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标题: 我们需要一部什么样的民事诉讼法典 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:20
标题: 我们需要一部什么样的民事诉讼法典
邵明  中国人民大学法学院  副教授

　　我国《民事诉讼法》修订宗旨，实际上涉及我国应当制定一部什么样的民事诉讼法典。确立合理和明确的《民事诉讼法》修订宗旨，是本次成功修订《民事诉讼法》首先需要解决的关键问题。　
　　正如韦伯在其《新教伦理与资本主义精神》中所言，透过任何一项事业的表象，都可以发现在其背后有一种无形的、支持这一事业的时代精神力量，这种以社会精神气质为表象的时代精神，与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系，在一定条件下这种精神力量决定着这项事业的成败。　
　　因此，笔者认为，我国民事诉讼法典应当充分实现现代法治社会中正当程序保障的要求，即我国民事诉讼法典必须遵行现代法治社会中民事诉讼的价值取向，必须贯彻在宪法框架内所确立的民事诉讼（法）目的。换个角度来说，我国民事诉讼法典必须践行我国宪法精神、原则和规范，必须遵循现代民事诉讼的特性和机理，合理融洽与民事实体法之间的关系。　
　　一、我国民事诉讼法典必须遵行现代民事诉讼的价值取向　
　　在现代法治社会，民事诉讼的价值应当包括两方面：程序价值和实体价值。程序价值反映了民事诉讼（法）的独立价值和内在机理，实体价值体现了民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。　
　　（一）民事诉讼程序价值（内在价值）　
　　民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等，这是正当程序的主要内涵和要求。与之相应，民事诉讼当事人享有公正程序请求权和获得及时裁判权。背离程序价值的诉讼行为则成为上诉或再审的理由。　
　　许多国家的宪法、有关国际条约和法治国家原理均要求建构公正和合理的诉讼程序并据以进行审判。就国际条约来说，比如《公民权利和政治权利国际公约》第14条中规定：“法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理……”　
　　世界贸易组织诸协议要求相关缔约方的行政和司法机关应遵循客观、公平、公正的原则。根据知识产权协议，各成员应采取的措施包括制定及时有效的救济程序以阻止侵权或有效遏制进一步侵权。这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。对案件的是非曲直的裁决应根据各方有机会了解的证据，“最好应用书面文字形式，并陈述理由”，及“应在合理的时间内告知（至少是）争议各方”。　
　　1．程序公正　
　　程序公正的主要内容或要求是：　
　　（1）程序公开（审判公开）。程序公开要求诉讼过程和诉讼结果的公开。诉讼或审判除应当向社会公开外，还应当强调向当事人公开。公开审判不仅要求形式上的公开（案情、审判人员、审理过程和判决结果的公开），而且还要求实质上的公开，即法官对其形成和做出判决的过程和理由应当予以公开、明晰地阐明，法治国家原理要求法院应当承担附裁判理由的义务（法律另有规定的除外）。我国民事诉讼法典应当明确合理规定程序公开的例外，以免侵损公开审判原则。　
　　（2）法官中立。法官中立是指法官同自己审理的案件及其当事人没有利害关系。法官的中立要求法官公平对待双方当事人或各方当事人，尽可能避免法官在诉讼中作出偏袒裁判。不过，要求法官公平对待当事人仍不周延，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以应当明确当事人是诉讼程序主体。为了保证法官的中立，我国民事诉讼法典应当建立完善的回避制度。　
　　（3）当事人平等。几乎所有国家的宪法都对平等原则作出了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则强调在平等的环境中当事人进行诉讼并赢得诉讼。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益（降低当事人诉讼成本）的平等维护。　
　　（4）当事人程序参与。若从当事人程序基本权的角度来说，当事人程序参与体现了当事人程序参与权。当事人程序参与权是古典的程序基本权，被称为“诉讼程序的大宪章”，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等均有所体现。其基本要求和内容是：其一，双方当事人有权充分及时地了解诉讼程序进行情况，即接受程序通知权；其二，那些权益可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会，即诉讼听审权。　
　　（5）当事人处分原则。处分原则是指诉讼对象和诉讼程序的开始、续行和终结依法由当事人决定。在解决私权纠纷的民事诉讼中，民事诉讼法应当尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分诉讼中的实体权益和程序事项。当事人对程序事项的处分，从当事人程序基本权的角度来说，即当事人的程序选择权。当事人的处分权范围限于私益事项或者任意规范事项，在此范围内法院不得进行干涉。但是，对于具有公益因素的非讼案件、人事诉讼等，在实体方面当事人处分权则受到限制，而采取职权干预主义（法院可以超出或替换当事人诉讼请求作出裁判）。　
　　（6）当事人辩论原则。由于民事诉讼是以私权纠纷为解决对象，由于坚持司法消极原则，并且为避免法院的突袭判决，所以辩论原则强调作为判决基础的案件事实和证据来自于当事人，体现当事人对判决基础的事实和证据的处分。辩论原则与诉讼听审权在很大程度上是相一致的。但是，对于人事诉讼和非讼案件，法院应以公益维护者身份主动依职权调查案件事实和证据（职权探知主义），而不受辩论原则的制约。　
　　（6）直接言词审理。直接（审理）原则要求参加审判的法官必须亲自聆听法庭辩论，强调审理法官与判决法官的一体化；言词（审理）原则要求当事人等在法庭上须用言词形式开展辩论。直接言词原则体现了诉讼过程与结果的一体性（即判决是法官在听审过程中主客观因素累积的结果），有助于发现真实和提高效率。在现代法治社会，直接言词原则与公开原则、辩论原则等一并被视为使诉讼制度贴近国民的必要手段。民事诉讼法典在确立直接言词原则的同时，还应当合理规定该原则的适用例外，比如解决程序事项、审理非讼事件等无需采取直接言词审理。　
　　（8）程序安定性。程序安定性（可预测性）包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者，是指诉讼主体依据法定的诉讼程序有序地进行诉讼，以免诉讼程序随意进行而使诉讼主体无所适从。因此，诉讼法具体明确规定了程序步骤、诉讼期限和诉讼行为要件（如起诉要件等），禁止法院和当事人随意改变程序。后者，是指由法院按照正当程序做出的判决，其确定力或既判力就应得到保障，禁止就同一案件重复诉讼。法治国家原理要求以判决确定力制度实现法律、诉讼和判决的安定性。　
　　2．诉讼效率　
　　诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地节约当事人和国家的诉讼成本。节约诉讼成本是当事人和国家始终如一的要求，而且面对着我国权利救济大众化的要求，缺少成本意识的诉讼制度更容易产生功能不全的问题。　
　　那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序，即建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以充分进行和解或调解，若不成则及时进入初审程序，实行集中审理，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，设立合理的诉的合并程序，利用一个诉讼程序解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。　
　　程序公正和诉讼效率之间既存在着一致，也存在着冲突。如何解决两者之间的冲突问题？法律和诉讼的最高价值是公正，因此在维护诉讼公正的前提下追求诉讼效率。然而，各类案件平均占用司法资源也是不合理的，所以对于简易案件尤其是小额纠纷，更应当强调运用简易程序予以及时解决。从而，通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务。　
　　在现代法治社会，只有经过正当法律程序才能剥夺公民的自由权、人身权和财产权，所以民事诉讼是现代法治社会所不可或缺的领域。在这个领域，当事人应得的程序上的尊重或者说对当事人程序性人权（程序基本权）的保护，充分体现了民事诉讼（法）所具有的独立价值。同时，实体法往往注重当事人之间的实体关系，但是与实体法不同，民事诉讼法不仅要考虑实体法规范，而且还要建立降低诉讼成本或提高诉讼效率的机制。因此，笔者认为，民事诉讼的程序价值即民事诉讼（法）的独立价值。　
　　（二）民事诉讼实体价值（外在价值）　
　　民事诉讼的实体价值是指公正地实现民事诉讼的实体目的。民事诉讼的实体价值是评价一项民事诉讼程序在保护民事权利、解决纠纷以及维护法律秩序等方面是否有用和有效的标准。民事诉讼的实体价值主要包括实体公正，而实体公正通常是指裁判结果公正，主要体现为事实认定真实和法律适用正确。所谓的诉讼公正，通常包括程序公正和实体公正。在民事诉讼中，出现违背实体价值的判决和做法，将成为上诉及再审的理由。　
　　民事诉讼的程序价值与实体价值之间一致性是主要方面。通常情况下，程序公正是实体公正的前提。比如，当事人之间的平等使得当事人双方能够自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地再现案件真实。通过正当程序所做出的判决，具有较高的可信度或正当性。　
　　然而，民事诉讼的程序价值与实体价值之间也存在着冲突，其主要缘由是诉讼程序有着安定性的要求，同时还得谋求真实和效率等价值之间的均衡，以及为了维护更高的利益而不得不放弃真实等等，从而难以达到案件实体事实的真实。谋求程序价值和实体价值之间的统一，是在维护程序价值的前提下来妥当实现实体价值。比如，为维护法律和诉讼的权威性和安定性，必须严格遵守判决的既判力，但是因此而过分牺牲个案正义也是不合理的，所以若发生作为判决基础的主要证据是虚假的情形等等，则允许当事人提起再审之诉。　
　　如上所述，民事诉讼的程序价值现了民事诉讼（法）的独立价值，而实体价值则与民事诉讼（法）实现民事实体法的目的是相一致的。实质上，民事诉讼的程序价值和实体价值之间的关系，即民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。要正确认识和处理两者的关系，就必须克服“重实体轻程序”的观念和做法，树立程序与实体并重的观念。　
　　二、我国民事诉讼法典必须贯彻现代民事诉讼（法）的目的　
　　民事诉讼目的涉及民事诉讼制度是为了什么而存在或设立的。宪法是确立民事诉讼（法）目的之根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）之目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的目的之框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法及其运作之中。　
　　民事诉讼目的也揭示了民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。民事诉讼（法）虽然具有独立的价值和品格，但是如果民事诉讼（法）不具有实现民事实体法的功能（私权保护、解决纠纷等），尤其在民事实体法体系较为完善和强调依法审判的今天，民事诉讼（法）存在的合理性将令人怀疑。作为社会规范的民事实体法规范，经过民事诉讼而在当事人之间确定具体的民事权利义务，即民事实体法规范通过民事诉讼才使其成为裁判规范而与道德规范相区别。民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同决定着当事人双方的法律地位和法院的裁判结果。在作为处理具体案件的法律规范这一点上，诉讼法和实体法的目的是相同的。因此，在价值、目的和具体程序制度上，我国未来的民事诉讼法典应当妥当充分融洽其与民事实体法之间的关系。　
　　我国未来的民事诉讼法典应当具有合目的性，方有存在的价值和意义。现代民事诉讼（法）目的是多元的：私权保护，解决纠纷，维护和统一私法秩序，促进政策形成，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性，等等。一般说来，民事诉讼诸多目的共同体现在同一个诉讼程序或过程中，但是通常只有私权保护、纠纷解决的目的最为直接可见，不过就具体的诉讼案件或诉讼程序而言，其所体现的目的追求存在着一定的差异，比如在第一审和第二审程序中，私权保护、纠纷解决更为突出和重要，而作为法律审的第三审程序，其目的主要则在于违宪审查或统一法制。　
　　虽然民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。既然国家设立民事诉讼制度并保证其正常运行，那么国家的意志必然体现在民事诉讼目的方面：一方面国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的，另一方面国家可能还有其他的目的，比如维护或实现私法秩序、促进政策形成等。应当注意，民事诉讼法不能要求公民为维护私法秩序或促进政策形成等公益性目的进行诉讼。　
　　三、结语　
　　民事诉讼价值与目的在民事诉讼法典中的统一实现是通过正当程序体现出来的。在现代法治社会，“正当程序”既肯定当事人的程序主体地位，又能够制约法官滥用权力，从而既满足当事人获得公正及时审判的要求，又满足民事诉讼合目的性的要求。这正符合现代法治国家的内涵和要求，法治国家是平等保障国民权利的保护型国家和以法律合理规制国家权力的立宪型国家。　
　　最后需要补充说明的是，在全球化背景之下，为了有效和便利解决跨国民事纠纷，我国未来的民事诉讼法典应当在满足本土化的同时，积极对待世界范围内民事诉讼制度的趋同化现象；并且，在保持司法权的本质属性和权威性的基础上，我国未来的民事诉讼法典应当充分合理地吸纳现代科技。　
                                                                                                                              注释:

　　有关现代法治社会中民事诉讼法的宪法化及民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，请参阅邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第82－94页。　
　　公正程序请求权，是当事人要求法院及法官依据法律就当事人的请求进行公正审判的权利。获得及时裁判权，是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时完成审理行为及审结案件的权利。　
　　服务贸易总协议第6条和与贸易有关的知识产权协议第41-49条。　
　　程序公开原则要成为名副其实的“公开”，特别是要使法庭辩论程序得以真正实在化，须确立具有真正约束力的辩论原则（参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期）；同时，还应当充分沟通集中审理与公开审判之间的互动关系，因为在法庭公开集中审理的场合，一般国民（旁听者）常常更可能直观地理解案情全貌及审判的全过程（参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第300－306页）。　
　　在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将被告提出答辩状后或者被告进行本案言词辩论后，征得被告同意作为撤诉的一个要件。被告提出答辩状后，说明被告为赢得诉讼而付出了成本。因此，现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。　
　　当事人程序基本权，即当事人诉讼权利的总和（有人称当事人权），大致可分为：程序参与权、程序选择权、公正程序请求权和获得及时裁判权等。　
　　为使裁判具有正当性，必须对当事人进行有效的程序通知。但是，在我国诉讼实务中，经常出现当事人不知被诉，判决就做出甚至对其强制执行的情况。对此，我国民事诉讼法应当明确规定当事人享有接受程序通知权，并且应当完善保障此权利的程序制度（如诉讼文书的送达制度等）；同时还应当强调审判向当事人公开和保障当事人的诉讼听审权。　
　　诉讼听审权还可这样理解：当事人在审判程序中有权提出申请、主张事实和提出证据，对方当事人应能对此获得通知并陈述意见；即使法院依职权探知的事实和证据，也不允许把双方当事人未表达过意见的事实和证据作为裁判的基础。　
　　如果从更狭义的角度出发，则可将处分原则的适用范围限定在诉讼请求方面，至于当事人对程序问题的处分则可归于当事人进行主义范畴。有关诉讼程序的启动、续行和终结问题的处理，有职权进行主义与当事人进行主义之别。如果诉讼程序的启动、续行和终结完全由法官来决定，则为（纯粹）职权进行主义；如果完全由当事人来决定，则为（纯粹）当事人进行主义。实际上，各国民事诉讼程序均采折衷主义，即诉讼程序事项由法院和当事人决定，法院在诉讼程序中须行使诉讼指挥权以维持诉讼程序有序进行，同时诉讼程序的续行和终结均离不开法院的职权行为（比如法院接受当事人的起诉，使得诉讼程序继续进行下去；法院以判决终结诉讼程序等）。　
　　参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第86－87页。　
　　对于有关婚姻关系、收养关系和亲权关系等人事诉讼案件，涉及人们基本法律身份，所以在许多国家被作为公益案件。有关这类诉讼的形成判决具有对世效力，除当事人外，还及于一般第三人。具有公益因素的事项，采取职权干预而限制当事人处分的主要根据是，在法院中立的前提下，由法院以公益维护者身份依职权干预，不受当事人意志的约束，旨在有效维护公益，若允许当事人随意处分则可能损害公益。国外对于具有公益因素的案件，采行职权干预的做法值得我国借鉴。对于具有公益因素的民事案件，我国民事诉讼法应当明确规定法院依职权合理干预，不应因以前对“超职权主义”的批判而讳莫如深。　
　　有关我国辩论原则的改造，请参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》。　
　　法院依职权探知事实和证据较能发见真实，不能采取辩论原则以免当事人提出虚假的事实证据，所以为发现真实和维护公益，由法院以公益维护者身份依职权探知案件事实真相。　
　　诉讼法规范主要是强行规范，其主要原因在于诉讼法是公法且以程序安定性为原则。但是，民事诉讼毕竟是解决私权纠纷，基于尊重当事人的利益和便于其进行诉讼的考虑，并且为了缓和程序的僵化，在不危及程序安定性的前提下，民事诉讼法就任意规范事项也做出灵活性规定，允许当事人进行选择或处分。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第71－74页。　
　　在此方面，我国现行《民事诉讼法》存在不足。比如，我国现行《民事诉讼法》没有区分固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，凡必要共同诉讼均是固有必要共同诉讼而要求共同诉讼人必须一并参加诉讼，否则为当事人不适格。由此，对于类似必要共同诉讼，比如连带之债的诉讼，必须把全部连带债权人列为共同原告，或者把全部连带债务人列为共同被告，方为当事人适格。这种做法违背了连带之债的原理和规定。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第174－175页。　
　　在我国，很多情况下，二审法院是中级法院，以致于二审法院级别较低，难以实现维护法制统一的目的，所以从这个意义上说，设立第三审还是具有重大意义的。　
　　法律要求公民个人处理自己私事而并不侵害国家社会公益和他人合法权益即可，一般不把“维护公益”作为积极的法律义务加在公民个人身上（但是这并不妨将“维护公益”作为道德层面的要求），否则公民个人的法律负担与其能力相比是太重了。我国有人主张，应当赋予公民个人为“维护公益”而有权提起公益诉讼。这种主张实际上将不当增加公民的法律负担。在法律层面，“维护公益”主要是国家机关等的职责。　
　　在我国，由于程序制度的模糊和粗糙而使法官无所适从，为降低风险而常常早请示晚汇报。具有高度正当性和可操作性的民事诉讼法典，能够为法官提供明确具体的程序，法官只要忠实于法定程序进行审判就是合法审判，所以说正当程序也有效地保护法官。　
　　参见邵明：《民事诉讼法的发展趋势》，载《法学杂志》2003年第2期。

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