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标题: 民事再审：基础置换与制度重建 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:21
标题: 民事再审：基础置换与制度重建
张卫平  清华大学法学院  教授

对于已经发生法律效力的判决、裁定，如果确有错误的，在我国，可以通过审判监督程序加以救济。虽然有人针对再审制度与法院判决的稳定性存在着的紧张关系，提出了在改善审级制度的前提下，取消审判监督程序的主张。但在目前的情势下，取消对已经发生效力裁判的救济手段，似乎是不现实的。因为在我国，有错必纠的观念在人们的头脑中已经根深蒂固，即使是经过终局裁决，裁判已经发生法律效力，但只要是错的，就应当加以纠正，而无论过多少年、多少岁月。在长期错综复杂的政治斗争中，原本作为一种政治观念的有错必纠也深深地影响了人们的法律观念，并逐渐形成一种反映哲学理念的党的一项原则，在引进法律领域后进一步扩展为一项法律原则。尤其是目前人们普遍认为我国审判水平还不是很高的现实情况下，要取消再审救济程序更是存在困难。基于社会对司法公正高度企望，从目前司法政策的趋势看，审判监督作为一项法院的重要工作，不仅没有减弱，而且还在不断加强。
在这种情势之下，如何完善审判监督程序，更好地实现对生效裁判的救济，无疑是民事诉讼法学界所关注的热点问题。民事诉讼法学界以及民事实务界近几年来已经注意到审判监督程序运行中的诸多问题。例如再审启动的问题①;检察机关的抗诉与法院的再审处理的紧张与冲突②;再审决定形成前审查再审事由程序缺失问题③;如何处理当事人正当申诉与缠讼的关系问题;在审判实践中，审判监督程序实际上正在从一种特殊化逐渐走向普通化或一般化，从特殊救济程序变为一般的救济程序的问题④;如何确定再审事由的问题;反复再审的问题气有的学者甚至已经提出应当建立再审之诉制度，以再审之诉制度替代审判监督程序⑥等等。但不得不承认再审中的这些问题的揭示和探讨并没有从审判监督程序本身的基础构架上去分析。分析视角上缺乏宏观性和全局性，分析方法上脱离民事诉讼基本原理，没有深入到制度构成的内在层面，大多数仅限于技术性补救，微观调整方面。正是因为我们没有注意作为再审制度的审判监督程序自身的制度构建性缺陷，才导致我们无法正确、有效地实施再审救济，从而无法消解再审制度运作中的冲突和紧张。本文试图从民事诉讼的特性、民事诉讼的基本原理、民事诉讼体制等方面分析现行再审制度，探讨再审救济手段应有的基础，勾画和重构我国的再审制度。
一、对我国再审制度构造基础的反思
在民事诉讼法的教科书中，关于审判监督程序的定义是，“人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，依据法律规定由法定机关提起，对案件进行再审的程序。”一般都将审判监督程序称为再审程序。通常认为，审判监督程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序，它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序，又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。就其性质而言，审判监督程序是纠正人民法院已发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序。
一般认为，根据民事诉讼法的规定，审判监督程序具有以下特点:①审理的对象是生效的法律文书;②审理的理由是生效裁判文书确有错误;③引起审判监督程序发生的主体是具有审判监督权的国家机关湮没有设置专门的审判程序。这些特点的概括主要是相对于一审和二审诉讼程序。
从审判监督程序的名称分析，可以解析出这样的内涵，即审判监督程序是国家机关(法院和检察院)对民事审判所实施的一种法律监督。从权力的性质来讲，是一种法律监督权。法律监督权包含审判主体的内部监督即审判监督权和检察机关的外部监督即检察监督权。法院的内部监督表现为上级法院、最高法院可以指令下级法院和地方各级法院再审和直接提审。作为一种法律监督的方式，显然与当事人通过行使诉权要求通过司法裁判寻求司法救济的方式是不同的。在理论上，对法院和检察院来讲，法律监督是积极的，而普通的诉讼程序，对审判机关则是消极的。因此，对于审判监督程序而言，它与一审诉讼程序、二审诉讼程序的区别就不仅在于法院审理对象是已经生效的裁判，还是没有生效的裁判，还在于审判监督程序是一种源于国家权力的外在监督机制，而一审诉讼程序和二审诉讼程序都只是基于当事人基本诉权、实体权利和诉讼权利保护要求所开始的程序。前者既然是一种外在的审判监督权的体现，自然就不依当事人的意志为转移，不适用当事人处分原则。而一审诉讼程序和二审诉讼程序的启动都是以当事人的意志为转移，适用当事人处分原则。这样就必然存在一种紧张关系，即在民事诉讼中当事人处分自由与国家干预的紧张关系。尽管审判监督程序是一种民事诉讼中特殊程序，但仍然是民事诉讼范畴中的一种程序，仍然是解决对立当事人之间民事权利义务的争议程序，案件是同一个案件，然而在审判监督程序阶段却不适用当事人处分原则，而代之以国家干预，与民事诉讼的基本原则发生冲突。
众所周知，争议解决方式应当与所解决争议的性质相适应。作为一种法律争议的解决方式也应当与该法律争议的性质相适应。不同的诉讼对象其诉讼程序的具体设计也是不同的。我们所知的三大诉讼方式和程序就是根据各自不同的实体法律领域的争议性质即不同诉讼对象来设计的。民事诉讼作为解决民事纷争的主要形式也必须与民事法律关系争议的质的规定性相适应。民事争议是关于平等主体之间财产关系和一定人身关系的争议。争议主体之间是平等的。因为民事交往是以当事人独立意思自由为前提的。当事人的平等地位不过是为民事主体的意志自由创造条件。因此，平等的落脚点必然是在有关的当事人的意思自由上。商品关系产生的决定性因素，在于生产者是生产资料和劳动产品的独立所有人或经营人，必须实现等量劳动的交换，才能收回生产过程中所付出的耗费并赢得利润，使简单再生产和扩大再生产能得以进行。为了做到这一点，参加交换的双方必须承认对方是商品的所有人，与自己处在平等的地位上。“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者;占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品，”“参加交换的个人已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有人。”“这一特性的法律要求就是交换双方在法律上必须具有自己的独立人格，都是独立的民事主体，能够在平等的基础上参与民事流转。民法基本原则的平等规则即建筑在这种要求之上。”
民法调整的社会关系的性质决定了民法的平等自愿这一公理性原则”。而民事法律关系的这种特性又决定了民事诉讼的特性，即平等民事主体之间的争议解决过程。实体法领域中的“公理性原则”也必然要在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸。主要体现在:当事人在民事诉讼程序中同样享有意思自治的权利。当事人不仅在实体法领域有权处分自己的实体权利，而且在诉讼领域也同样可以自由处分自己的实体权利。并由于当事人在诉讼领域对民事权利的处分，必须通过特定诉讼行为的实施来加以实现，以使能够主动或被动、积极或消极地实施特定诉讼行为的权利也同样被法律所肯定，即肯定当事人对诉讼权利的处分。没有当事人对自己诉讼权利的自由支配，民事主体对民事实体权利的自由支配也就不能实现。基于这一规范的重要性，现代民事诉讼法均将其作为民事诉讼的一项基本原则—处分原则。我们在对待处分原则时，一般认为在以下三个方面认可处分原则的作用:
(l)民事诉讼只能因当事人行使诉权而开始，因当事人自主的撤诉行为而结束。没有当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院不能依职权开始民事诉讼程序。“不告不理”原则就是处分原则的体现。上诉程序的启动也是由当事人决定。当事人在一审判决后，没有向第二审法院提出上诉的，第二审法院不能依职权开始第二审诉讼程序。执行程序一般情况下，是在当事人即申请执行人的申请下才能开始。
(2)诉讼程序开始后，原告可以放弃诉讼请求或者变更诉讼请求，被告可以承认、反驳诉讼请求;有权提起反诉;双方可以自行和解，也可以提请调解，并在人民法院的主持下达成调解协议。
(3)提出什么样的诉讼请求以及请求的范围由当事人自己决定。当事人没有提出的诉讼请求的事项法院不能作出裁判。即审判对象由当事人决定。从动态的角度看，当事人在一审起诉时，没有提出的请求事项，人民法院不能判决，已经撤回的请求事项人民法院也不能判决。在二审上诉时上诉人没有上诉的事项二审法院不能裁判，已经撤回的上诉请求，人民法院也不能裁判。
虽然我们承认处分原则是民事诉讼法中的一项基本原则，但在审判监督程序中却将处分原则排除在外。尽管没有学者提出审判监督程序在处分原则规制范围之外，但在我们的认识中，审判监督程序似乎是处分原则适用的例外情形。问题在于审判监督程序能排除处分原则吗?再审案件如果只是一般的民事案件，那么在审判监督程序中与在一审程序和二审程序中，案件的性质并没有因为程序的不同而发生任何变化。不同之处仅仅在于前者的裁判已经发生法律效力，后者没有发生法律效力而已。问题还在于，我们在审判监督程序中溶入了国家干预的理念，是以国家干预理论作为制度基础的。而这种理念又以有错必纠，实事求是的理念为基础，因为，只要有错，至于这种纠错程序由谁启动就必然无所谓了。就像过街老鼠可以人人喊打一样。这里应当注意的是作为一个法治国家恰恰必须考虑国家的机能、作用范围和方式。对于“过街老鼠”应当由谁来打，就由谁来打，要考虑国家各个机构的功能和作用，国家不是一个单一人，生活当中的千万种违法行为也不是一只单一的老鼠，从法律的角度看，“老鼠”不过是一切违法行为人的集合概念而已，因此，应当由谁来解决这些违法问题，即打什么样的“老鼠”是必须有分工的，而这种分工常常是由法律、法规来加以规定的。思考有错必纠的问题也同样需要考量不同的环境、条件和方法，有错必纠不应当是一个不考量外在因素的简单而绝对的口号。在民事诉讼中，错案是客观存在的，应当如何纠正必须考虑民事诉讼的特性和民事案件的特性，作为民事诉讼要求体现当事人自治的特性，按照当事人处分原则，充分尊重当事人的意思，赋予当事人启动再审程序的权利，这同样可以实现有错必纠的理念要求。我们希望由法院主动提起审判监督程序或通过检察院提起抗诉启动审判监督程序似乎是基于对于当事人正当权利的‘关怀”，但实际上却否定了当事人的意思自治，而这种否定常常使我们处于尴尬的境地。诚然，在民事诉讼实践中，在当事人没有提出申诉以及当事人没有向检察院申请的情形下法院主动提起审判监督程序、检察院主动提起抗诉的情形极少，但现行民事诉讼法既然存在这样的主动干预机制，就使这种主动干预成为可能。稍加分析就可以发现其中制度上的尴尬。民事诉讼法第178条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。同时，民事诉讼法第182条又规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。问题在于，当事人不以再审的方式，而以其他形式，例如向人民法院写信反映情况，也同样达到让法院发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误而提起再审的目的。当事人申诉也不过是人民法院发现已经生效裁判是否有错误的信息渠道而已，只不过申诉是一种制度性途径，而其他途径属于非制度性途径。由于人民法院提起再审是没有时间限制的，这样一来，关于当事人申请再审的时间限制就没有任何意义。我们常常可以见到这样的情形，原审的利害关系人为了实现启动再审的目的，而通过人大、政协、政法委员会、新闻媒体、妇联、工会等其他一切可以触动、激发审判监督权的途径促使人民法院启动审判监督权。这样必然导致救济的无序化，使法院无法摆脱社会的巨大压力。上述机关或组织因拥有自己的法律评价标准，而成为能够影响法院独立审判的外部评价体系。另外，有的学者为了坚持民事检察监督的折衷论，指出检察监督中的抗诉监督与民事诉讼中的处分原则也并非“水火不相容”。但笔者认为，检察监督作为一种国家干预方式和手段与当事人的处分原则是不相容的，当事人处分原则的本质是对当事人权利自由支配的尊重，而检察监督是以自己的价值判断来取代当事人的自由判断，这两者之间当然是不相容的。如我国民事诉讼理论解释的那样，处分原则是有限的，这种有限性体现为国家的干预，这自然不会冲突，但这种解释无疑是对处分原则本质的“阉割”。
有人也许会指出，已经生效的裁判确有错误，当事人没有申诉的，法院主动提起审判监督程序纠正确有错误的裁判不是合理的吗?另外，虽有当事人申诉，但法院仍然不理睬时，人民检察院提起抗诉也是同样具有其合理性。对于第一点，即当事人没有申诉的场合，不外乎以下几种情形:其一，当事人知道裁判的法律后果，也认为确有错误，但权衡各种因素最后选择不申诉;其二，当事人没有意识到裁判有错误，也就不申诉。其三，认为裁判确有错误，基于外部压力不敢申诉。不管属于哪一种情形，从本质上都是当事人处分的行为。法院就不应当干预当事人的自由处分。另一方面，在当事人没有主张权利救济时，法院也不应当主动去纠正错误的判决，这是司法裁判的消极性(被动性)所决定的。审判监督程序也是法院行使裁判权的体现，因此也应当遵循这一原则，如果裁判机关主动“打抱不平”，那么，裁判机关也就不再是裁判机关，而是行政机关或其他什么机关，消极性是司法裁判机关的基本特性。关于检察院民事抗诉的问题是一个十分复杂的问题，在此笔者不打算对这一问题展开论述。但如果就当事人申诉与检察院抗诉同等层面来考虑，同样是以确有错误为理由，为什么会因为主体的不同而有所差异呢?显然这里的一个认识是检察机关更具有可靠性，但问题在于两点:其一，实际上，检察院抗诉的理由依据(包括事实依据和法理依据)几乎全是由当事人提供的。因为，检察院不是案件当事人，不可能对案件拥有更多信息，也不应当对民事案件动用侦查手段，检察机关不过是对当事人提供的材料进行判断而已。其二，没有理由说明检察机关的判断就一定比法院的判断更高明。如果说检察机关的判断是基于外部审查，不受制约的话，法院对再审的理由的审查也往往不是由作出裁判的法院进行的，因此，抗诉成立的理由就显得还不够充分。从应然的角度审视，检察机关对民事诉讼的法律监督还面临许多问题，例如，在私法领域里能否强调国家干预、检察监督是否有违民事诉讼当事人平等原则、检察权本身的制约问题、法院的裁判权是否一定要受外部权力的制约等等，都需要认真地加以探讨。
笔者并不否认在非一般民事纠纷案件的诉讼中，可以实行检察监督，例如涉及人事诉讼(涉及人身关系的诉讼，如收养关系案件、继承案件、婚姻无效的案件等等关涉人权问题的案件)，因为在这些案件中，当事人实体权利的处分是受到限制的。在理论上，笔者同意对于涉及国家利益和公共利益或社会利益的民事案件检察机关可以行使检察监督权，但问题是这类案件并不像身份案件那样容易加以区分，在具体处理上是相当困难的。涉及国家利益，是以怎样的方式涉及的?涉及的是国家的何种利益?如何理解国家利益，国家利益的边界应当如何加以确定?当涉及国家经济利益时，当事人的利益就一定要让位于国家利益吗?社会利益这一概念本身是十分抽象和模糊的。何谓社会利益往往难以界定。实际上在多数情况下，社会利益常常被多数人的利益所替换，而且这多数人还是相对的多数人。而相对多数人的人的数量上多数，并不能成为让个人或相对的少数人放弃权利和利益的理由。这种抽象的社会利益最容易成为另一些人谋取不正当利益的口号，尤其是一些拥有权力从而能够解释社会利益这一含义和范围大小的人。即使存在多数人的利益，并与少数人的利益或个人的利益冲突时，就一定要以牺牲少数人或个人的利益为代价吗?如果不能正确加以界定，就容易在民事诉讼领域中扩大国家干预的范围，导致民事诉讼基本原则的变异或动摇。我们应当意识到，监督虽然具有保证法律统一和正确实施的一面，但同时监督也会导致权力集中和扩大化的后果。民事检察监督权和审判监督权都有一种父权的影子，对民事诉讼当事人存在着一种潜意识的“父爱”，对当事人正当利益的关涉尽管是一种善良的愿望和动机，但却会抹杀当事人主动性，最终伤害当事人。另外，父权存在的理由是小孩的幼稚和无能，目的是为了将小孩最终培养成人。与此相比，在预设当事人的无能和软弱方面，监督权与父权之间无疑具有相同之处，而两者的不同之处则如托克维尔所言:“这种监督力量却一直想把人们维持在一种孩提时代。”冷静地思考一下，这话是不无道理的。
历史地看，我国法律监督机制的建立是受原苏联法律监督理论的影响，是根据原苏联的法律监督理论,移植了原苏联的法律监督机制。而原苏联的法律监督理论本身就有它产生的特殊背景,原苏联的法律监督理论是在一种集权要求下建立起来的,从理论上讲这种监督机制是为了保证法律在原苏联的统一实施,但从原苏联的现实看,由于实际上从未实行过真正意义上的法治,法律监督就不过是原苏联政治统治的工具而已。在原苏联,法理就根本否认私法的存在,原苏联领导人就直接了当地宣布:“我们不承认任何‘私法’。在我们看来,经济领域中的一切都是属于公法范围,而不属于私法范围。”“不是把ｃｏｒｐｕｓｊｕｒｉｓｒｏｍａｎｉ(罗马法典),而是把我们的革命法律意识运用到‘公民法律关系’上去,……。”在不承认私法的前提下,国家干预自然是没有界限的,必然可以渗入到人们生活的各个领域中去。在原苏联的法理中,法律监督机制的建立并不是因为权力制约理论,而是权力干预理论。这一点是应当注意的,因为如果是基于权力制约理论的话,恐怕也就不可能有原苏联高度专权的统治模式存在了。尽管在我国,关于检察监督的制度性规定———检察机关可以对已经生效的判决和裁定提起抗诉———是在二十世纪90年代正式制定民事诉讼法时才确定下来,但当时我们仍然十分信奉原苏联的法律监督理论。根据检察院组织法,1982年的民事诉讼法(试行)就规定了检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。当时,甚至现在的民事诉讼法教科书还将此作为民事诉讼法的一条原则。民事诉讼法(试行)颁布后,理论界还进一步讨论过检察机关是否应当提起民事诉讼和参与民事诉讼。赞成者的观点是:“我国民事法律关系、经济法律关系的主体,主要是全民所有制企业和集体所有制企业,它们的民事活动都会直接地间接地涉及国家和社会的利益。社会主义的国家除了通过人民法院的审判活动对它们的民事活动实行干预外,人民检察院也应当代表国家对它们的民事活动实行干预。”赞成者的这种结论在两个前提———国有企业和集体企业与国家和社会的直接联系以及民事主体主要是这两类企业———成立的情况下,实行法律监督也许在逻辑上是能够自圆的。但在这两个前提已经不能成立时,对民事诉讼的法律监督还有必要吗?
对一般民事案件的诉讼行使监督权的另一个问题是,这种监督权的行使分裂了民事诉讼程序与民事诉讼权利内在的一致性。民事诉讼程序的存在不仅要满足程序正义的要求,同时要满足实体权利的特性要求,这主要体现在民事实体权利的实现和自由支配也需要通过赋予相应的程序加以体现。有实体上的请求权,就要给予实体权利人以诉讼上请求权,并赋予实体权利人提起诉讼的权利。为保障实体权利人能够获得公正救济,就应给予当事人上诉以及其他请求救济的权利。如果将民事诉讼程序与民事实体权利断开,就可能导致两者的不和谐。例如,在民事诉讼中,法院的裁判已经发生法律效力,法院或检察机关发现裁判确有错误,对该裁判提起再审或提起抗诉。然而,在再审的过程中,当事人之间达成了调解或和解,并自动履行了调解协议或和解协议。而这个结果往往不会与所谓“正确”的裁判结果一致。本来法院或检察机关提起再审或抗诉就是要追求这样的实体“正确”,却因为当事人对自己权利的处分,使这种干预变为“自作多情”。如果放弃这种事后监督权,由当事人自己通过诉的方式来获得救济则不会发生这样尴尬。根据当事人的再审之诉,法院启动再审程序,并撤销了原裁判,尽管当事人之间达成调解或和解,与符合事实和法律的裁判结果不同,也因为这种调解和和解是当事人对自己实体权利的处分而实现了再审救济的目的。
　　以上分析说明审判监督程序的制度基础是存在问题的,从程序设计理念制度基础上均表现出与民事诉讼特性和民事诉讼基本原则的不整合状态,反映了当事人处分权与审判监督权的紧张和矛盾。要建构与民事诉讼特性和民事诉讼基本原则一致,排除当事人处分权与审判监督权的紧张和矛盾,又能满足生效裁判救济的需要的再审制度,就应当以再审之诉制度来置换现行的审判监督程序制度。这种置换与民事诉讼模式的转换具有一致性,也可以说是我国民事诉讼模式转换的要求,再审制度的重构是我国民事诉讼基本模式转换的一个有机组成部分。笔者指出,我国民事诉讼基本模式转换的目标模式是当事人主义诉讼模式。作为当事人主义模式基本原则———处分原则———在再审程序中的贯彻就是实现再审制度重构和基础置换的基本动力。
二、再审之诉的特点与根据
再审之诉制度的基本特点在于这种对生效裁判的程序和制度是建立在诉的基础之上,是以诉的原理和制度为基础的。按照诉的理论,一般认为诉是一种当事人向法院提出的要求法院对民事争议进行裁判的请求。诉具有使诉讼开始,使法院行使裁判权的功能。就法院的基本作用方式而言,法院只能是被动地行使审判权。根据诉权的一般理论,当事人之所以能够提出要求法院进行裁判的请求,是因为当事人享有诉权。没有诉权,该当事人就不能要求法院进行裁判,法院也没有义务对案件进行审判。基于诉权,当事人在有诉的利益存在的情况下就可以提起诉讼,即起诉,并启动一审诉讼程序。同理,基于上诉权,上诉人在存在上诉利益时,可以提起上诉,启动上诉审程序。建构在再审之诉制度基础上的再审程序启动也是因为当事人行使了再审诉权,在提起再审之诉的当事人具有再审利益时,启动再审程序。在基本原理上,一旦法律规定当事人有再审诉权,那么,该当事人就可以对已经发生法律效力的裁判提起再审之诉,在符合再审之诉的要求时,法院就应当根据提起再审之诉的当事人的要求开始再审程序。不管是一审诉讼程序、二审诉讼程序,还是再审诉讼程序,其共同特点之一,就是这些程序的启动是基于当事人的一种广义诉权和诉讼请求,不同的只是这种广义诉权根据不同的阶段、对象、目的具体化为各种具体的程序上的请求权,即起诉权、上诉权和再审诉权,并根据程序的特性和要求设定这些程序上请求权的条件。为什么这三类程序的启动都要以诉的制度为基础呢?就在于这三类程序都是诉讼程序,即存在着利益对立的双方当事人,法院作为裁判者处于中立的地位,法院在这些程序中针对请求方当事人提出的请求和主张的事实作出裁判。既然是中立裁判,必然要求裁判者在程序的启动上是消极被动的。即使在不同的程序阶段,程序的性质有所不同,但不同的程序审理和裁判的纠纷却仍然是同一的,案件并不因为程序的性质不同而有所不同,既然是同样的案件,案件也是民事案件,那么,解决案件的程序也必须符合民事纠纷的特性,按照民事诉讼的基本原则来加以处理,而不能有所差别对待。不同阶段的诉讼程序如果均以诉的制度为基础,就使具有共同特性的诉讼程序有了共同的基础,反之,如果将具有共同特性的诉讼程序建立在不同的基础上,就必然发生不整合现象和体制建构在逻辑上的混乱。我国审判监督程序尽管作为一种对已生效判决实施救济的程序,但程序的基础却是国家法律监督权,这与具有基本相同属性的一审诉讼程序和二审诉讼程序的基础不一致。
将我国的再审制度建立在诉的制度基础之上,就是将再审程序以当事人的再审诉权和再审法院裁判权作为一种积极推动和消极裁决的基本作用力,在当事人的权利和法院的权力的相互作用下使再审程序得以运行。再审程序中当事人的其他诉讼权利,例如再审的证明权、陈述权、回避申请权、质证权、询问权、抗辩权等等都是以当事人的再审诉权为基础的。没有再审诉权,就不可能有实在的针对个案的再审的程序,也就没有再审程序中的各项诉讼权利。相应的,再审裁判权不再以审判监督权为基础时,就只能依靠当事人的再审之诉来激活,没有当事人的再审之诉,就没有法院裁判权行使的具体条件。在这里,当事人的再审诉权是抽象的,当事人针对具体案件的裁判所提起的再审之诉则是具体的有条件的。再审之诉的提起是依据当事人抽象的再审诉权。
以审判监督权为基础的现行再审制度的一个实践性难题是,当事人对已经发生法律效力的裁判不满时,常常会不断申诉或声明不服,在申诉期间届满后仍会寻求各种途径促使法院提起再审,导致法院的裁判始终处于不稳定的状态。如果将再审制度的基础置换为再审之诉,则可以有效避免这一问题。因为作为一种诉的行使,必须符合诉行使的基本原理和条件。在原理上,诉作为一种请求的基本功能是要求法院行使司法裁判权。在满足诉的条件时,法院不能拒绝行使裁判权,从这个意义上讲,司法机关对争议或不服请求进行司法裁判是司法机关的义务,这种义务正是基于当事人的诉权。但诉权的行使是有条件的,具体表现为诉的条件。对于一审程序,当事人要启动它就必须具有提起诉讼的条件。同样,启动第二审程序,就要求上诉人的上诉必须符合上诉的条件。不管是一审程序,还是二审程序,不符合起诉和上诉条件的,法院就不可能开始相应的程序。再审程序的启动,也需要当事人的再审之诉符合条件,不符合再审之诉的条件,法院就不能启动再审程序。
作为要求法院行使司法裁判权的一种请求的诉,对具体的案件而言,只能行使一次,不能反复行使,这也是诉的特性之一。不管是起诉,还是上诉,当事人都只能行使一次。虽然当事人撤回起诉后,还可以再起诉,但也不是因为可以两次或多次起诉,而是因为,一旦撤诉即视为起诉人没有行使起诉权,再次起诉,仍然是原起诉。上诉则更加严格,即使撤回上诉,也不允许再上诉,因为一旦撤回上诉,原判决即刻发生法律效力。再审之诉也是如此,一旦提起了再审之诉,再审法院一旦以再审之诉不符合条件或再审请求不能成立而驳回时,当事人便不能再次提起再审之诉。这就可以避免上述当事人纠缠再审的问题。
有的人也许会指出,关于当事人纠缠再审的难题,审判监督程序也可以设定有关的条件对此加以防止。例如,必须在一定期间内提起申诉、只能提起一次、法院再审后,当事人也不能再次申请再审。对检察机关的抗诉也可以设定抗诉限制,例如,不得超过4年。①但问题在于,我国的再审作为一种审判监督程序,是以审判权作为基础的,启动它的是国家司法机关的外部权力,对这种权力的行使如果从当事人这个方面来加以限制是没有任何意义的,如果限制司法机关行使审判监督权,又与审判监督权本身的性质相违背。审判监督权行使的条件之一就是确有错误,否则审判监督权就没有存在的根据。因此,只能通过再审之诉对审判监督程序的置换,通过对当事人权利行使的合理限制来防止纠缠再审的问题。
三、再审之诉的制度结构
以再审诉权置换审判监督权作为再审制度构建的基础,并在此基础上建构再审制度,并非简单地将原有审判监督程序的程序性规定移植即可,这种建构实际上是一种完全区别于审判监督程序的系统制度重建。再审之诉的制度重建要求有一整套与再审诉权相应的再审程序性规定,以保证再审之诉的合理运作。例如,再审之诉的管辖、再审期间的规定、再审当事人适格的确定、对再审请求的处理、再审事由审查与本案审理相互关系的协调等等。
(一)再审之诉的诉讼标的
现行审判监督程序的启动是以判决、裁定已经发生法律效力,并确有错误为前提的。只有生效判决、裁定确有错误的,即具有再审事由的,再审的审理程序才能被启动。人民法院通过审判监督程序对原裁判是否正确作出裁决。问题在于,审判监督程序的提起要求已经生效的判决、裁定确有错误。但对于原判决、裁定是否确有错误(暂且把“确有错误”作为再审事由在表述上是否精当放在一边),即是否具有再审事由,有一个法院发现和确认的过程。即使是当事人申请再审,也由于不能直接启动再审,而存在由法院对当事人申请再审是否有理,进行审查确认的问题。从审判监督程序的法的结构来看,民事诉讼法对再审的审判程序作出了规定,却没有对再审事由的审查和初步确认的程序加以规定。这种结构笔者称为“一阶结构”。即只有对原争议进行重审的诉讼程序,而没有对再审事由进行审查的程序,形成结构缺损。
再审之诉作为一个无缺的程序应当分为两个阶段,即两个关联的程序,其一,是审查再审事由,撤销已经发生法律效力裁判的程序;其二,恢复本案审理的诉讼程序。这两种程序的内在关联性在于:如果在第一个程序中,法院通过审查,认为缺乏再审事由,就不能作出撤销原裁判的裁决,也就不能启动第二个程序,即恢复本案审理的程序。只有原裁判已经被撤销,才使原来的民事纠纷能够再次进行实体审理。在第一个程序中又包含两个方面的主要内容:一是审查,即审查是否具有提起再审之诉的诉讼要件。这些要件包括:是否在法律规定的再审之诉提起的有效期间内提出再审之诉的请求;原裁判是否系已经生效的裁判;是否符合再审管辖的规定;是否存在法定再审事由等等;二是裁判,即在审查之后对再审之诉的请求作出裁判。不符合再审之诉要件的,法院裁判驳回再审之诉的请求;具有再审之诉要件的,裁判撤销原裁判。在我国现行的审判监督程序制度下,由于没有把当事人的申诉作为一种诉来对待,因此,无法以裁决的方式对申诉进行处理。尤其是当事人以非申诉方式请求法院提起再审时,更是无法以法院处理诉讼事项的方式来解决。在再审之诉的制度下,法院将当事人请求再审救济的诉求作为一种诉来对待,这样就可以以对诉的裁判方式来加以处理,即驳回再审请求或认可再审请求撤销原裁判,这也是再审之诉制度的制度优势。
既然再审之诉是一种诉讼程序,就必然要求有一定的诉讼标的。关于再审之诉的诉讼标的在大陆法系国家的民事诉讼理论中存在争议。按照关于再审之诉的旧诉讼标的理论,由于再审之诉分为两个阶段,因此应当存在两个相应的诉讼标的。关于再审之诉第一个阶段的诉讼标的,旧诉讼标的理论认为,再审事由是这一阶段的诉讼标的。因为每一个再审事由都必须在再审书状载明,而且每一个再审事由都有法律规定的出诉期间,再审事由就相当于诉的请求原因,因此,再审事由就决定了再审之诉的个性和个数。日本学者又从诉的种类来分析,由于再审之诉在第一个阶段,其目的是撤销原来已经生效的裁判,因此,属于诉讼法上的形成之诉。因此,请求撤销确定判决的诉讼法上的形成权就是基于所主张的特定的再审事由。在当事人在一个再审之诉中同时有两个以上的再审事由时,便有两个以上的诉讼标的存在,法院在审理时将按照诉的合并的原理进行审理。提起再审之诉后,再审事由变更的,视为诉的变更。对旧诉讼标的的批评除了指出在诉的合并和诉的变更方面存在问题之外,主要的问题在于,如果有多个再审事由,就有多个诉讼标的的话,提起再审之诉的再审原告只主张一部分再审事由后,还能就另一部分再审事由另行提起再审之诉吗?如果允许另行提起再审之诉,则将违反重复诉讼的原则。因为不管以何种再审事由提起再审之诉,其目的只有一个,都是撤销同一个原判决,开始同一个本案的诉讼程序。基于这样的批评,有学者便提出再审之诉的诉讼标的应当是,再审原告请求撤销原判决的主张。至于各种再审事由只不过是再审原告主张的攻击方法而已。这种主张因再审的阶段不同而有所不同。在请求撤销原判决这一阶段,其主张的权利性质属于形成权,因此,该形成权就是这一阶段的诉讼标的。在本案诉讼程序阶段,其诉讼标的就是原诉讼中的权利主张。这种观点被认为是关于再审之诉的新诉讼标的理论。因为这种理论仍然持两阶段论,而不同的阶段有不同的诉讼标的,故仍可归入二诉讼标的论的范畴。
鉴于二诉讼标的理论也存在疑问,学者们又提出了单一诉讼标的理论。德国学者贝赫(Ｂｅｈｒｅ)在《再审程序的诉讼标的》一文中提出再审之诉的诉讼标的只有一个,就是原诉讼的诉讼标的。根据再审事由所提出要求撤销原判决的主张并不是诉讼标的。认为再审程序作为一种救济程序与上诉程序类似,同样表现为取消之诉和恢复原状之诉。(德国的再审之诉分为两种类型,即取消之诉和恢复原状之诉。)取消之诉的取消事由被法院否定时,并不妨碍恢复原状之诉的提起。相反,也是如此。关于是否存在再审事由,是否应当撤销原判决属于法院对原告的诉权或权利保护有无必要的审查判断,不属于原告所主张的诉讼标的。再审事由是再审之诉的诉讼要件之一,法院虽然要对是否存在再审事由进行审查,但并非法院要审查的事项都是诉讼标的。贝氏的理论提出后,得到著名学者施瓦布的支持,并在该观点发明后的第二年(1969年)将这一观点写进德国著名的民事诉讼教材《民事诉讼法教科书》中,从此成为有力说。德国单一诉讼标的理论在日本也得到了一些学者的认同和支持。最早支持这一学说的是上村明广教授。以后斋藤和夫、小山升等相继发表了同类的观点。
笔者认为,考察再审之诉的诉讼标的一个基本点是要看再审之诉中,当事人所要诉求的究竟是什么,当事人的基本诉求才能构成法院在整个诉讼审理的核心,否则就丧失了“标的”的基本含义。当事人的基本诉求并不是寻求撤销原判决,而是通过撤销原判决,最终实现自己权利的救济。因此要求法院对原诉讼中的权利义务进行审理裁判才是再审之诉的诉讼标的。将法院所有要审查的事项都作为诉讼标的,必然导致诉讼没有标的,没有核心和重心。诉讼是一个过程,这一过程又有不同的阶段,显然每一个阶段有不同的任务和目的,法院审查的事项也不尽相同。但作为一个有机连结的诉讼程序总是有一个诉讼标的贯穿于其中,成为法院所要裁判的核心问题。在这个意义上,笔者赞同单一诉讼标的论的观点。
(二)再审的客体
再审的客体是指再审当事人声明不服的,并要求再审法院进行审查的对象。再审当事人之所以提起再审,是因为对已经发生效力的裁判不服,并要求法院对此进行审查,因此,原裁判就成为再审的客体。再审客体是再审的合法要件之一。在当事人提起再审诉讼请求时,法院将对再审的客体进行审查,如果提起再审的客体不属于再审之诉要求的客体,则法院将驳回当事人提起的再审之诉。
按照现行民事诉讼法的规定,再审的客体只能是已经发生法律效力的裁判文书。作为再审的客体的裁判文书,包括判决书和裁定书。在判决处理的对象上,与大陆法系国家民事诉讼法不同,我国民事诉讼只有涉及实体裁决的事项才适用判决。而大陆法系国家民事诉讼中,除了判决外,有的实体问题也采用非判决的形式。而有些在大陆法系国家中适用判决裁决的事项,在我国适用裁定。例如,发回重审,我国就使用裁定,而不使用判决。对于部分裁定虽然可以提起再审,但这种再审被称为“准再审”。[40]
从法理上讲,可提起再审的判决必须是终局判决。对中间判决不能提起再审,即使存在再审事由。在我国的民事诉讼实践中,几乎没有法院使用过中间判决。[41]因此也就没有提出中间判决是否可以提起再审的问题。
按照现行民事诉讼法的规定,经过二审程序的,二审法院使用判决处理的情形有两种:其一,第二审法院确认原审判决认定已经事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决。其二,判决改判。这又分两种情况: ①原判决适用法律错误,二审法院作出变更原判决的判决;②原判决认定事实有错误,或认定事实不清、证据不足的,二审法院在查清事实后,直接予以改判。对于后者,由于二审法院已经改判,因此原判决就已经不复存在,当事人对该判决不服的,该判决可以成为再审的客体应当没有问题。但前者就需要进一步加以分析。在前者的情形下,实际上存在着两个判决,一个是二审法院维持原判决的判决,一个是一审法院的原判决。维持原判决的判决有两个作用:驳回上诉请求和维持原判决。二审法院判决维持原判决表明原判决是有效的、存在的。既然两个判决都是生效判决,则这两个判决都可以成为再审的客体,而且从理论上讲,既然是两个确定的判决,就应当分别作为再审对象。
对同一案件,经二审后存在两个确定判决的,还有一种情形,即上诉人只对一审判决的部分内容不服提出上诉,上诉法院对该上诉请求作出了判决的情形。此种情形,一审对未上诉部分的判决是确定判决,二审法院对上诉部分所作的判决也是生效判决,如果当事人对两个判决均不服提起再审的,也成为再审的客体。
裁定虽然可以作为再审的客体,但从范围来看,也并非所有的裁定都可以提起再审。在我国的民事诉讼理论中,一般认为,裁定是指人民法院对民事审判和执行程序中的问题以及个别实体问题所作的权威性判定。[42]究竟有哪些诉讼上的事项应当适用裁定法律并没有明确加以规定,只是在《民事诉讼法》第140条列举性地规定几类事项适用裁定处理。这些事项是:①对原告起诉不予受理的;②当事人对管辖权提出异议的;③驳回原告起诉;④是否准予财产保全和先于执行;⑤是否准许当事人撤诉;⑥中止或终结诉讼;⑦补正判决书中的笔误;⑧中止或终结执行;⑨不予执行仲裁裁决;⑩不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书等。
哪些裁定可以提起再审,哪些裁定不能提起再审,主要应当从裁定有无实体上的既判力来考虑。如果该裁定在实体上发生实质上确定力,就给予再审救济的途径。再审的目的效率和成本也是应当考虑的因素。再审既然作为一种特殊救济手段,就考虑再审适用的非普遍性或普通性。原则上再审救济应考虑主要针对实体权利的生效裁定,因此,涉及实体权利的裁定应当纳入可以再审的客体范围。当然,所有诉讼事项都可能涉及当事人的实体权利,这里强调的是直接涉及实体权利的事项。从现有的裁定事项来看,有两类裁定是应当允许提起再审的,即对原告起诉不予受理③和驳回原告起诉的裁定。因为这两类裁定均涉及是否给予当事人司法保护的重大问题。一旦法院终局裁定不予受理或驳回起诉时,当事人将无法再次获得司法保护的可能性。尽管这些裁定民事诉讼法规定可以上诉,给予了上诉救济,但考虑到司法保护对当事人的重要性,允许提起再审应在法理之中。
至于上述其他裁定,笔者认为没有必要作为再审的客体。管辖权问题虽然也是一个重要的诉讼问题,毕竟不能像驳回起诉那样重要,不涉及实体保护的重大问题。而且不管由哪个法院管辖,从司法的统一性讲,法院都将依法进行裁判。而且各国似乎都没有将管辖问题作为再审事由。其他裁定所裁决的事项也都不是直接关联当事人实体权利的事项,因此没有必要通过提起再审来进行救济。程序上的违法虽然应当加以纠正,程序权利受到侵害也应当加以救济,但也必须考虑救济的必要性和救济的成本之间的关系。
法院调解结案的,当事人认为调解协议书具有再审事由的,是否可以立案?根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的司法解释,当事人双方达成的调解协议书确有错误的,可以提起再审加以纠正。调解协议书与判决书不同,毕竟是当事人对实体权利自由处分的结果,并非法院的单一行为,因此,对于调解协议书具有违法事由的,也不宜采用再审之诉来加以解决,而可以设置请求确认调解协议无效或请求撤销调解协议的诉讼程序,更简便地加以解决。我国民事诉讼法尚未承认当事人和解的效力。从现实需要来看,当事人和解制度是非常必要的,今后修改民事诉讼法时,应当加以规定。如果规定了和解制度,那么,当和解协议存在违法事由时,也可以提起和解协议无效之诉或撤销和解协议之诉来加以解决。同样不需要通过再审制度加以解决。
(三)再审的当事人
再审诉讼程序同样必须要有当事人,没有当事人就没有诉讼程序。与一般诉讼程序一样,再审诉讼程序同样要求再审原告当事人适格和被告当事人适格。当事人适格也是再审之诉合法要件之一。再审原告适格,是指再审原告符合再审原告的要求。尽管在我国民事再审中,也有再审原告和再审被告。但申诉再审,不管是哪一方当事人都可以提起,无论在原诉讼中胜诉还是败诉。这种制度的问题是,在原诉讼中胜诉的当事人提起申诉,让法院进行再审实际上是没有意义的。从诉的利益理论来看就是没有诉的利益,具体地为没有再审之诉的利益。因此,原则上适格的原告应当是原诉讼中遭受败诉的当事人以及一般继受人。在原诉讼中全部胜诉的当事人就不能提起再审。[44]
对于特定继受人是否具有原告适格,不同国家和地区之间做法不同。德国的判例或一般理论承认,再审之诉的适格原告和适格被告都必须以原诉讼为限,特定的继受人在再审诉讼中,既不是适格的原告,也不能作为适格的被告。作为例外情况,只有在特定继受人经原诉讼的原被告双方同意的情况下,才可作为再审之诉的原告。同样,在经特定继受人同意或经原诉讼的让与人同意时,对方可以将特定继受人作为再审之诉的被告。根据德国民事诉讼法的规定,在诉讼系属中[45],作为诉讼标的的法律关系虽然已经转移于诉讼当事人以外的第三人,但对于诉讼没有影响,诉讼继续进行,实体法律关系标的物出让人仍然是诉讼的当事人,并不因为出让人转移实体权利义务而影响其当事人的适格。学理上称为“当事人恒定原则”。受让实体权利义务的第三人就是特定的继受人,特定继受人在没有经对方当事人同意的情况下不能取代出让人作为当事人。
再审适格被告应当是原诉讼中胜诉的当事人以及一般继受人。
(四)再审之诉的管辖
按照我国现行的审判监督程序体制,法院是提起再审程序的主体,提起再审的法院,可以是原审法院,也可以是上级法院或最高法院。上级法院和最高法院虽然不是原审法院,但上级法院和最高法院可以通过提审的方式,直接对下级法院作出终审判决的案件提起再审。不仅提起再审,也包括对原审案件的审理。其依据是上级法院和最高法院享有审判监督权。由于现行再审是基于审判监督权而发动的, 因此不存在管辖制度的问题。原审法院、上级法院和最高法院以外的法院没有提起再审的权利。如果转换再审体制,以再审之诉制度置换审判监督程序,则就会发生以诉相应的法院管辖制度。管辖是相对于当事人的诉讼请求而言的,是要解决当事人应当于何地法院、何级法院提起诉讼请求的问题。
大陆法系国家中凡有再审制度的,原则上再审之诉的管辖法院是作出原判决的法院。例如,日本民事诉讼法第340条第2款规定:“再审之诉专属于作出被声明不服的判决的法院管辖。”德国民事诉讼法规定较复杂一些。一般情况下,再审之诉专属于作出第一审判决的法院管辖。如果被声明不服的判决、或数个被声明不服的判决中的一个,是州法院所作的判决,或者对于上告审所作的判决在某些情况下专属于控诉法院管辖。对于上告审所作的判决声明不服的专属于上告审法院管辖。大陆法系国家之所以要将再审案件专属于原判决法院,其理由是再审诉讼与原诉讼有着密切的联系,再审法院可以充分利用原诉讼中当事人提出的资料,因此,由原判决法院审理再审案件,将有助于再审法院迅速、适当地作出再审裁判。[46]对于再审案件的管辖问题,如果规定由原裁判的法院专属管辖,在我国人们恰恰会因为再审法院与原裁判法院的这种联系,而认为影响再审的公正性。为了保证再审不受原审的影响,是否可以由上一级法院来审理呢?如果由上一级法院再审,主要问题是不便于当事人进行诉讼和法院审理,也会加重上级法院的审理负担。前者应当是主要问题所在。再审诉讼与原诉讼的联系是一把双刃剑,有利有弊。笔者认为相比之下还是由原裁判法院管辖较妥。尽管仍然是原诉讼法院审理,但可以另行组成合议庭或由法院专门的再审机构如再审庭专门审理再审案件,既便利诉讼资料的利用、也便于当事人进行诉讼,同时也能与原诉讼在审理人员上保持一定隔离态,以保证再审的公正性。
前面曾谈到过,再审的客体在某些情况下可能包括一审法院和二审法院的裁判,例如当事人对二审法院维持原判决不服的情况下,再审的客体就包含二审法院作出的维持原判决的判决和原审的一审判决。此种情况应当由原二审判决的法院管辖,还是由原一审法院管辖呢?对于这种情况,国外也存在。例如,在日本民事诉讼中,对同一案件的下级法院的判决和驳回该案上诉或驳回该案上诉请求的上诉审法院的判决同时被确定时,也就存在不同的再审客体。对此,日本民事诉讼法的规定是,对同一案件的几个不同审级的确定判决提出再审合并请求时,由上级法院合并管辖。在我国目前民事诉讼审级制度框架下,对于同一案件存在两个确定判决时,应由原二审法院统一管辖审理裁判为宜。如果将来民事诉讼法修改后建立多元审级制度,即有的案件一审终审,有的二审终审,还有的三审终审,则三审情形下的再审管辖就比较复杂。由于在三审审级结构中,一审和二审都将是事实审,因此,当事人提出的再审请求的再审事由系针对判决的事实时,即使已经经过了三审程序,也应当由第二审法院进行再审,因为只有二审法院才能对事实问题进行再审查。第三审法院是不能对事实问题进行审理的,第三审法院在第三审中只能对法律适用问题进行审理。
(五)再审之诉的审理
如前所述,再审之诉的审判包含了两个阶段:再审之诉的合法性审查阶段和本案审理阶段。在再审之诉的合法性审查阶段,又可以分为两个方面:一是一般诉讼合法要件的审查,例如,是否符合再审之诉提起的期间、是否是提起再审之诉的原告、是否是向有管辖权的法院提起等等;一是对特殊要件的审查,即对是否具有再审事由进行审查。再审事由属于这一阶段的实质性审查。如果经法院审查当事人提起的再审之诉不符合一般要件,就应当以诉不合法(不符合形式要件)驳回,如果经审查没有再审事由,则应当以不符合再审之诉的实质要件驳回再审请求。如果符合再审之诉的一般要件和特殊要件的,应当开始本案诉讼的审理。
按照现行民事诉讼法的规定,法院决定提起再审的同时,应当首先撤销原判决或原裁定。然后开始本案诉讼程序。在判决的场合,确定原判决是由一审法院作出的,则适用第一审程序,原判决是第二审法院作出的,则适用第二审程序。如果适用一审程序,那么,当事人对再审后的一审判决不服的,还可以提起上诉,法院在上诉后进行审理。在大陆法系国家中也基本上重开案件的诉讼程序,原来是何种程序,就适用何种程序。
再审法院经审查认为再审原告的再审之诉符合再审的条件的,法院应当以裁定的方式决定再审的开始。再审开始后,由于原判决并没有被撤销,因此,原判决并不当然停止执行。只有在当事人申请停止执行时,法院才根据案件的情况作出停止原判决的执行。而按照现行审判监督程序的体制,一旦法院决定再审,就应当停止原判决的执行。这同样是基于审判监督权的职权主义性质。改变为再审之诉以后,原判决的是否停止就要求看是否有当事人的申请。
关于再审的审理范围,我国现行民事诉讼法没有加以规定,在审判监督程序的体制下也没有必要加以规定,因为我国的再审程序是建立在审判监督权的基础之上的,而不是基于当事人的再审诉权,因此,就不存在受到当事人再审请求范围的限制问题。检察机关提起抗诉所引发的再审和法院自己提起的再审都不存在审理范围的问题,而是通过全面审理确定原判决是否存在错误。即使是因当事人申诉所引发的再审,也由于当事人的申诉请求只是法院发现再审事由的信息渠道,不能构成直接启动的诉讼请求。与起诉和上诉不同,一审法院的一审审理要受到原告起诉请求范围的限制,二审法院的审理要受上诉人上诉请求范围的限制。对于再审范围是实践和理论上存在的问题。
如果按照笔者的“置换”构想,将审判监督程序改革为再审之诉,那么,因为再审制度的基础是当事人的再审诉权,也就必然涉及到再审的本案审理范围是否应当受到限制的问题。即再审原告仅对原判决的部分内容不服,仅就这部分内容申请再审时,再审法院的本案审理是否仅限这部分内容进行审理和裁判呢?日本民事诉讼法第348条第2款规定:“再审开始的决定确定的场合,法院在不服申请的限度内进行审理及裁判。”这样规定是有理由的,再审之诉应当与一审程序和上诉程序一样,根据民事诉讼处分原则,法院的审理和裁判应当受到当事人请求范围的限制。
建立再审之诉是一个十分复杂的问题,还有许多问题需要进行研究。尽管大陆法系国家已有再审之诉制度,但由于法律体系与法律环境差异,简单移植显然是不行的。因此,本文的探讨只能是对再审之诉制度初步议论,权作引玉之砖。
                                                                                                                              注释:
         ①参见周世虹:《民事再审制度的改革构想》，载《中国律师》2001年第12期。
②参见黄松有:《民事检察监督制度的法理思考》，载《人民法院报》2000年5月9日。
③参见拙文:《再审事由审查程序的法定化》，载《法学》2000年第5期。
④参见孙华璞:《民事审判监督程序改革》，载《人民法院报》2001年5月7日。
⑤参见纪敏:《“精审监”原则下的审判监督工作》，载《人民法院报》2 001年12月24日。
⑥参见李浩：《民事再审程序改造论》载《注学研究》2000年第5期
常怡主编:《民事诉讼法学》，法律出版社1999年版，第321页。
同。
根据民事诉讼法规定，法院决定提起再审的，原判决、裁定是一审的，适用一审程序，原判决、裁定是二审的，适用二审程序进行审理。因此，对于审判监督程序的范围就有了两种理解。一种认为审判监督程序既包括提起再审的程序，也包括对再审案件的审理程序;另一种观点则认为，审判监督程序只包括提起再审的程序，而不包括所适用的一审程序或二审程序。不管因为何种原因提起，在何时审理，其程序毕竟是一审程序或二审程序，作为程序的性质并没有变。因此，有人认为再审与审判监督程序是不同的概念，再审就是指提起审判监督程序后，适用一审程序或二审程序对案件的再次审理程序。前一种观点认为，尽管仍然是一审程序或二审程序，但它审理的案件是再审案件，因此，应当包含在审判监督程序中。这种认识上的差异主要在于认识的出发点不同。
参见柴发邦主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1986年版,第94页。
笔者对法院的审判监督权持有疑义。从审判权行使的特性来看,分级审判是确保审判公正性的一种措施。分级审判要求各级审判机关独立地行使审判权,否则将丧失审级保障机制。法院的内部审判监督权是司法行政化的表现,是以行政方式来运作审判活动。容易发生上级或上位司法机关对下级司法机关的控制。上级法院对下级法院的监督的方式应当是通过上级审来加以实现,即通过上诉审的审查来实现,而不应当通过这种直接干预来实现。
参见彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
马克思:《资本论》第l卷，人民出版社1975年版，第640页。
同，第103页。
徐国栋:《民注甚本原则解释:成文注局限性之克服》中国政法大学出版社1992年版第58页。
目前由于人大对再审案件的过问，对法院审判监督机构已经造成很大的压力。参见纪敏:“精审监”原则下的审判监督工作》，载《人民法院报》2001年12月24日。
参见李浩:《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。
参见陈瑞华:《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第10页。
关于民事检察监督，不外乎三种观点:否定论、肯定论和折衷论。关于否定论，可参见方如初:《民事抗诉权质疑和民事检察工作的基本思路》，载《法治论丛》1992年第2期;黄松有:《民事检察监督制度的法理思考》，载《人民法院报》2000年5月9日。关于肯定论，可参见高建民:《论民事行政检察监督的法理基础》，载《检察日报》2000年5月19日。关于折衷论，可参见李浩:《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。折衷论不是在民事诉讼中取消民事检察监督，而是将检察监督限制在涉及国家利益和社会公共利益的范围内。
参见拙文:《我国民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》2001年第6期。
[法]托克维尔:《平等时代》(Ｔｏｃｑｕｅｖｉｌｌｅ,ＤａｓＺｅｉｔａｌｔｅｒｄｅｒＧｌｅｉｃｈｈｅｉｔ),Ｇｔｕｔｔｇａｒｔ,1954,ｓ248ｆ转引自[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第156页。
“苏联法对中国法制建设的影响是全面和深刻的。在宪法和国家制度方面,我们照搬了苏联模式。……在立法中大量的苏联法律制度被引进。在司法方面,关于法院设置和上下级法院的关系、人民陪审员制度、审判的组织、刑事审判原则、审判程序也都是向苏联老大哥学习的。设立独立的检察机关并赋予法律监督职权,就完全是照搬苏联的检察制度。”蔡定剑:《历史与变革———新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年版,第249-250页。
列宁全集第33卷,第587页。
柴发邦主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1986年版,第94页。
过去10年间(1991-2001)非公有制经济对ＧＤＰ增长的贡献率已从不到1%达到43%,私营企业总户数增长19.5倍,注册资金增长154倍,产值增长117倍。非公有制企业在参与经济结构调整和市场准入等方面将发生一系列根本变化。摘自《人民日报?海外版》2001年12月18日。
参见拙文:《我国民事诉讼法的发展与体制性制约分析》,载《法律科学》2001年第5期。中国法学2003年第1期
应当指出,正式确立民事审判监督程序的法律文本是1982年的《民事诉讼法(试行)》。而在当时制定《民事诉讼法(试行)》时,学者和立法者可以说都没有意识到公法与私法各自领域的原则差异问题,在当时的法律知识体系和经济体制背景下人们也不可能意识到这一点。因此,可以说民事审判监督程序的建构是当时体制和意识的必然产物。
再审之诉实际上有两种含义,一种含义是指再审原告提出的再审诉讼请求;一种是指当事人提起再审,再审法院进行审理,并作出裁判的一整套再审诉讼制度。在阅读再审之诉的有关文献时,应当注意再审之诉这一词语在文中的不同含义。
参见张卫平主编:《民事诉讼教程》,法律出版社1998年版,第169页。
参见李浩:《民事再审程序改造论》,载《法学研究》2000年第5期。
关于再审事由,可参见拙文:《民事再审事由研究》,载《法学研究》2000年第5期。中国法学2003年第1期
参见拙文:《论民事再审事由审查程序的法定化》,载《法学》2000年第2期。
参见拙文:《诉讼标的及识别标准》,载《法学研究》1996年第5期。
参见[日]中田淳一:《民事诉讼判例研究》,有斐阁,1972年版,第316页。
按照我国的诉的分类法,将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。其中变更之诉相当于大陆法系国家民事诉讼理论中的形成之诉。
参见[日]三谷忠之:《民事再审的法理》,法律文化社,第63-65页。
参见[日]新堂幸司:《民事诉讼法》,成文堂,1986年版,第584页。
参见[日]三谷忠之:《民事再审的法理》,法律文化社,第82-86页。
在日本民事诉讼法中类似于我国裁定的裁决称为“决定”,日语中的当用汉字即为“决定”二字。在翻译日文法典时,人们常常将“决定”译为“裁定”。
参见[日]石川明、高桥宏志主编:《再审?督促程序?票据诉讼?判决的确定?执行停止》(《注释民事诉讼法?9》),有斐阁,1996年版,第104页。
所谓中间判决是指,在诉讼终局前法院对部分实体请求作出的判决。我国诉讼实践没有使用中间判决,主要是对中间判决的功能认识不够,或没有认识到。
参见常怡主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1999年版,第302页。
对原告起诉不予受理使用裁定是否妥当是存在疑问的。我国民事诉讼法规定,如果原告的起诉不符合起诉条件的,应裁定不予受理。这里的不予受理实质是法院对起诉的案件不予立案。如果原告起诉,法院立案后发现原告的起诉不符合起诉条件的,则驳回起诉。问题在于,从程序上看,只要原告提起诉讼,法院就应当受理,在逻辑上,只有受理后才能进行各种审查,并发现是否符合起诉的条件。如果在起诉后,没有立案前就进行审查,极容易造成起诉难或受理难的问题。不予受理实际上就是驳回当事人的起诉,但却采用两种不同的形式加以处理同样是不妥当的。如果今后修改民事诉讼法可考虑对此进行修改。
我国一些民事诉讼法学者认为并非所有的诉讼都可以区分胜诉和败诉,例如离婚案件,就无所谓胜诉、败诉,因为离婚成功的,并不一定有理。如果按照这种观点,自然就不能以胜诉败诉来确定当事人有无再审之诉的利益,从而判断能否提起再审。笔者以为,上述观点没有正确地理解诉讼的胜诉和败诉的含义。一般而言,胜诉或败诉的标准主要是看当事人的诉讼请求是否得到裁判的认可,被认可的,请求人是胜诉方,反之是败诉方,部分认可的,部分胜诉或部分败诉。在离婚案件中,当事人的离婚请求被认可的,请求离婚的人就是胜诉方,反之被告方是败诉方。离婚案件的胜诉和败诉的标准并不是谁有理,谁没有理。
诉讼系属是大陆法系民事诉讼理论中的概念,也称为“诉讼拘束”,是指应当事人的起诉,使该案件处于法院进行审理裁判程序的状态。通常可理解为诉讼已经开始的状态。诉讼开始至诉讼终结为止的期间均属于诉讼系属期间。应诉讼系属仅以当事人起诉作为条件,不问该起诉是否合法,因此诉讼系属实质上是起诉所发生的法律效果。
Ｓｔｅｉｎ-Ｊｏｎａｓ,ＺＰＯ21.Ａｕｆｌ.,§584Ｒｄｎｒ.转引自[日]石川明、高桥宏志主编:《再审?督促程序?票据诉讼?判决的确定?执行停止》(《注释民事诉讼法?9》),有斐阁,1996年版,第56页。

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