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标题: 私力救济与公力救济的交错 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:20
标题: 私力救济与公力救济的交错
徐昕  北京理工大学法学院  教授
法律实证主义认为公力救济、私力救济泾渭分明，但实际上两者并非截然对立，其划分在相当程度上只是认识中建构起来的“理想类型”，两者关系密切，交错互动。在承认区别的前提下，其关联可概括为：第一，私力救济是最悠久的纠纷解决方式，公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济演变是一个漫长而交错的过程。两者长期并存，既对立冲突，也交错互补。第二，你中有我，我中有你，私力救济在法律的阴影下，在法律和公力救济中也有私力救济的影子，私力救济中有“公力”因素，公力救济中有“私力”因素，其间存在一种融合两者特征的社会型救济，如调解和仲裁。第三，两者相互转化，一方面是私力救济的法律化，许多私力救济逐渐被纳入法律框架，另一方面是公力救济的私人化，本由国家垄断的司法存在私人化现象。本文从复杂性范式的方法论入手，试图揭示两者之间复杂的交错互动过程。

一、私力救济中“公力”因素
私力救济通常被看作司法外行为，但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范，包括道德和法律规范。我调查的收债人陈鸿强在收债时除凭借实力和虚张声势外，还运用正统性资源。私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷，但在这一过程中，私人却会有意无意借助法律的力量，如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定(尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定，但肯定有这样的规定)而强化自身力量，最终实现权利救济之目的。可见，法律不仅抑制私力救济，也被作为一种知识运用于私力救济中。这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。有人在评论苏力对法律规避的分析时，

自然联想到福柯的权力观，一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学……这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在，毋宁是使我们认识到国家行使权力的策略与技术，以及在知识与权力的相互勾结与合谋中，国家仍然是一个重要的角色。

不论私力救济者是否意识到，一个强大的国家都站在他背后，其行动随时可能受国家评价——包括消极和非消极评价(放任、默认或许可)。当然，国家对私力救济的消极评价只在一定条件下启动，如出现“问题”时。理性人“走自己的路”，但也注意外在评价，并追求积极评价，回避消极评价，尤其当评判者是国家时。故实行私力救济时，当事人会尽可能与国家意志重叠。而由于担心国家介入和惩罚，当事人在选择私力救济前常常会瞻前顾后，尽管存在一时冲动的私力救济现象(冲动后面对国家可能的消极评价还可能胆战心惊)，但除少数风险偏好者外，完全不顾虑国家干预的私力救济者毕竟不多。法律规则实际上影响人们行动，私力救济总是在法律阴影之下的救济，无论如何，它无法也无意摆脱国家的影子，尽管有时也会超出法律之外。即便私力救济有非司法性(non-judicial)，但它并非超越司法(extra-legal)而不停留在“法律的阴影”之下。故有人声称，与其把私力救济看作对法律的超越，勿宁将其视为恢恢法网(law,s seamless web)的一部分。弗里德曼也说道，“当事者在自行解决纠纷时也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对此作出何种裁判。换言之，当事人是在‘法律的阴影’下，通过讨价还价的方式解决纠纷。”公力救济客观上成为私力救济的背景，法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案，对诉讼结果的预测为私力救济目标提供了参考和方向。对私力救济的恰当把握要求从整个法律的背景出发。

在国家阴影下的私力救济，不同于没有政府的社会之私力救济。后者的确可能引发大规模暴力，导向“一切人反对一切人的战争”；而前者却因公力救济的主导地位，逐渐演化出私力救济对公力救济的依附和补充。有人声称，私力救济永远摆脱不了作为“司法救济”的侍女地位。但侍女又当如何？或许更为“美丽和实用”，对个体来说，纠纷解决和权益保障是首要问题。私力救济由私人自行主持正义，但公力救济发达令其与理性结合，从而成长为有约束、有限度的私人行动，当事人即便实行私力救济，通常也是有理、有利、有节的，因为国家在当事人头顶，限制了私力救济走向极端和暴力，拴住了这匹野马的缰绳，制约着人们行动。因此禁止私力救济，在法制初创时或许旨在矫正私力横行之状况，而在法制相对完备且国家公权强大的背景下就显得有些多余了，因为私力救济多在法律阴影下和国家掌握中，甚至国家还面临过度垄断可司法纠纷的问题。在此基础上，当事人就不仅是自己利益最好的法官，还是自己利益最好的执行者。

我曾考察华南一个民间收债个案并以此切入私力救济的研究：民间收债人陈鸿强自1989年开始收债，接受事务基本在法院受案范围内，金额高至百万小至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。陈不预收费用，追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果，和解终结占70%以上，强制收债低于5%，无法追收占25%。陈对业务有选择性，从不乱来，实施收债也有一定规则，以磋商为主，如威慑不起作用，则选择放弃。14年来陈收债近300宗，既没有受到国家干预，也未遭报复。陈鸿强民间收债没有也不会还不敢侵犯他方合法权益，至少基于如下因素：

第一，法律威慑超过利益驱动。陈鸿强十分清楚，若以传媒披露的绑架、非法拘禁等武力手段追债，很可能受到法律制裁，为个案利益冒丧失人身自由之风险不值得。少数人以激进手段追债，甚至演变为黑社会组织，虽可能(？)有更多业务、更大利益，但国家一旦知道必定会干预，故运作成本和风险反而更高，显然是一种短期行为和“自杀性”行动，不符合经济逻辑。事实上，法律阴影下的大部分收债人多在法律边缘行走，而尽可能不触及雷区。理性人不会选择于己不利的行动，陈鸿强、李秋忠、杨力，他们的讨债行为明显体现出国家的影子。

第二，业务长远促成行动自律。采取激烈手段追债或许短期内可能令收益上升，但长远来说显然不利。一是可能因法律制裁而“发财未竞身先死”；二是和气生财理念亦适用于民间收债；三是收债职业可长远从事，但只能细水长流，因现行法不允许其 “规模经营”；四是债权人偏好安宁，是且只是想追债，并不希望“问题化”，理性人依本性皆不愿卷入激烈冲突。

第三，自保思想导致行为约束。国人多小心谨慎，故行动趋于保守，因为若行为过分，则可能遭致报复或国家干预。这对陈尤其突出，因为他缺乏足够强大的实力，无法真正与人激烈争斗。他与债务人之间信息不对称：一方面，陈身份神秘有助于顺利执行收债事务，对方“误以为”他实力强大；另一方面，陈也不知对方根底深浅，轻举妄动是不明智的，与其冒险不如保守，“打得赢就打，打不赢就撤”。许多收债人初看似乎是一帮乌合之众，无知粗俗野蛮，但事实上他们也有自己独特的知识体系和战略战术。就委托人来说，通常也是能追就追，追不到也不必勉强，若非生死攸关的利益之争，债权人通常不会冒太大风险(冒险偏好因人而异，有人天生愿意冒险，但多数人厌恶风险)。人因理性而自保，因自保而拘束。

二、公力救济中“私力”因素
公力救济中“私力”因素，首先体现在公力救济中私力的运用。公力救济是私人武力的强制替代物，但“武力本身并非完全游离于裁决之外。”公力救济并非纯粹“大公无私”，司法运作受各种因素制约或干预，司法独立是有限度的，甚至司法过程本身并不排斥私人的作用。在现代司法体系中，流淌着私力的“血液”。

其次，私力救济在公力救济的阴影下，公力救济也在私力救济的阴影中，如当事人诉讼中交涉等私人力量可能影响法院裁判。没有公力约束的私力救济不免走向野性，没有私力支撑的公力救济难免显得空洞。是法律阴影下的交易，还是交易阴影下的审判，美国法社会学者曾有过争论。有人主张，离婚当事人双方在法律的阴影下交易，同时受制于法律规定的确定性、法院判决的可预测性和当事人的风险偏好程度。也有人认为，非正式解决方法并非选择结果，而是各种压力之产物，包括财产、社会和感情压力。法院正式解决往往是非正式解决办法的重复，法官可能追随双方非正式交易中遵循的模式。故法律阴影的影响不应过高估计，而是“非正式交易阴影下的审判”。事实上，两者影响是相互的。

这种互动对人们行动选择的影响也是双向的：有人为规避公力救济而实施私力救济，也有人为逃避私力救济而诉诸公力救济。前者如，在云南金平县十里村乡平安寨，

E偷窃被发现，因是惯偷，这次彻底惹恼了村民。E被抓回当天夜里，被数十村民拖到学校操场，众人拳打脚踢用石头砸，E丧命。村干部请派出所和村公所有关人员参加村民大会，村民一致要求对E同伙每人处1000元罚款，经请求改为每人800元，派出所和村公所同意。派出所无法查清谁组织这场血案，但有一点可肯定：村干部不在场，且自始自终未参与事件。

村民选择私力救济并非因为愚味，恰恰是其规避法律的结果。因为报案只能被 “关几天，罚几百元”，很快会出来，即公力救济无法对严重偷盗现象、尤其是惯偷给予有效打击，故村民“创制”私刑对E实施严厉制裁。后者如，该寨村民F偷同村G的牛被抓，G向F强要5000元钱作为处罚，F无法承受而主动报案，派出所对F罚款200元。尽管该地习惯法以私力救济为特征，但公力救济却是无法回避的强大背景，F在违法后主动报案是因为他知道派出所对偷盗者的处理结果，故在私力救济更严重威慑下宁愿选择国家制裁，而一旦选择，私力救济通常就受制于公力救济。

最后，放宽视野，私力救济长期存在还影响正式的法律制度，许多法律规则是在利益与实力此消彼长的交易和博弈中逐步形成的。国家一方面通过法律实现私力救济的社会控制，另一方面私力救济也促进法律发展。例如，通过私力救济的补充，实现实体正义对程序正义结果的矫正；促使潜在纠纷外在化，增加对法律的需求，提供法律发展的契机；作为法制状况的“睛雨表”，私力救济有评价法律制度和社会秩序之功能，从而促进对法律的反思、完善、以及公力救济机制的改进。

（一）公力救济中来自私人的强力

公力救济中来自私人的强力，可能影响司法(包括积极影响和消极影响)，也可能是对司法的反抗。这种强力可能来自当事人(见如下三个案例)，也可能来自其他人。明松陵诸生张士柏死，妻陈氏秀丽，周洪劫持家中，陈氏格斗三日侥幸逃脱。县令章某受贿对陈氏施酷刑，巡按御史路振飞恰在松江，陈氏诉冤后公堂饮刃自尽，后周洪等被鞭笞处死。公堂剖腹，即对公力救济失望而寻求私力救济。当今社会有许多类似私力与公力交错现象：当事人在法院或法官前自杀、自焚；有人宣称要自杀或杀人，以胁迫法官作出对其有利之裁判；有人声称到某地请愿或下跪，意图通过私力威胁的政治化对法院施压；有人在法庭向对方泼硫酸；有人因不满裁判殴打甚至杀害法官。其中，暴力抗法集中体现了私力对公力的反抗。就民事诉讼而言，暴力抗法主要表现在强制执行中。我国当前执行中暴力抗法现象严重，如浙江2001年1-8月发生暴力抗拒执行事件53起，34名干警被打，4辆警车被砸，其中9起100人以上参与，4起达200人以上。湖南1999年以来法院暴力抗法事件以年均9.35％幅度递增，2001年增至111件，抗法者有公民、法人和其他组织也有党政领导，有被执行人也有申请执行人，有负法定协助义务的单位和个人也有被执行人亲友、不明真相的群众和少数趁机捣乱者，查处难度大，调查的144起暴力抗法事件48％得不到及时处理。

[案例一] 广东东门某人100余万财产被侵占，借债诉讼。最初法官明显偏向对方，情急之下他准备炸药包，打算被判败诉时与对方和法官同归于尽，律师竭力阻拦并告知法官。后法官作出公正判决，该结果很大程度上源于当事人声称武力报复的压力。

[案例二] W市轮船公司Y船厂诉H区日杂公司房屋租赁案

诉争租赁楼房系1979年原告建造，政府安排被告租用。1999年原告以租金太低和被告转租为由诉请解除合同。被告辩称：该租赁属行政行为，不归法院管辖；租赁无期限；未转租。为获有利裁决，被告实施了一系列以私力影响公力的行动，例如：(1)1999年9月18日以被告全体职工名义向法院提交“请愿书”，表明双方发生激烈冲突，原告动用干警搬东西进房并扬言职工来闹事。 (2) 同年9月30日，被告向法院提交阳土党发(1999)4号文“告急”，称原告职工干预被告正当经营，指出“我公司的200多名职工多次要求到市、区政府讨说法，我们正在做疏导工作，但这毕竟是有限度的。” (3)同年11月17日，向法院提交阳土党发(1999)6号文“紧急报告”，表明租赁房屋系“公司200多名职工赖以生存的命根子”。最后，法院参考市政府的意见以调解结案，维持租赁关系，适当提高租金。

[案例三] W市琴台汽车改装二厂诉H区永丰乡磨山村委员会侵权案

1986年8月原告与永丰乡政府签订租赁合同，后原告与被告及永丰乡积怨。1999年3月永丰乡与被告签订租赁合同(“一女二嫁”)。原告因合同未到期不愿搬迁。4月12日被告组织村民拆除原告东围墙，原告组织职工日夜看守。6月16日被告致函原告，“决定近日对其厂房拆除”。7月3日，被告组织村民300余人将原告工厂拆除。7月5日原告起诉要求赔偿105万元，经调解被告同意赔偿9万，原告撤诉。2000年6月6日原告重新起诉，法院判被告赔偿264569元。被告上诉，理由是其非本案适格当事人，拆除系区乡两级政府指示。高院维持原判。

（二）公权力机关施加的私刑

行使公权力的人也可能运用私力，典型例子是公权力机关施加的私刑。私刑的概念并不限于私人，还包括司法和其他公权力机关超越职权或滥用权力施加的私刑，如非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人员等。超越职权，指公权力机关采取的强制措施超越职权范围，如乡干部将违反计划生育政策的农民关押或游街，工商干部拘留无照经营的个体户。公权力机关即便依法行使职权，也不得滥用，如司法机关限制人身自由须经法定程序，即便对犯罪嫌疑人也不得刑讯逼供。

公权力机关施加的私刑以刑讯逼供最为典型，即侦查、司法人员对嫌疑人采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等非法手段逼取口供的行为。在古代，口供被视为刑事案件最重要的证据。中国有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”的说法，犯人不签字画押，案件无法了结。中世纪欧洲实行法定证据制度，口供为“证据之王”。长期以来，刑讯逼供视为通过司法发现事实真相的重要手段。“在拷问中，痛苦、较量和真理是联系在一起的。它们共同对受刑者的肉体起作用。通过拷问寻求事实真相当然是一种获得证据的途径，其目的在于获得最重要的证据——犯罪者的供认。”刑讯逼供的大量运用导致酷刑技术的兴起。福柯曾细致描写了欧洲的酷刑，在他看来，“在现代刑事司法体系中存留着‘酷刑’的痕迹。这种痕迹从未完全抹掉，而是逐渐被非肉体刑罚体系包裹起来。”德国人赖德尔对死刑技术的描绘令人震惊。酷刑在中国是一项精致的技术，直到几十年前中国人还在死刑技术上不断创新，文革时暴力和私刑兴盛，最近的例子，诸如山西岚县公安局干警对李绿松刑讯逼供制造的割舌案。

现代法制禁止公权力机关施加私刑。1988年中国加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并有一系列立法和执法保障。但实践中刑讯逼供等私刑现象仍屡见不鲜。最突出的是警察动用私刑，不仅我国情况严重，港澳台也时有报道，还是一个世界性问题。检察机关、监狱等司法机关，以及纪委、党政等其他公共机关亦有施加私刑的现象，甚至还有法官在诉讼过程中暴打当事人。

（三）司法腐败

司法腐败即当事人以各种方式勾兑法官，法官以特定形式为当事人提供“服务”，实为私力对公力救济的不当影响，体现了公力与私力的交错。当前制度约束严重缺位，当事人为胜诉法官为寻租很容易达成交易。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”因司法救济的终局性，当事人为获有利裁决，会试图尽一切可能搞掂法官。故即便在公力救济中，私力的作用仍十分巨大，裁判结果一定程度上是公力与私力交互影响的产物。私力对司法腐蚀，令司法的正当性成为问题。如国民无法通过司法实现正义，则可能诉诸私力救济寻求正义。当前司法腐败严重，司法是社会正义的最后防线，在各种腐败中其危害最大，故清除司法腐败、实现司法公正成为社会焦点。

（四）以监督司法的名义干预司法

司法独立的重要性不容质疑，但司法权同样需要监督。在现行政治框架下，人大是国家权力机关，代表人民行使国家权力，下设 “一府两院”，政府行使行政权，法院行使审判权，检察院行使法律监督权，审判权受人大和检察监督。此外，还有社会、新闻、法院内部监督等。社会监督即群众监督，而所谓“公意”经常来自部分人的意志，易受操控。新闻监督可促进司法公正，但因媒体追求卖点、对事实了解不全面、法律知识缺乏等原因也可能误导、滥用、甚至不乏新闻腐败，故也可能损害司法独立。新闻腐败对司法的干预显然构成私力对公力救济的影响。人大个案监督一方面有助于制约司法不公，另一方面也易造成对司法的干预，尤其是监督者可能受利益影响。检察监督与此类似。法院内部监督虽不损害司法的外部独立，但法院的行政化体制也严重影响司法独立。

监督不同于干预，但却可能干预。所谓既加强监督又不干预司法，在实践中不但模糊且难以操作。特别是监督权由个人行使，且监督不可能无休止推演下去，谁来监督监督者呢？故监督权也可能导向腐败。在以监督司法名义干预司法的现象中，有一部分属私力对公力救济的影响。当前我国干预司法的状况不容忽视，甚至出现法官无法自保而诉诸私力救济的现象。福建一法官面对干预曾在网上发表“私力救济宣言”，展示了司法的尴尬困境：

参加诉讼须知(法外篇)

　　你有权通过一切正当法律程序对本法官所判的案件申诉你想表达的任何理由。但如果你欲对本法官及其亲属的生命健康权、名誉权以及其他合法权益进行侵害，那么本法官表达如下观点：……

　　五、如果你使用“盘外招”，那么——

　　1、全面释放本法官被自律锁住的“流氓习气”和全部能量；

　　2、不向任何权势屈服，如官僚、黑社会等。

　　3、以私力救济为主，坚决捍卫法官自身的合法权益；阴谋阳谋、黑道白道并用，凶狠地、强烈地、坚决地不惜一切代价和手段实施同态复仇。

　　六、面对邪恶，本法官的态度：无毒不丈夫，除恶务尽。

　　七、本法官不相信官僚机构及其官僚们，它们就象相扑运动员，反应迟顿、动作迟缓，并富有明哲保身的伪劣政治家风范；不寄希望于公力救济，机智而坚定地进行自我保护，那种“相信组织、依靠组织”的幼稚说教，只能打动25年之前还是中学生的本法官。……

　　九、从本法官坚定地以私力救济方式实施自我保护中，你有权认为司法制度已到了不改革不足以维系的临界点。

（五）法院调解与诉讼和解

法院调解与诉讼和解作为合意的纠纷解决方式，衍生于当事人处分原则，体现了公权对私权的尊重，它们既有公力作用，也有私力推动，公力甚至可促成“私了”，故可视为公力救济中“私力”的因素。在司法救济的框架下，当事人解决纠纷的私人力量也得到充分运用。法院调解，公力相对占主导地位；诉讼和解，私力作用更大些。这一视角使我们发现，司法过程决非完全由法院主导，而是法院、当事人、其他诉讼参与人相互影响的互动过程。故司法不仅解决纠纷，还成为“私了”的背景。伦波特曾归纳法院纠纷解决的作用：(1)对私下解纷产生影响；(2)认可私下解决结果，并保证当事人服从；(3)作为当事人正式解决纠纷的成本，使私下解纷可能性增加；(4)为当事人提供了解对方主张的方法，增加私下解纷的可能性；(5)法院人员作为促使纠纷合理解决的中介者而行动；(6)适当引导当事人合理解决分歧；(7)当事人不满时依审判解决。格兰特甚至提出，“法院的主要贡献是为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序，提供规范的和程序的背景。”法院不仅裁判案件，且“传递裁决纠纷的规则信息，也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程序、确定性和成本的信息。”

（六）辩诉交易

辩诉交易可视为公力救济框架下私的“交涉”，指被告与检察官达成协议，被告自愿承认指控罪名、犯罪事实，检察官相应保证对被告降格、减少指控或提请法官从轻、减轻处罚，法官依协议快速结案。19世纪初，辩诉交易发端于美国马萨诸塞州，当时仅限于谋杀案和酒类经营案，经近二百年发展已成为美国刑事司法的重要制度，90%以上刑事案件依辩诉交易程序处理。1970年美国联邦最高法院在布雷迪诉联邦案正式确认了其合法性，在圣多贝诉纽约州案中，最高法院把辩诉交易说成“司法管理的一个基本因素”，如能被正确适用，就应鼓励。1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条明确了辩诉交易程序。辩诉交易有优势也有缺点。优点如：简化诉讼程序、提高办案效率、节省国家资源和当事人诉讼成本；促进被告矫正和回归社会；减少真正罪犯被法院判决无罪的风险；避免正式审判对被告人、被害人及家属的负面影响。缺点如：有损法律的严肃性和社会正义；很可能忽视被害人利益；违背无罪推定原则，可能侵犯被告人权利；破坏对抗制诉讼模式；可能助长检察官擅权和懒惰，掩盖事件真相。我国司法实践已出现辩诉交易，但应否移植争论激烈，事实上辩诉交易的存废之争在美国也长期存在。从效率、合意和自治角度来看，我对移植持肯定态度。

三、社会型救济：在公力救济与私力救济之间
在公力救济与私力救济之间有一种融合了两者特征的社会型救济，如调解、仲裁，它们既有“私力”因素，也有“公力”因素。

（一）调解

调解指在中立第三者调停下，当事人协商解决纠纷。调解、仲裁和诉讼皆有中立第三者参与纠纷解决，其中调解的权威性最低，法律性最弱。调解本质上仍是当事人合意解决纠纷，故当事人“私力”因素占主要方面。而既然中立第三者介入，故调解也有一定的社会性，并因调解组织不同具有不同程度的“公力”性质。法院调解和行政调解“公力”性较强，但民间调解也不完全属私域范畴。民间调解指非官方组织或私人主持的调解，如亲朋、律师调解、企业对员工纠纷的调解。有些调解组织虽属民间性质，但也有一定“公力”因素，如人民调解、社区调解。纠纷即便系属于诉讼程序，民间调解也可以且经常同时进行。人民调解是我国群众自我管理自我约束自我服务的一种解纷息争的有效制度。2002年11月1日，司法部《人民调解工作若干规定》和高法《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》施行。经人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或盖章的调解协议，具有民事合同性质，当事人不得擅自变更或解除。这实现了人民调解和诉讼制度的对接，可视为当事人合意解决纠纷程序的制度化。人民调解制度从侧重于“私力”因素，转向“公力”因素的进一步强化。

（二）仲裁

仲裁指双方当事人在纠纷发生前后达成协议，自愿将纠纷交由其共同选定的第三者审理，并约定双方有义务履行裁决的纠纷解决制度，具有自愿性、灵活性、保密性、专业性、快捷性、经济性、独立性等特征。仲裁被视为一种“私设/法裁判，或私设/人法院”，它介于私力救济与公力救济之间，具有“公力”(司法)和“私力”(自治)双重性质。

对此有必要论及仲裁的性质，主要有四种学说：一是契约说，仲裁由当事人合意创立，效力源于“契约须遵守”原则，而非来自国家强制；二是司法权说，仲裁权和仲裁效力源于国家授权，是国家司法权的让与；三是自治说，仲裁是一种独立的自治体系，其遵守和履行源于商人习惯法；四是混合说，仲裁有司法和契约双重性质。霍尔1952年系统阐述了这一理论，仲裁是“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从私法中获取司法效力”。1957年国际法协会在阿姆斯特丹通过的决议采纳这一观点。我认为，关于仲裁的性质——实质上聚焦于司法与仲裁的关系——其实并无实质分歧。契约说与自治说本质上一致，因为仲裁的自治性包括当事人合意启动仲裁程序(契约说)，还体现在当事人可协议约定仲裁规则，自行选择仲裁地点、仲裁机构、仲裁庭组成人员，以及仲裁庭独立裁决和一裁终局等。司法权说强调司法监督，契约说与自治说强调自治，混合说不过采取折衷观点。而学术研究的“中庸之道”其实是一种普遍运用的策略，大多数情况下中间道路不可避免，尽管偏激可创造注意力经济。从历史视角来看，司法与仲裁的关系大致经历三阶段：不干预、过度干预、适度监督，故仲裁的性质实际上在不断变动。“仲裁的合同与司法因素存在于各国的法律制度中，但它们在结合上却存在很大的区别：有时合同因素占上风，例如在西班牙和意大利；但在其他国家的法律制度中，特别是英国，司法因素起着主导作用。”仲裁的超国家性尽管现在无法想像，但历史上却客观存在。最初仲裁完全是自治性的，后公权力逐渐介入导致现在的双重性。

（三）代替性纠纷解决机制(ADR)

ADR泛指非诉讼纠纷解决方式。狭义的ADR不包括仲裁和行政机关的准司法纠纷解决，并区别于一般组织或行政机构的管理性职能性活动、以及行政机关附带性纠纷解决工作，也不同于单方面的问题解决，如信访、申诉。ADR形式多样，其特征大致有：(1)替代性，对审判的代替；(2)选择性，依当事人自主合意和选择而启动；(3)通过促成当事人妥协与和解来解决纠纷。其优点有：(1)充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的作用；(2)以妥协而非对抗方式解决纠纷有利于维护长期关系；(3)令当事人有更多机会和可能参加纠纷解决；(4)保守个人隐私和商业秘密；(5)当法律规范相对滞后时，提供一种灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人依自主和自律原则选择适用的行为规范；(7)经当事人理性协商和妥协可能两赢。一般认为，ADR须有第三者参加，以此区别于纯粹的“私了”，但它也有“公力”与“私力”双重因素：

这些代替性纠纷解决方式并非完全的“自力救济”，通常是以基本的法律规范或社会规范作为其基准的。但是，根据与审判和判决之关系的远近和强制性的大小，其中“公”与“私”的色彩有相当大的差别，其性质分别属于由第三者主持的自治性的“私了”、共同体内部的“半公了”、直至行政机关主持的、或法院附设的“准司法”的性质。

四、公力救济的私人化
私人执法现象长久以来存在，近几十年来美国等国家又出现公力救济私人化现象。

（一）监狱的私有化

监狱是惩罚和矫正犯罪的场所，是国家强制力的集中体现。早在北美殖民时期美国已有私人监狱，只是20世纪中叶出现一系列问题而使政府重掌监狱经营管理权。近几十年来美国监狱人满为患，1980年代初私营监狱复兴。私人监狱最初只是替移民局看管暂时拘留的非法移民。1984年美国监管公司与政府签订第一个代政府监管犯人和在押人员的合同，目前美国30多个州及联邦政府与私人监管公司签订代管犯人协议，全国私人监狱185个，至2001年7月私人监狱关押28.5万人。英国、澳大利亚、加拿大、南非、韩国等也有私人监狱。私人监狱以营利为目的，承包、筹资、建造和管理监狱和拘留所，与政府签约，运送、收容和管理各种犯人，甚至治疗管理精神病人。还有专门关押重罪犯人的高技术监狱，电子监控的无墙/家庭监狱等。私人监狱条件比政府监狱好，并不断改进管理，采用新兴技术，注重犯人培训，犯人逃跑率和重新犯罪率都比政府监狱低。

（二）私人警察

私人警察在一些西方国家长期存在。现代国家供给的治安服务不足，加上对治安服务需求数量和质量上升，导致私人警察业兴旺。2000 年美国保安业营业额超过 1000 亿美元。私人警察是治安执法的重要力量，美国现有私人警察 160余万，是公共警察 3 倍。私人警察多为退休警察、退役军人，还有兼职警察——工作日在警局值班，其他时间任私人警察。私人警察也穿戴制服，携带装备。美国许多企业、超市、体育场馆、娱乐场所、住宅区等雇用了私人警察。加拿大1989年全国约有3万警察，而私人警察有5万多。私人侦探、私人保镖亦属私人警察范畴，最近又出现“私人捕快”，依政府通辑令捉拿案犯并领取高额赏金。依案件难易程度，每抓获一名案犯可获数千至数万美元酬金，若抓获取保后逃跑的案犯还可获该犯交纳的部分保证金。美国的罪犯更惧怕私人捕快而不太怕公共警察。因为最高法院曾于1873年确立规则，赋予私人捕快比警察更大的权力，他们可在各州边界外追捕罪犯，可无需批准闯入私宅，可在执行任务时使用武力，可还击击毙对手。国家许可私人警察存在和发展，表明国家对治安和犯罪问题无能为力，在相当程度上默认私人的武力自卫，但这也一定程度导致私刑泛滥。

（三）私人法官

ADR运动中出现了私人裁判(private judging)、私人法院和私人法官，如营利性私人纠纷解决事务所、聘请法官(rent-a-judge)。广义的私人法官泛指与公共法官相对的纠纷解决者，仲裁也可纳入这一框架理解。狭义的私人法官，指纠纷当事人共同聘请或“租用”一名私人法官审理案件，当事人与私人法官签约承认其审理案件，并支付一定费用。“私人法官”一般由退休法官担任，由法院指定或当事人从名单中选任，也可从私人纠纷解决事务所的前任法官或律师中选任。私人法官审理案件优势突出：一是当事人基于信任自由选择法官；二是迅速及时；三是灵活方便，既可应当事人要求按正式程序审理，亦可简化审理，随时随地开庭；四是若由法院附设的私人法官审理，裁决还具有拘束力，当事人可提起上诉，对生效判决可申请强制执行。

早在1872年美国加州就有一项法律，规定争议当事人有权在他们可选择的任何裁判者面前获得充分的法庭听审。1980年，加州法院积压了7万宗审前迟延平均超过50个月的案件。在此背景下，二位律师“重新发现”这一法律，找到一位退休法官裁判案件，按代理人费率支付报酬。供给与需求构成司法市场，私人裁判正不断发展。尽管一些州法视私人法官为仲裁，但它不同于传统仲裁，如无仲裁条款不能进入仲裁程序，但可选择私人裁判；纠纷解决事务所积极提供裁判服务以获取利润，但仲裁须被动消极。

五、私力救济的法律化
私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。虽在一定条件一定范围有一定合理性，但此种合理不应夸大，它也确有诸多弊端，尤其是强力型私力救济。如因无规范可循私力救济可能随心所欲，私人寻求正义可能导致非正义，可能导致敌意、激化矛盾、引发暴力，对民间收债、私人侦探等不加控制可能演化成黑社会等，故需施以控制。国家对私力救济控制的过程，即私力救济的法律化。

比如，自助行为，就是典型的私力救济法律化之例证。不少国家的法律和判例承认自助行为，如德国、瑞士、奥地利、法国、日本、英国、我国台湾、澳门等。我国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中规定了自助行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”法律可通过设定自助行为的性质、要件、限度和后果来实现对它的控制。

又如，占有人的私力救济也为许多国家纳入法律框架；自救行为纳入法典规定的不多，但许多国家法院通过判例视具体情形支持或反对自救行为；我国交通事故“私了”的制度化；美国等国家刑事和解的制度化；国际法上报复和交叉报复的规范化；英国民事纠纷解决的诉前议定书制度等。
                                                                                                                                 注释:
               纠纷解决机制可分为公力救济、私力救济和社会型救济。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR。参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

   如见徐昕：《法律是否重要》，《社会学研究》2004年第1期。

   苏力通过一“私了”案例论及当事人讨价还价体现了国家法与民间法互动。“规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。”这也是一个国家法被遵守的过程，国家法被遵守恰恰是法律规避的后果。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第41-73页。

   强世功：《暗夜的穿越者——的解读》，载贺照田编：《学术思想评论》第3期，1998年。

   Edward L. Rubin, “The Nonjudicial Life of Contract: Beyond the Shadow of the Law,”Northwest University Law Review,vol. 90 (1995),pp.114-25.

   Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal,” Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907.

   [日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第24页。

   汪永乐：《“无限防卫权”的“恶之花”》，载http://lawsky.org/detail.asp?id=2293。本文引用所有网络资源皆于2004年6月14日访问。

   详见徐昕：《没有法律的秩序》，《开放时代》2003年第6期。

   我怀疑，大多数债权人是否愿意或敢于将业务委托给那些激进的收债人。

   “私力”因素指公力救济中涉及私力救济的因素，即私力救济动因、力量、形式等对公力救济的影响，而非泛指一切“私”的因素。因为影响法律运作的因素很多，如法官的知识背景、经验、个性等，但这些不属本文关注对象。非专业人士参与司法等“私”的因素，如治安法官、陪审员、法院的专家证人，亦排除在外。

   [斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

   如见，Owen M. Fiss, “The Limits of Judicial Independence,”University of Miami Inter-American Law Review,vol. 25 (1993),p.1.

   Robert Mnookin & Lewis Kornhauser, “Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce,” Yale Law Journal,vol. 88 (1979),pp. 950-77.

   Howard S. Erlanger,Elizabeth Chambliss & Marygold S. Melli,“Participation and Flexibility in Informal Processes: Cautions from the Divorce Context,” Law & Society Review,vol. 21:4(1987),pp. 585-604.

   参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的真空——少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究》，《思想战线》2001年第5期，第87-93页。

   同上注。

   如公开审理重庆綦江虹桥垮塌案时，原县委书记张开科以证人出庭。上万群众自发签名要求将张送上法庭，后张以受贿罪和玩忽职守罪被判处无期徒刑。

   叶梦珠：《阅世编》卷四。

   如陕西兴平农民袁印博父子承包土地收获时被发包方“摘走果实”，一审胜诉获赔 79000元，后西安未央区法院再审反要袁氏父子赔偿对方损失。他们数次到法院，“收获的全是冷言恶语，甚至法官大人的老拳。”最后他们在法院服毒自尽。郁东方：《袁印博父子以死谏法能否赢得司法公正》，载http://www.sinolaw.net.cn/wszh/dffy/dffy09.htm。

   如2001年8月台北一刘姓妇女抗议判决不公自焚，载http://dailynews.dayoo.com/content/2001-08/14/content_190482.htm。

   如2002年8月，北京西城区法院审理一离婚案时，男方声称，财产分割如不符要求，要死在天安门把事情闹大；女方也扬言自杀，载http://www.bj148.org/news/1030514699198.html。

   如2000年11月1日，“南泰”集资案7人到法院上访，递交数百人签名的请愿书，声称12月31日若未解决，将同家人到市委前下跪。资料来源于2002年6月我对W市法院的调查。

   浙江省高级人民法院编：《执行改革探索与实践》，人民法院出版社2001年版，第242页。因公安局治安拘留所人满为患，诸暨法院经批准于1998年底设拘留分所，2001年5月因新拘留所建成而撤销，期间29个月关押执行对象2000余人。同上书，第316-318页。1998年至2001年8月，该法院共执结案件19178件，期间42个月，故推算上述29月内执结案件13241件，可得出拘留执行对象占执行案件比例约15.1%。

   胡杰、陈乙生：《暴力抗法：法治国家的祸害——湖南治理暴力抗法专项行动系列报道之一》，《人民法院报》2002年7月10日。

   本案例由东门廖律师提供。

   资料来源于2002年6月我对W市法院的调查，见W市中级法院99民初161号案卷。

   资料来源同上，见W市中级法院2000民初字128号案卷。

   关于私刑，参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

   [法]米歇尔?福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，第45页。

   达米安被送到广场，用烧红铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持弑君凶器的右手，将熔化的铅汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口，再四马分肢，最后焚尸扬灰。同上书，第3页。

   同上书，第17页。

   如放逐、石砸、落崖、架刑、绞刑、斩首、车刑、四马分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、断台头、电椅、毒气室、枪毙等。参见[德]布鲁诺?赖德尔：《死刑的文化史》，三联书店1992年版。

   如李九莲1977年在江西赣州被杀，先经万人公判大会侮辱：五花大绑，四人按跪，脚镣，黑牌，针药麻醉，竹筒塞入口中；后游街示众；行刑者先射腿令其下跪；曝尸荒野后又被看客割去乳房和阴部。参见筱敏：《死刑的立论》，《天涯》1999年第1期。

   余刘文、陈海：《山西割舌案真相：虐待上访者凶手是谁？》，《南方周末》2001年3月1日。

   《刑法》有刑讯逼供罪(第247条)、暴力取证罪(第247条)和体罚虐待被监管人员罪(第248条) 三个罪名。《刑事诉讼法》第43条规定严禁刑讯逼供，第46条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”《警察法》第24条、《法官法》第32条、《检察官法》第35条、《国家安全法》第32条、《监狱法》第14条皆规定不得“刑讯逼供”。《国家赔偿法》规定公民受酷刑可请求国家赔偿。《治安管理处罚条例》、《看守所条例》、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等亦有相关规定。

   以近年来警察刑讯逼供制造多起“处女嫖娼/卖淫案”为例，如2001年1月8日，陕西泾阳蒋路乡派出所民警对19岁少女麻旦旦刑讯逼供 23小时，1月9日以“嫖娼”为由决定对其拘留15天。参见陈杰人：《麻旦旦的悲剧——反思处女嫖娼案中法律的尴尬》，《中国青年报》2001年8月8日。又如，2001年12月东营公安联防人员制造张旦卖淫案，参见，《齐鲁晚报》2001年12月18日；2003年3月江苏盐城市城东派出所制造金磊卖淫案，经检查金磊处女膜完好，而盐城市公安局说：处女也可卖淫，载http://www.people.com.cn/GB/guandian/27/20020516/729511.html。

   如2001年3月16日，台北警局警员冯德明以查案为名，对一名15岁女学生用私刑，在其乳沟内烙字，载http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm。

   如原湖南省邵阳市西区区委书记刘路贤、副区长禹洪峰被检察机关屈打成招。参见罗海藩：《强化监督职能，促进依法治省》，载http://www.people.com.cn/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html。

   如浙江天台县纪委干部陈家跃等4人对中共台州市纪委采取“两规”措施的陈安稷非法拘禁45天后又活活打死，载http://book.people.com.cn/gb/paper85/58/class008500002/hwz38184.htm。

   如辽宁七法官暴打当事人，参见章敬平：《传媒之眼看腐败》，《南风窗》2002年年终特稿，http://www.nfcmag.com/news/newsdisp.php3?NewsId=147；重庆市长寿区法院双龙法庭法官陈跃宁因当事人一句脏话当庭铐打当事人，载http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=2113。

   [英]阿克顿：《自由与权力》，候健、范亚锋译，商务印书馆2001年版，第342页。

   如2002年10月30日香港《东周刊》第521期封面刊载女星受虐裸照事件，提出“媒体监督社会，谁来监督媒体”的问题。

   如四川“夹江打假案”暴露了新闻与司法的冲突，参见朱元涛：《夹江打假案，欣喜还是悲哀？》，《中国律师报》1996年5月8日。又如所谓“公序良俗第一案”张学英诉蒋伦芳遗嘱继承权纠纷，参见中评网专题讨论：《名词“二奶”与女性尊严》，载http://www.china-review.com/tbzt/zlen.asp。关于传媒与司法的关系，如见张志铭：《传媒与司法的关系——从制度原理分析》，《中外法学》2000 年第1期；陈斯喜、刘松山：《冲突与平衡：媒体监督与司法独立》，载信春鹰编：《公法》第三卷，法律出版社2001年版，第42-70页。

   野山闲水2000年4月14日自述：某当事人从行业自律极差的法官处得知合议结果不能完全满足其诉讼请求，便纠集曾是其部下而今转业后进入省、市两级检察院的铁哥们，商议要对本法官进行“反贪侦查”。本法官得到朋友的通报后，已例行公事地作了汇报，并迅速地作好一切私力救济的准备。一旦对手启动“程序”，本法官将毫不手软地予以同态复仇。抽空写下这具有公益性质的公示，并长期有效，直至法官的合法权益切实得到有效保障时失效。载http://jc.gov.cn/personal/ysxs/spzj/spzj12.htm。

   该宣言也激起了热烈讨论，同上注。

   参见[意]莫诺?卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第132页。

   如见，George Fisher, Plea Bargainings Triumph: A History of Plea Bargaining in America, (Stanford, CA:Stanford University Press,2003).

   [美]彼得?伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第191页。

   2002年4月11日牡丹江铁路运输法院认可辩诉交易，调解被告孟广虎赔偿被害人4万元，判其有期徒刑3年、缓刑3年。参见，《国内诉辩交易第一案审结》，《法制日报》2002年4月19日。

   顾骏等：《社区调解与社会稳定：上海卢湾区五里桥街道研究报告》，上海大学出版社2000版。

   1989年以来，人民调解组织调解各类民间纠纷近8000万件，防止民转刑70余万件，阻止群体性械斗40万起。仅2001年就调解民间纠纷600多万件，防止民转刑5万多起，化解和疏导群体性上访4万多起。《从11月起人民调解协议将具有法律约束力》，新华社北京2002年9月27日电。

   [日]小岛武司：《仲裁——一种私设裁判》，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》1999年第1卷，西南政法大学，第83-88页。

   如见韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第一章。

   [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版,第598页。

   赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第3页。

   桑德斯：《国际商事仲裁》序言第9-13页。转引自施米托夫：《国际贸易法文选》，第598页。

   这一概念源于美国1930年代劳动争议的解决，此后经历了60年代开始的社区自治性纠纷解决运动、70年代末开始的法院案件管理运动、企业间协作性纠纷解决运动，以及90年代的评价性ADR程序等。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。

   Bruce E. Meyerson & Corinne Cooper ed., A Drafter,s Guide To Alternative Dispute Resolution, America Bar Association, 1991, pp.8-11.

   范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第11-12页。

   如见，《美私人监狱越来越火》，《环球时报》2002年3月28日第2版。

   如通用公司有4200名私人警察，警力设置比美国5个普通城市警力还多；福特公司为防范工业间谍设置了24个类似于联邦调查局的机构。

   [美]布鲁斯?本森：《没有政府的正义：中世纪欧洲商人法庭及其现代版本》，徐昕、徐昀译，载史际春主编：《经济法学评论》第3卷，中国法制出版社2003年版，第75-110页。

   如《瑞士债务法》第52条、《德国民法典》第229-231条、我国台湾《民法》第151-152条。

   参见《德国民法典》第859条“占有人的自助”，第860条规定“占有使用人的自助”，第867条规定“占有人的追诉权”；《瑞士民法典》第926条；我国台湾《民法》第960、961条；梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第429条；王利明主持的《物权法草案建议稿》第570条。

   如韩国《刑法典》第23条。

   2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》第70条第2、3款规定：“在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜……在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，当事人应当先撤离现场再进行协商处理。”

   参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第210、394、473页。

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