单纯价值和规则来设置真正简易、低廉、口头化的程序，导致简易程序“简者不简”，不方便当事人亲自诉讼和快捷低廉地解决纠纷和实现债权。其二，现行法为处理金钱案件专门设置的支付令或督促程序却由于多种原因而形同虚设，比如社会信用制度不良和直接送达手段的不力使支付令缺乏适用条件，作为诉讼程序配套制度未能对债务人构成高成本的败诉风险威胁导致支付令异议的轻率提出和由此转入诉讼的案件大量增加，督促程序的低廉收费和案件司法统计方法不利于法官和法院的自身利益而导致的对适用督促程序的消极抵制，都大大抑制了债权人利用支付令实现债权的积极性，结果大量本应适用督促程序的案件，标的额较小的一部分进入了简易程序，标的额较大的一部分进入了普通程序。由于简易程序必须适用于多种案件，因而对于适用范围的界定只能用“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”这样弹性、模糊的标准，而标准的模糊性和灵活性又导致法官裁量权过大和滥用权力；进入普通程序者，一方面大大增加了当事人的程序成本，同时也大大增加了诉讼案件的数量，增加了司法压力，导致真正用以解决复杂、疑难案件的普通程序“繁者不繁”，缺乏与案件需要相应的程序保障和规范标准。　
　　与家事案件的复合价值不同，金钱案件的价值核定和价值取向都比较单纯，其程序设置应适用“成本与收益相适应”的规则。按照正当程序指标的一般计算公式，当事人各方应当获得的程序保障大致取决于其从程序中获得的利益大小；同时当事人所支付的司法成本也应当大致相当于它所获得的程序保障。如果金钱案件的标的额仅为一百元，该案又没有法律价值或先例价值，那么对于制度的设计者而言，该案的社会价值就没有超过一百元，如果制度使得这一纠纷的解决必须花费超过一百元的司法资源，就是司法资源的浪费和社会分配不公；对于当事人个人而言，假定当事人对于个人事务的决定是理性的，那么可以推定一般当事人都希望以不超过其收益的、方便而低廉的程序来解决他们的小额诉讼纠纷。尽管我们不否认为了一百元官司宁可耗尽万贯家产的“赌气官司”现实存在，然而一项理性的、公平合理的制度应当抑制、至少不鼓励或刺激当事人利用全体纳税人享有的司法资源去满足极少数当事人不合常态的、非理性的心理需求。过分关注个性或例外的制度总是以丧失其内含的普适性或“规则”价值为代价。小额诉讼程序一般采取一审终审制，但鉴于我国当前的司法状况和小额诉讼90%以上均以调解结案的实证信息，保留小额诉讼案件的一次上诉权仍为必要。　
　　与小额诉讼的价值取向不同，大额金钱诉讼更注重市场经济和商事流转的所要求的快速实现债权和促进诚实信用，这是督促程序之所以在大陆法系产生和发展的根本动因。但督促程序的适用条件是，向基层法院请求给付已经到期且数额确定的金钱或有价证券，当事人之间权利义务关系明确且没有其他债务纠纷，而且支付令能够直接送达给债务人。由于受到我国当前经济制度、社会信用状况和司法行政管理模式的制约，在很短时间内大范围适用督促程序不仅不现实，而且可能导致司法状况和司法信用的进一步恶化。因此，鉴于商事行为的自治程度较高和商人趋利避害的自主意识和能力，在制度上为大额金钱诉讼提供合意选择简易程序的机制，将是一种有效解决中国问题的开创性的思路。但促成当事人自愿选择这一程序，必须有相应的配套机制，如诉讼费用减半或按普通程序同标的额案件的一定比例收取，按照当事人合意的时间开庭和在合意期限内结案，否则转入普通程序，并由导致拖延的一方当事人（无论是否败诉）承担全部诉讼费用和对方律师费，等等。　
　　（3）建立独立的家事诉讼程序　
　　我国没有独立的家事诉讼，平等主体之间所发生的任何类型的“民事”纠纷都适用统一的“民事诉讼”程序规则。然而，家事诉讼有其自身的诸多特征，需要以不同于普通民事案件、特别是不同于商事案件的特殊规则来处理。比如公民个人之间的家事纠纷与参与市场交易的商人之间的纠纷相比，无论基于其涉及社会公序良俗（如身份关系）和第三人利益（如孩子抚养）的原因，还是基于当事人自我责任能力的考虑，当事人的处分权都会受到更大力度的职权干预。同时，由于家事诉讼具有当事人之间连续、多次“交易”（长期相处）的特点，不象往往只有一次性交易的商事纠纷那样权利、义务和责任关系明晰（“清官难断家务事”），因而，一方面，普通民商事诉讼那种以当事人对抗而形成判定基础的“非白即黑”的程序结构难以恰如其分地适用于家事纠纷，法官常常需要突破个案事实和主张的严格界线去寻求纠纷的根源，从而彻底解决纠纷；另一方面，以治疗性方式（如调解）而非对抗性方式解决有着千丝万缕联系的当事人之间的纠纷才能获得解决（消除）纠纷的效果。在价值取向上，家庭作为社会保障的一个细胞，弱者利益应受到倾斜性保护；而在以理性人假定为前提的商事交易和商事诉讼中，侧重于保障债权人利益更有利于促进经济快速流转、促进建立诚实信用的市场规则、促进整个社会的健康发展。基于以上种种理由，大陆法国家都将家事诉讼作为一个独立的程序，与商事诉讼规则差异很大；美国诉讼法在处理婚姻家庭案件中的政策和规则也与普通民商事案件大相径庭。我国近两年来颁布的关于简易程序和法院调解的司法解释，在一定程度上体现了根据案件类型设置不同程序的意识，理论界关于设置独立的家事诉讼程序亦成共识，在此不赘。　
　　（4）深入研究并建构以公益诉讼为核心的现代诉讼制度体系　
　　公益诉讼是一个尚未定义的概念，一般是指在国家利益、社会公共利益或不特定多数人的利益受到民事侵害时，由公共权力机构（通常是检察院）代表国家和社会公众直接向致害者提起的民事诉讼。比如环境污染案件等公害案件，在社会主义国家，国有资产流失也成为一类重要的公益案件。法律对我国检察院在民事纠纷中职能的错位性安排，一方面使之无力以当事人的身份参加民事诉讼，真正起到公共利益和国家利益守护神的作用，另一方面，又使之在完全属于私人诉讼性质的案件中承担了本应由律师承担的私人利益代言人的角色。新的立法应当赋予检察院在公益诉讼中当事人的资格，淡化检察院民事抗诉的职能。至于在某些由个人之间进行的民事诉讼中，如果涉及公民身份等可能影响公序良俗和第三人利益的案件，某些国家规定检察院可以介入诉讼的全过程，但这种案件并不属于公益诉讼，而是人事诉讼的一部分。　
　　现代型诉讼同样没有明确定义，它是随着现代科技的发展和现代经济制度的确立而产生的一些纠纷，在现代西方诉讼制度中渐渐形成了一些理念和技术上有别于传统的普通民事案件的规则，因而按照理论分类而粗略地归入“现代一簇”，大致包括股东诉讼、证券诉讼、公益诉讼、集团诉讼、特别侵权诉讼和医疗纠纷等。这些理论分类所涵盖的案件往往是相互交叉的，比如集团诉讼中可能涉及公益诉讼，也可能涉及侵害多人利益的证券诉讼或特别侵权纠纷。这些现代型诉讼之间虽然没有统一的规则，但在政策倾向上都或多或少地超越了近代以来所崇尚的以自由市场竞争体制下当事人意思自治为基础的处分权主义和形式正义原则，而体现了政府适当干预经济并通过一定司法职权维护实质正义的倾向。但将这些诉讼统一归入现代型诉讼而加以专门研究，其意义不仅在于为解决我国日益增加的这类纠纷建立具体的、有操作性的程序技术规范（虽然这也非常重要。目前我国最缺乏的是股东诉讼和证券诉讼规定，最高法院曾以司法解释的方式明确规定“暂不受理”证券诉讼，将如此重要的一类纠纷完全排斥在司法救济的大门之外），其意义更在于，在我国民事诉讼制度从计划经济下形成的超职权主义模式向着以市场经济为基础的现代诉讼制度转型过程中，当我们在观察和借鉴外国程序制度规范和发展趋势时，我们必须厘清哪些是西方现代民事诉讼制度的基本规则，而哪些规则仅仅是基于某类案件的特质而对基本规则的变异，避免断章取义或以偏概全地将特别规则当作基本原则，比如检察院干预民事诉讼法在现代西方诉讼制度中限于公益诉讼，而我国在“借鉴”这一制度时却严重扭曲为对所有民事案件行使事后监督权并成为一项民事诉讼的“基本原则”，其现实后果已为积重难返。　
　　在现有的现代诉讼中，我国已建立了代表人诉讼制度，这是我国80年代后期形成的一项较完备的现代型诉讼制度，它结合我国社会发展水平和当事人诉讼能力，运用大陆法系诉讼信托的理论，将美国集团诉讼制度和日本选定代表人制度的优势自洽地融合在一起。这一制度本来可以作为低耗高效地解决群体性纠纷、缓和社会冲突的有效手段，目前却由于受到政府干预和影响、司法独立和司法权威方面的障碍、以及法院司法管理体制的阻挠而不能有效地发挥效用，大量群体性纠纷或被压制，或分解成若干独立诉讼或共同诉讼，或通过上访、申诉等非法律途径寻求解决。　
　　3、审级制度与上诉程序：功能的重新定义与模式的重新建构　
　　我国现行上诉程序是在二审程序也是终审程序（两审终审制）。在上诉功能上，二审程序兼顾了监督、救济、和指导三重职能；在审查范围上，二审程序既审查法律问题又审查事实问题，而且可以超越上诉请求的范围；在审查方式上，二审程序以开庭审理为原则、以径行审判为例外的立法规定在实践中已完全颠倒；在审判权限上，二审法庭有权裁量决定对于事实不清的一审判决直接改判或发回重审。这一模式由于在同一级上诉程序中难以兼顾立法者所预期的多重功能，因而在技术结构面临着多方面困境和缺陷：　
　　其一，监督性质的上诉程序要求监督者在与被监督者相同的信息基础上判断被监督者是否作出了正确判定，或者说上诉程序的职能在于判定一审法庭能否在其已获得的事实基础上得出一审判决所述的结论以及这一结论是否符合法律规定，因而强调上诉程序不超出当事人已提交一审程序审查的范围；救济性质的上诉程序侧重于侧重于查明事实，以解决个案纠纷和保障当事人个体权利，所以对于新主张、新事实和新证据采取较为宽容的政策；指导性质的上诉程序带有强烈的行政色彩，它赋予上级法院基于社会公共利益的需要而否定下级法院的独立性、直接干预正在审理或已经审结的案件的特权（这是我国请示汇报制度、提审和指令再审制度的基础），据此要求上诉程序不限于一审审查的范围，甚至不限于当事人上诉请求的范围，而对案件的全部事实和法律问题进行全面审查。我国关于二审审理范围的立法和司法解释的三次变化（1991年法典、1991年司法解释151条和1998年司法解释180条）反映了我国上诉程序在走向处分权主义进程中的努力和障碍，更反映了司法实践在同一上诉程序中同时兼顾这三个功能在技术层面上面临的困境。　
　　其二，作为例外的径行判决在实践中的审理方式既可能是书面审查，也可能经过非正式开庭（包含公开、对席、口头和辩论等开庭的基本指标）。它对于上诉程序功能实现的主要障碍不在于这种方式的使用频率已远远超过作为二审原则性程序的“开庭审理”（二者的平均比例大约为7：3甚至更高），而在于决定案件分流过程的随意性和独断性（未经合议庭其他成员参与决定），以及分流标准的不明确性和不确定性。当事人对于二审判决的不满率（申诉和申请再审的比率）和经由审判监督程序认定的二审判决的错误率之高，表明了二审程序救济功能和监督功能的双重失败，而案件错误率和司法冲突的普遍存在也宣告了现行上诉程序“指导”功能的破产。　
　　其三，决定直接改判或发回重审的裁量权的滥用和由此导致的案件重复审判率高居不下。现行法规定，一审判决事实不清的可以查明事实后改判，也可以发回一审法院重新审判，但没有规定明确、具体的适用条件，实践中二审法官决定是否自行改判，抑或发回重审，往往取决于法官自己的积案压力、案件受外界干预的程度和法官对此干预的驾驭能力、以及法官自己希望掌握终审权的主观愿望等等。与此同时，我国发回重审制度要求将案件交由另行组成的合议庭进行完全重新审理，而且二审判决不写明发回重审的具体理由和对重审审判所要解决的问题的具体要求，即使有些案件二审法官在列入副卷的“指导函”中写明理由和要求，对于重审法庭和当事人也没有拘束力，实际上二审程序并未充分发挥作为一级实质性审判程序的功能，不仅重审程序需要完全推翻已经两级审判确定的事项（包括双方在原审中已无争议的事项），而且由于当事人（有时包括重审法庭）不了解上诉法院的意见，因而极容易刺激再次上诉，实践中重复上诉率很高，甚至再次上诉后被改判或第二次发回重审的案件也不鲜见。由于事实问题被几次重复审理后每一次结论都不相同，动摇了当事人对司法的信任或产生侥幸心理，因而这类案件也容易引起再审。　
　　基于充分发挥二审程序功能，同时抑制非理性和非善意上诉的考虑，笔者建议对上诉制度方面进行如下改革：　
　　（1）建立以审查重大法律问题为专门职能的三审程序，实行实质审查制和三审上诉许可。三审程序并非每个案件都有权享受的机会，而是由立法和最高法院按照一定标准给予的许可。为了避免滥用立案裁量权，除了在立法上明确确定三审上诉的标准之外，在司法行政管理模式上，最高法院应当建立与下级法院完全不同的立案审查制，由立案庭实行严格的实质审查立案制度，认为具备三审上诉条件的才予立案，并移送审判庭审理。亦即三审案件的许可权和审查权实际上由最高法院立案庭和审判庭分享。　
　　三审上诉管辖权由最高法院专属享有，最高法院不再承担一审和二审审判的职能。三审程序受理案件的标准与再审立案不同，三审法院仅仅管辖具有普遍法律意义的上诉案件，不受理就事实问题（包括证据问题）引起的上诉。这与再审管辖权不同，再审管辖权的范围是基于纠正事实错误或法律错误而提起的再审案件。两种程序受案范围的唯一交叠是涉及审判权有效性的重大程序问题（如法院管辖权、审判者资格、审判庭的组成）。　
　　最高法院审理三审案件的程序，采取高度集体主义的决议机制，亦即按照事项管辖权建立相对固定的合议庭，合议庭由五名法官组成。对全国具有先例性影响的案件应由审判委员会决定（审判委员会仅仅在最高法院层次上保留，并进行专业化结构重组）。　
　　基于最高法院在统一司法方面的特殊职能和三审作为法律审的功能设定，在最高法院进行的三审审判应实行强制律师代理制。　
　　（2）二审程序仍然以事实审查为重点，实体问题仍以开庭审理为主要方式，就事实问题作出的二审裁判以改判为主，严格限定发回重审的适用范围并在裁判文书中公开发回重审的理由——该理由对重审程序和就重审判决提起的上诉具有拘束力。鉴于我国一审程序所采用的阶段性审判方式、相对简易和快捷的审前程序、审理期限限制、以及上诉和再审案件主要根源于事实错误的现实，同时基于一次性解决纠纷的司法政策考虑，我国现行的二审（实质性）审理以事实审查为重点的职能范围和以开庭审理为主要方式的制度模式仍需要保留。但对于新事实和新证据应当严格限制。进一步明确二审案件开庭审理与书面审理的甄别标准和程序。二审程序均实行合议制，由合议庭共同决定二审案件的审理程序。对于就一审程序问题提上诉的案件（如不予受理、驳回起诉、管辖权异议），原则上实行独任庭开庭审理，但独任法官制作的裁定书由合议庭全体法官签署；程序事项中涉及重要法律问题者，经主审法官提请合议庭讨论，由合议庭共同开庭审理，由合议庭全体成员签署裁定书。对于实体问题，原则上实行合议庭开庭审理，主审法官认为不必开庭审理或独任开庭的日常性案件，由主审法官向合议庭建议，经全体合议庭成员认为（可通过书面传阅和签署意见的方式进行）不必开庭审理的案件，可以不开庭审理而直接改判。就实体问题的判决书均由合议庭全体法官签署。　
　　二审的审理结方式以改判为主，改判适用于法律错误和事实错误。一般性程序问题可作为法律错误直接改判，如果一般性程序错误并未引起实体判决错误则二审不予改判。发回重审适用于重大程序问题（如上所述涉及审判权效力的问题）和根本性事实错误，但二审裁定在涉及事实问题发回重审的，必须经过开庭审理，并在二审裁定中明确指出一审判决的具体错误，这对于重审程序的审理范围有拘束力。重审不是一种完全重新审判的程序，已经在原审程序自认的事实应实行“禁反言”的原理，当事人在原审中未提交审理的问题和没有合理理由未提交的事实和证据，重审程序不予接受和审理，发回重审的二审裁定中未指出错误的问题也不在审理范围之内。　
　　（3）限制上诉阻断执行的效力。鉴于许多案件的上诉目的是拖延债务，鉴于我国执行难的严重困境，同时鉴于案件诉程越长则执行率越低的实证信息（比如债务人在此期间发生财产消耗或转移），在我国实行一审判决担保执行制，以此限制上诉阻断执行的效力，将是抑止非善意上诉的有效措施。在奉行“二次诉讼”理念的大陆法系，二审上诉阻断一审判决的执行效力为一般原则，但作为例外，一审判决的债权人可申请立即执行一审判决，亦即在一审判决作出之后和判决生效之前（比如在上诉期限届满之前或在案件上诉系属期间），其前提是债权人提供担保。在奉行“一次诉讼”理念和特别强调司法终局性的普通法系，二审上诉在原则上不阻断一审判决的执行效力，亦即一审判决一经登录，原则上可成为执行依据，但作为例外，债务人在上诉期限内或在案件上诉系属期间，可申请暂缓执行，其前提条件也是提供担保。考虑到我国的诉讼传统和审判信用较差的现实，普通法系的做法走得太远，但借鉴大陆法系一些国家的经验，将担保执行一审判决的制度做为生效判决执行之原则的一种例外，是较为合理和可行的。至于三审上诉，各国都不承认其阻断二审判决执行的效力。　
　　（4）建立附带上诉制度。这里所指的附带上诉制度是指未在上诉期限内提起上诉的一方当事人，因对方当事人的有效上诉而获得在期限外提起上诉申请的权利。这是一种既充分保障合理上诉者行使权，又抑制不合理上诉和轻率上诉的一种制度。在立法和实务中，常常遇到两大困境：　
　　第一个困境是，当事人之间的“囚徒困境”，即当事人对于是否上诉心存犹豫，提起上诉则把握不大，放弃上诉又担心对方上诉而自己错过上诉期限，于是为了保险起见，特别是在一些律师的策动下，当事人只好将一些可上诉可不上诉的胜诉把握不大的案件提交上诉，在二审探听虚实之后再撤诉或接受调解。这一方面增加了上诉案件的压力，另一方面也不利于案件的快速执行，还有可能因为纠纷解决的成本增加而加剧双方当事人的对抗情绪，或增加对司法结果的期待而因此产生对司法结果的不满，大量翻烧饼似的再审案件都产生于此。建立附带上诉制度，可以使那些犹豫者由于有了安全感而放弃率先上诉，最终双方都可能自愿放弃上诉。　
　　第二个困境是，二审程序的纠错功能与处分权主义对审查范围的限制之间的冲突。现行法规定，二审审查以当事人请求的范围为限。这一规定虽然体现了处分权主义的现代诉讼理念，但实践中面临大量超出上诉人请求范围之外的一审判决错误，无法坐视不问，于是最高法院在适用民事诉讼法司法解释中，根据全国法院的强烈反应进行了变通性规定，即二审程序如果发现一审判决违反法律，则可超越上诉人的请求范围予以纠正。这一司法解释实际上使法典对于二审范围的限制基本失效，因为“一审判决违反法律”在法官那里可以作十分宽泛的解释。随着司法改革对处分权主义的强调，最高法院在1999年的司法解释中对一审判决违反法律的含义进行了限定，仅仅对于那些损害国家、社会利益和第三人合法权益的一审判决错误，二审才能超越上诉人的请求范围给予纠正。这一规定虽然合理，但对于一些双方当事人都不满意的一审判决，虽然没有损害国家、社会利益和第三人合法权益，但可能在不同方面对双方当事人的合法利益都造成了不同损害，在我国实践中普遍存在的调解型判决思路的影响下，一审判决往往倾向于对双方利益进行平衡，在一个问题上侧重于一方当事人的利益，在另一问题上补偿另一方当事人。一方当事人本来由于另一方当事人在其他方面“吃亏”而获得了心理平衡，同时基于息讼的愿望而接受了并不满意的一审判决，但看到对方当事人却“恶人先告状”，反而因为提起上诉获得了未上诉一方当事人可以预期和接受的判决结果，因而打破了平衡，产生对二审判决的不满，从而导致申诉和再审案件的增加。实行附带上诉制度，可以借助于未率先上诉的当事人在对方上诉之后及时提起附带上诉，给不满一审判决的所有当事人都提供一个公平表达不满和补救的机会，使二审法院得以在尊重当事人处分权的前提下彻底地纠正一审错误，维护司法公正。　
　　附带上诉也解决了民事上诉导致不利益判决的问题，而且在民事诉讼中借用刑事诉讼中“上诉不加刑”原则，来解决民事上诉不利益判决的问题，是违背基本民事诉讼政策的。刑事诉讼中的上诉不加刑原则是为了保障居于弱势地位的被告人（个人）在对抗作为国家机构的检察院和法院而提起上诉时解除后顾之忧，而民事诉讼制度则是在平等的当事人之间展开的，而且各国的司法政策都是合理抑制不当上诉。　
　　4、再审程序：民事诉讼制度的“消防系统”　
　　诉讼程序中的以上种种缺陷，与司法人事制度和司法行政管理制度的严重障碍，在特定的历史和文化背景下，聚汇成一股司法信任危机的洪流，审判监督程序则如同一座越筑越高的防洪大堤。然而，再审程序适用条件过于宽松和再审程序的滥用却损害了一审和二审程序的应有功能，导致司法终局性的丧失和司法权威性的恶化，从而进一步导致司法信任危机和对司法权威的挑战，其代价犹如建筑河流中下游的防洪大堤却以无序砍伐和挖掘上游的林木、造成水土流失、进一步加剧洪水危机。　
　　目前建立三审程序的呼声很高，然而一种错误的概念认为三审程序可以取代再审程序。必须指出，三审程序以解决法律冲突和创制法律规则为基本功能，再审程序则是全面纠正司法错误——在实践中主要是事实错误。建立三审程序的目的是使得整个司法结构在技术上安排更合理，从而优化二审程序并强化一审程序功能，从根本上减少司法错误——从而根本上减少寻求再审的需要，同时从根本上增加司法信用和司法权威——从而从根本上减少对寻求再审的刺激。如果说申诉、申请再审和涉法上访是体温表（或疼痛神经），那么审判监督程序就如同退烧药（或止痛片），现行审级制度下的一审程序和二审程序则如同人的肌体，如果不改良一审程序和二审程序，不从病理入手从一审程序和二审程序本身来消除发烧或疼痛的病源，那么单纯增加退烧药或止痛片的剂量可能破坏肌体的正常功能甚至致命（90年代以来的实践和由此引起的严重司法信任危机已证明了这一点），而单纯限制使用退烧药或止痛片同样会引起严重后果并可能引发其他疾病（本世纪以来最高法院司法解释和各地法院普遍采取的限制再审程序适用的政策已经导致向法院以外机构申诉和涉法上访的增加）。三审程序并非替代再审程序的退烧药，而是用以解决现行两级审判功能结构性缺陷、增加一审和二审功能为目的的抗生素。虽然社会疾病对于药物的反应并非象人体那样灵敏和快速，引起再审案件高涨的病源也不可能因为三审程序的建立而立竿见影地消除，一审程序和二审程序的功能即使经立法重新设定得完美无缺，在实践中也需要相应法律文化背景的支持，因而只要错案仍然存在，审判监督程序就有存在的必要。但需要强调的是，在设计思路上，再审程序应当成为极端例外（发生火灾）情况下才能启用的消防通道，而不是作为设计通常审级制度和两级审判程序时的一种可依赖的机制（参见关于我国建立两审终审制理由的立法和学理解释）或日常通行的普通救济渠道，因此应当严格控制再审程序的适用条件，这一限制应当与三审程序的设置及一、二审程序的功能作用的提升同时进行。　
　　（1）启动再审的主体。原审当事人是启动再审的核心主体；利益受到该裁判损害的案外人也应被赋予申请再审的权利；法院不再作为启动再审程序的主体，这将从根本上切断借审判监督为名侵害司法独立的种种合法途径；检察院由于在公益诉讼和部分人事诉讼中获得了诉讼当事人的资格，因而在其作为当事人的那些公益诉讼和人事诉讼中，以原审当事人的身份享有启动再审程序的权利。至于在普通的民事案件中，是否鉴于目前申诉、上访的严峻形势，保留检察院抗诉的渠道，以集中过滤再审案件，缓解法院的压力，并使其他党政机关免受干扰？这是长期困扰笔者的一个问题。然而，回顾1991年立法前关于这一问题的思考和讨论（参见当时的权威教材），笔者确信，这种沿袭1991年立法的思路和良好愿望，由于不符合中国宪政文化和国情，只要宪法和保障的申诉权依然保留（在尚未建立其他权利保障的渠道和良性循环的表达不满的机制之前，笔者绝无意主张从宪法上切断这一虽为事后却是唯一的救济渠道），只要党和国家仍然以此作为“群众路线”的旗帜，那么试图通过一则诉讼法规则而将公民的申诉和上访途径全部归于检察院，只能是一厢情愿，不仅无助于解决“涉法申诉”遍地开花的局面，刺激和强化无序甚至恶意申诉的愿望，并从法理上破坏诉讼机制。　
　　（2）启动再审的条件。启动再审的条件包括启动再审的实质条件和程序要件。总体说来，再审的事由应当是根本性的错误，包括，其一，司法欺诈，比如伪造证据，作伪证，以此事由启动再审者，需要提供相应证据证明司法欺诈的事实已经刑事司法程序确认；其二，诉讼主体不合格，包括作出判决的法庭未经合法组成，由其作出的判决无效；或者无行为能力的当事人未经合法代理；其三，发现新证据，其前提是，该证据由于不可抗力或对方当事人的行为而导致在原审中未能发现，并导致从诉讼记录上明显可见的事实认定错误。　
　　再审程序原则上适用于实体判决。现行法所规定的不可以上诉程序施以救济的裁定，不适用再审程序；在现行法所规定的三类可上诉救济的裁定，由于不予受理和驳回起诉直接决定当事人获得实体权利保障的可能性，因而对于维持一审裁定的二审裁定违法剥夺当事人的诉权，则可适用再审程序；管辖权异议的两级裁定均为中间裁决，不应作为再审程序的客体，如果由于管辖权错误导致该案终局判决的错误，那么，以审判法院没有管辖权因而判决无效为事由提起的再审，其客体是实体判决，而不是就管辖权异议作出的裁定。调解书虽然在形式上是一种司法文书，但调解作为当事人在法院主持下的自愿行为，不符合再审程序纠正司法错误的基本功能，除非证明调解协议是法院以欺诈方式在违背当事人自愿前提下强行形成的，否则不能成为再审的客体。如果修改后的民事诉讼法承认当事人和解的效力，那么对于据此作出的合意判决不属于再审客体，如果一方当事人证明和解协议是在违背其真实意思的情形下达成的，则可根据合同撤销的制度提起撤消和解协议之诉。　
　　再审程序仅适用于经过上诉程序作出的裁判，除非当事人能够证明，由于原审法院妨碍或剥夺了当事人的上诉权（这种情形虽然罕见，但在我国司法危机和地方保护主义盛行的特殊背景下，保留这一出路是十分必要的）。　
　　（3）再审的审级和审理程序。根据现行法的规定，再审申请可向原审法院提起，但由于申诉制度的同时存在，实际上当事人申请再审也可向原审法院的上级法院提起，并可以越级提起，上级法院经审查后决定指令再审或提审。再审适用的程序为原审裁判程序，即原审为一审者，适用一审程序，原审为二审者，适用二审程序。在实证调查中，普遍的观点认为，再审的审级过低是导致当事人不服再审判决并继续寻求申诉、上访的主要原因。在客观上，由原审法院改正自己的错误，无论在能力上或态度上，都存在重大障碍；在主观上，将当事人不服的裁判交给原审法院重新审判，即使原审合议庭回避，也不足以令当事人产生信任。而且多重再审管辖权是造成目前再审制度混乱无序、高成本低收益的主要原因。　
　　笔者建议，一般事由引起的再审均应提交终审法院的上级法院审理，即，由中级法院作为终审的案件提交高级法院再审，由高级法院作为终审的案件提交最高法院。高级法院不再承担一审功能，仅承担二审和再审职能。　
　　因新事实、新证据引起的再审，以及由案外人提起的再审之诉，由原审法院再审，并且由原审法官或合议庭重新审判。共识认为，因新事实、新证据引起的再审不属于“错案”，因而不属于审判监督范围。由原审法庭重新审理，实际上是原审案件的继续，由于原审法庭对案情比较熟悉，因而可以大大节省另行组成合议庭而导致的信息和精力浪费，而且可能促使当事人克服侥幸心理或不诚实行为，尽可能将所有证据提交一次审判，避免借提交新证据而引起再审的机会，推翻和改变在原审中已无争议的事实和已经解决的问题。　
　　再审程序实行一次审查制，亦即提交再审的案件一经裁判，即发生法律效力，不得再次以任何渠道寻求再审救济。再审程序的审查范围取决于再审事由，除非再审事由所指认的事实问题或法律问题需要对案件全面重新审理，否则再审程序仅就再审事由所涉及的事实错误或法律错误进行局部审理。再审裁判均由再审法院作出实质性审判，不适用发回重审。　
　　表面看来，这种安排加大了上级法院复查案件的工作量，但实证研究表明，这种安排将大大减少各级法院在复查工作中的重复劳动，并从结果上增加服判率从而减少申诉率，因而能够在总量上缓解各级法院都疲于应付申诉、上访的局面。最重要的是，基层法院和中级法院由于能够将目前用于复查案件的全部专业人员和精力都专注于一审和二审案件，从而提升了一审和二审程序的功能和裁判的质量，从根本上减少了申诉的动因。而高级法院也从一审案件中解脱出来，专门处理困难问题；最高法院不再管辖二审案件，一方面通过三审程序致力于法律问题和统一司法的职能，另一方面通过再审程序，对于各省法院二审判决的案件中，由于事实问题而导致的判决错误予以纠正，有助于抑制地方保护主义和社会各界对司法的不当干预。此外，尽管三审程序与再审程序在立法和学理上划分了大致的适用范围（如上所述），但是由较高层次的法院同时受理两类案件，不至于因此导致没有专业训练的当事人寻求救济途径的不便和由此引起的无序。　
　

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)