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标题: 对人执行之辨析与执行立法之完善 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:20
标题: 对人执行之辨析与执行立法之完善
赵钢  武汉大学法学院  教授
　　民事执行是指人民法院的执行组织依照法律规定的程序,运用国家强制力,强制债务人履行生效法律文书所确定的义务,以实现债权人的权利的活动。显然,强制执行的直接目的就在于迫使债务人履行义务,以实现债权人的权利;为了实现这一目的,本有必要对债务人的财产乃至于人身采取必要的强制执行措施。然而,长期以来,我国的民事执行立法和理论对于人身能否作为强制执行行为的客体问题,采取的却是一概拒斥的态度,这一观念上的障碍对于实现对债权人合法权益的保护以及维护生效法律文书的尊严均是极为不利的。本文试就对人执行的立法沿革与含义变迁,以及我国应否确立对人执行制度等问题略陈管见,以期更好地解决实践中的“执行难”之顽疾。
对人执行的立法沿革与含义变迁
所谓对人执行,泛指以人身作为强制执行行为的对象,也即以人身作为执行标的。关于这一问题,在不同的历史时期,其具体规定与含义是不同的。在古代社会,特别是在奴隶社会时期 ,普遍允许以对债务人人身的执行来代替财产的执行,债权人可以拘禁债务人,残害其身体,甚至将其杀害。例如,古罗马的《十二铜表法》第三表规定,债务人不履行到期债务时,债权人可以将其拘捕并押至法官面前,申请执行;如果债务人仍不清偿债务,又无人为其提供担保时,债权人可以将其押至家中拘留,其期限为60天;在此期间,债务人仍可与债权人谋求和解,如和解不成,债权人应连续在3个集市日将债务人牵至广场觅保,如果无人代为清偿或提供担保 ,则债权人可将债务人出卖为奴隶或者将其杀死;在债权人为数人时,可分割债务人的肢体进行分配。可见,这种对人执行的制度是极其野蛮、残忍的。在古罗马的法定诉讼时期,此种对人执行措施是民事执行制度中主要的执行方法。至程式诉讼时期,在对人执行制度之外,逐渐发展形成了“财产趸卖”和“财产零售”这两种对物执行制度,即先由法官谕令债权人接管债务人的全部财产,然后将财产作为一个整体而概括地出卖或者逐项分别拍卖;但在这一时期,仍以对人执行为主。在罗马帝国后期的“非常程序”中,执行的职权已完全由司法官吏负责,原告不得自力执行;债务人有财产时,则扣押拍卖其财产,否则仍可拘押其人。因此,对人执行制度仍继续存在。这种直接以拘押债务人的人身来代替财产执行的对人执行制度,直到近代资产阶级革命时期才被完全废止,例如,法国是在1867年废止的,德国与英国则分别是在1868年、1869年废止的。我国在漫长的奴隶社会和封建社会时期,民事执行中也广泛存在着对债务人的人身科处刑罚的执行措施,例如,《唐律疏议?杂律》之“负债违契不偿”条规定,欠一匹以上过期二十日不还,笞二十;每再过二十日,加一等,但罪止杖六十;三十匹加二等;一百匹又加三等,一百日不偿,合徒一年。
相比之下,现代的强制执行制度则强调债务人的全部财产是实现债权人之债权的担保,其显著特征是对物执行,但是,为了促使债务人履行债务,以保障债权人债权的实现,现代的强制执行制度并不排除法院为达到对物执行之目的而对债务人的人身采取必要的执行措施。例如,德国民事诉讼法第888条规定:“一种作为不能由第三人实行,而且是完全取决于债务人的意思时,第一审受诉法院依申请可以宣告,债务人如不实行该项作为时,将处以强制罚款,如仍不实行,将处以强制拘留。”第890条又规定:“债务人违反其不作为或容忍某种作为的义务时,第一审受诉法院应依债权人的申请因每一次违反行为对债务人处以违警罚款,如仍不遵循时,处以6个月以下的违警拘留。一次违警罚款的数额不得超过50万德国马克,违警拘留总共不得超过两年。”可见,债务人在拒不履行其作为义务或不作为义务或容忍他人作为的义务时,法院可以对其采取罚款或拘留的执行措施,以迫使其履行该项义务。对于金钱债权的强制执行或者物之交付的强制执行,在举行代宣誓的保证之指定期日,债务人拒不到场,或无理由而拒绝举行代宣誓的保证时,法院依申请应当命令将其拘留以强制举行;拘留的期限为六个月以内。所谓代宣誓的保证,依据德国民事诉讼法第807条的规定,是指债权人不能因扣押而受到全部清偿时,或者债权人释明其不能因扣押而受到全部清偿时,债务人依申请有义务提出其财产目录及说明其债权的原因与证据,并且应当在法官面前亲自进行宣誓,保证他已经按自己的良心和良知作出了正确而完全的报告。
为了保证对物执行的实现,我国台湾地区的《强制执行法》则规定,在法定条件下,可以对债务人进行拘提、管收,而拘提、管收实质上也是对债务人的人身所采取的执行措施。该法第21条规定:“债务人受合法通知,无正当理由而不到场者,执行法院得拘提之。”第22条则规定:“债务人有左列情形之一者,执行法院得拘提之:1.显有履行义务之可能故不履行者。2.显有逃匿之虞者。3.就应供强制执行之财产有隐匿或处分之情事者。4.于调查执行标的物时, 对于法官或书记官拒绝陈述者。5.违反第二十条之规定(即关于债务人应报告其财产状况之规定———引者注),不为报告或为虚伪之报告者。前项情形,执行法院得命债务人提供担保,无相当担保者,管收之。其非经拘提到场者亦同。该法第24条和第25条还规定,管收期限不得超过3个月。有管收新原因发生时,对于债务人仍然可以再行管收,但以一次为限。债务人履行债务的义务,不因债务人被管收而免除。
在英美法系国家,债务人拒不履行法院的执行命令时,法官依法可以将其裁判为藐视法庭,并对其予以羁押或监禁,以迫使其同意遵守法院的命令。
上述考察表明,无论是在古代社会还是在现代社会,民事执行中都存在着对人执行的规定。但是,现代执行制度中的对人执行在含义和方式上已经与古代社会中的人身执行有着很大的不同,这主要表现在以下几个方面：:
第一,现代执行制度中的对人执行,主要是通过对债务人的人身自由加以限制,对债务人造成心理压力,以迫使债务人履行生效法律文书确定的义务,而不是象古代社会那样采取对债务人的人身科处刑罚的方法来抵偿其所负的债务。因此,现代的对人执行制度主要是一种间接执行措施,其目的在于保障对物执行的实现或迫使债务人进行某种作为或不作为。
第二,现代执行制度中采取对人执行措施的条件不同于古代的对人执行。在现代的对人执行制度中,采取拘留等对人执行措施的条件是:债务人有履行能力却故意不履行义务,或者债务人采取躲藏、逃匿等方式以逃避债务,或者债务人有隐匿、转移、处分其财产的行为等;如果债务人确实无能力履行债务,则不应对其采取人身执行措施。而在古代的对人执行制度中,债务人不履行或不能履行债务时,都可对其予以人身执行,也就是说,古代对人执行措施的采取往往并不区分债务人是主观上的故意还是客观上的履行不能。
第三,现代执行制度中的对人执行与古代的对人执行在具体措施上是不同的。在古代的对人执行制度中,除可以对债务人予以拘押外,还可采取残害其身体、将其出卖或杀死、甚至于处死后分解其肢体等残酷、野蛮的执行措施。而现代对人执行中的羁押(或称拘留、拘押、管收等)措施,仅仅是合理地限制债务人的人身自由而已,至于残害其身体以及出卖、处死等方法,在现代的民事执行中则毫无疑问是严格禁止的。
第四,在现代的执行制度中,无论是对物执行还是对人执行,都是由国家的执行机关负责进行,不允许债权人私自对债务人采取执行措施。而在古代的执行制度中,特别是在奴隶社会,债务人不履行民事裁判确定的义务时,债权人可以采取“私力救济”的方式直接获取债务人的财产,或者残害其人身,甚至于将其折磨处死。在中世纪的欧洲封建社会,原告对被宣布为不受法律保护的被告,也可以随意处置。
二、我国民事执行中的对人执行问题
就我国的民事执行而言,长期以来,理论界与司法界占统治地位的观点均认为,执行标的(或称执行客体、执行对象)仅限于财物和行为, 人身不能作为执行标的,不能对债务人的人身采取执行措施,并且特别强调,不以债务人的人身为执行标的包括两方面的内容,即既不能以扣押债务人的方式替代其履行义务,也不能以扣押为手段,促使其履行义务。主流观点还从意识形态的角度强调,对债务人的人身加以强制以迫使其履行义务的对人执行制度是私有制社会中保护有产者利益的强制手段,是其法律制度之阶级本质的必然反映;在社会主义制度下,民事执行采取对人身加以强制的执行方式,是违背社会主义法制原则的。
从历史渊源上来说,上述反对将人身执行作为执行方法的观点,可以追溯到1955年12月最高人民法院对《关于桦南县法院因执行债务案件羁押当事人致死案的检查报告》所发按语。在该按语中,最高人民法院明确指出:“执行民事案件用羁押当事人的办法作为强制手段则侵犯人权,是违反国家法律的行为。……人民法院执行民事案件采取强制执行办法,是在债务人确有给付能力,经反复教育拒不履行时才实施的。同时,强制执行指对当事人的财产而言,并非对当事人的人身实施强制。如果当事人对执行人员的执行工作实施反抗并构成犯罪时,才能依刑事处理。这种依法保护当事人合法权益的原则,同伪国民党法院采取强暴手段以保护反动统治阶级的利益,不顾劳动人民死活的反动本质截然不同。由此可见,所谓《民事管收》办法绝对不能行之于人民法院。”1956年10月,最高人民法院在《关于各级人民法院民事案件审判程序的总结》中进一步指出:“有的法院采取羁押债务人的办法企图达到强制目的,今后必须加以纠正。”以后,在有关民事诉讼的规范性文件和有关的会议中,又一再指出这个问题,坚决反对把羁押当事人作为强制执行的手段。秉承这种思想,最高人民法院在1984年9月8日和1992年7月14日发布的《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》及《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》都规定,强制执行的标的应当是财物或者行为,反对将人身作为执行的对象。
笔者认为,我国民事执行理论及立法就对人执行问题长期采取拒斥的态度,其实在理论上是站不住脚的,在立法上是自相矛盾的,在执行实践中则是有害的。
(一)对人执行否定论在理论上的非科学性
理论界的主流观点认为,对人执行制度是旧社会旧制度的产物,在我国的社会主义制度之下,应当禁止采取对人执行措施。依笔者之见,这种观点不仅是对现代民事执行程序中的对人执行措施的一种误解,而且过分地将执行制度中一个带有普遍适用性的技术性问题意识形态化了,因而显然是不科学的。具体来说,主要有以下几点理由:
第一,如前所述,现代的对人执行制度与古代的对人执行制度在执行目的、适用条件、具体措施以及适用主体等方面都存在着显著的区别,它摒弃了古代对人执行制度中的各种残酷的、野蛮的、非人道的、不科学的因素,但其对于对人执行措施在促使债务人履行义务、保护债权人的合法权益、维护社会秩序等方面所具有的积极功能却并不加以否定。因此,不能将现代的对人执行制度与古代的对人执行制度等同起来。
第二,对人执行与社会制度的优越与否并无必然联系。主流观点往往从阶级分析的角度出发,简单地认为对人执行是剥削阶级占统治地位的社会中保护有产者的强制手段,是与社会主义的法制原则不相容的,从而将执行措施中的一个技术性问题异化为一个爱憎分明的“阶级”问题。其实,这种解读是极不合适的。因为从根本上讲,社会制度以及其中的法律制度的优越与否取决于该社会的生产资料所有制形式和该社会中的法律所要保护的对象,而对人执行制度的废除与否与此并没有必然联系。申言之,对人执行措施应否废除,主要应取决于该措施对于保护债权人合法权益、维护社会秩序与法律秩序是否是必需的。事实上,作为一种能有效促使债务人履行生效法律文书确定的义务的间接执行方法,对人执行措施所具有的法律功能,是其他执行措施所无法替代的,无论是在其他的阶级社会还是在社会主义社会中,都有其存在的现实必要性,只不过是在不同的社会里它所服务的对象不同而已。
第三,对人执行并不等于侵犯人权。反对将人身执行作为执行措施的观点的另一理由是:对人执行的措施侵犯人权。这一点同样是不能成立的。因为:其一,人权是一个具有广泛内涵的概念,它不仅包括人身权,而且还包括财产权、生存权、发展权、政治权,等等。如果说人身权应受保护,故而不能对债务人的人身予以执行,否则即为“侵犯人权”的话,那么,对财产执行是否也意味着“侵犯”人权呢?因为财产权同样属于人权保护的范畴。显然,这里的关键问题是,应当如何对侵犯人权进行理解。当债务人有履行能力却拒不履行其债务时,法院即可依法对其财产采取强制执行措施,在这种情况下,并不认为是对其人权的侵犯;同理,当债务人有履行能力却故意进行逃避,或者有转移、隐匿、处分财产等行为,以致法院无法执行时,或者债务人拒不履行其某种作为或不作为义务时,法院采取限制其人身自由等对人执行措施以迫使其履行义务,也不应当认为是对债务人之人权的侵犯,否则,生效裁判的强制性和法律的尊严将根本无从体现。其二,从法理上来说,对违法之行为人是否采取限制人身自由等法律措施,取决于该行为人的行为对社会的危害程度的大小,当行为人的行为已严重危害社会时,即使对其采取拘留或羁押等强制措施,一般也不认为对其人权构成侵犯。就民事强制执行而言,债务人有履行能力却故意采取各种逃避手段拒不履行义务,这不仅直接损害了债权人的权益,而且直接破坏了法律秩序,损害了社会公共利益,其社会危害性与民事纠纷尚未经过法院裁判时一方当事人拒不履行自己的民事义务之危害性相比,已经有过之而无不及。在此情况下,对债务人的人身自由加以适当的约束以促使其履行生效裁判确定的义务,是与其行为的社会危害程度相适应的,既然如此,也就不应存在所谓“侵犯”债务人的人权之说。其三,如果认为对人执行是“侵犯人权”而否认其存在的合理性,那么在债务人有履行能力却故意逃避履行生效裁判所确定的义务时,债权人的权益就会因此而得不到实现,这实际上意味着债权人的人权因债务人的违法行为而受到了侵犯。显然,在这种情况下,债权人的合法权益没有得到法律的保护,而债务人的违法行为却得到了法律的迁就,这决非是法治社会所追求的目标。从利益衡量和程序公正等角度来说,法律所保护的应当是合法权益,而不应是违法行为,这种价值准则决定了为促使债务人履行其法定义务而在必要时对其人身采取执行措施决不是什么“侵犯”人权之举,而是保护债权人的法定权利和法律的尊严之必需。
(二)对人执行否定论在立法与司法中的矛盾
尽管我国民事执行立法不允许以人身作为执行标的,诉讼理论上的主流观点对其也采取排斥的态度,但从《民事诉讼法》及有关司法解释的规定来看,实质意义上的对人执行制度却是客观存在的,这主要表现在:其一,《民事诉讼法》第27条、最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第286-289条以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第30条规定,被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权依法对其人身进行搜查。其二,《适用意见》第283条和《执行规定》第60条规定,被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为,如果该行为只能由被执行人完成的,人民法院可以依法对被执行人罚款、拘留。其三,《执行规定》第97条规定,对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或主要负责人,经两次传票传唤无正当理由拒不到场的,人民法院可以对其进行拘传。其四,依照《民事诉讼法》第102条、《适用意见》第123条、第285条以及《执行规定》第100条、第101条的规定,被执行人有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为之一的,人民法院可以依法对其罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:⑴有履行能力而拒不履行人民法院发生法律效力的法律文书的;⑵在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产,造成人民法院无法执行的;⑶以暴力、威胁或者其他方法妨碍或抗拒人民法院执行的;⑷隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产,或者已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产的;⑸伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,妨碍人民法院查明被执行人财产状况的;⑹指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务的能力问题作伪证的;⑺妨碍人民法院依法搜查的;等等。
笔者认为,上述规定虽然在表面上是以对妨害执行的强制措施的形式出现的,但在实质上与对人执行并无区别,其中的拘留、搜查、拘传乃至于刑事处罚,直接针对的均是债务人的人身和人身自由,而并非财产或行为,目的也都在于通过这些人身强制手段的运用来迫使债务人履行生效法律文书确定的义务。可见,我国现行立法一方面不正面承认对人执行这种间接执行措施,一方面又规定为了促使债务人履行义务,人民法院在法定条件下可以对债务人采取拘留等人身强制措施,这不能不说是一种自相矛盾乃至自欺欺人的法律规定。其实,既然立法上并不认为在任何条件下债务人的人身自由都是“神圣不可侵犯的”,那么又有什么必要遮遮掩掩地回避对人执行这种间接执行措施呢?与此同时,立法上关于对人执行之矛盾规定在执行实践中也产生了不少弊端,主要表现为:其一,人民法院一方面强调应当坚决反对对人执行措施,而在另一方面,当债务人故意不履行其义务时,又广泛采取拘留等对人执行措施以迫使其履行义务进而保障债权人之权利的实现,这种现象实在让人难以作出合理的解释。其二,由于对“人身执行”采取拒斥的态度,认为拘留只是排除妨害执行之行为的强制措施,不能作为执行手段,一些人便给执行中的拘留措施随意扣上“对人执行”的帽子,致使一些执行人员在无法对财产加以执行时,因担心“对人执行”的指责而不敢依法采取拘留等措施,从而加大了债权人获偿的难度,不利于执行工作的顺利进行。鉴于上述情况,笔者认为,如欲实现民事执行理论上的科学性、立法规定上的严谨性以及对债权人权益保护上的及时、有效性,则必须对我国民事执行制度中的对人执行措施加以完善。
三、对人执行制度之立法完善
首先,应当突破不能对人身采取执行措施的观念性障碍,揭开“不能对人执行”这层看似合理实则有害的面纱,从立法上明确规定在法定条件下可以对人身采取必要的间接执行措施,以保证对物执行的实现或迫使债务人完成某种作为或不作为义务。就具体的执行措施而言,主要包括拘留、拘传和对人身的搜查,在内容上可以现行法律中关于对妨害执行的强制措施为基础予以完善。至于拒不履行生效裁判之行为人因情节严重,而被司法机关以“拒不执行判决、裁定罪”判处刑罚的, 则属于刑事处罚问题,不属于这里的民事执行措施。同时,应当明确规定,以人的身体作为直接执行的标的之情况,应仅限于交付未成年子女案件的执行。也就是说,对于这类案件,当义务人拒不履行生效裁判确定的交付未成年子女之义务时,人民法院可直接采取强制方法,将该未成年子女抱领走并交付给权利人,除此之外,对人执行应当仅仅是一种间接执行措施。
其次,对于拘留措施的适用问题,应当在明确规定其适用情形之同时,对不应适用拘留以及应当解除拘留的情形尽可能作出明确的规定,以防止拘留措施的不当适用。例如,可作出如下规定:⑴债务人确实无履行能力的,不应当予以拘留;⑵被拘留人已就债务提供相应担保,或者拘留期限届满,或者债权已经获得清偿时,人民法院应当解除拘留。另外,我国台湾地区之《管收条例》第7条所规定的情形也可资借鉴,该条款的内容是:“债务人、担保人或其他依法得管收之人有下列情形之一者,不得管收;其情形发生于管收后者,应停止管收:1.因管收而其一家生计有难以维持之虞者。2.怀胎六月以上或生产后二月未满者。3.现罹疾病,恐因管收而不能治疗者。”
再次,应当规定拘留、拘传等对人执行措施不仅适用于作为被申请执行人的自然人,而且也适用于法人的法定代表人以及其他组织的主要负责人。对后者作出规定是非常必要的,它对于解决实践中的“执行难”问题具有极为重要的意义。然而,现行民事执行立法及相关司法解释中有关对妨害执行的强制措施之制度对此均没有明确作出规定,从而在很大程度上致使执行实践中对法人及其他组织的执行工作疲软无力。因此,将来民事执行立法在确立和完善对人执行制度时,显有必要规定在法定条件下可以对法人的法定代表人、其他组织的主要负责人采取人身执行措施。
最后,应当适当延长拘留的法定期限。现行民事诉讼法将拘留作为一种妨害民事诉讼的强制措施加以规定,其最长期限仅为15日。今后将拘留作为一种间接执行措施予以规定时,则有必要适当延长这一期限,因为15日的拘留期限对债务人之人身自由的约束力度,在很多情况下并不能充分地促使债务人履行义务,特别是对于那些“无赖”型的逃债者,15日的期限并不会给其造成多大的心理压力。借鉴有关国家和我国台湾地区的立法规定,可将拘留的期限规定为不得超过三个月;有新的拘留原因出现时,可以再行拘留一次。做出这样的规定,可以促使债务人慎重地考虑拒不履行生效裁判可能给自己带来的不利后果;在人民法院进行强制执行时,债务人对其行为也就会倾向于做出理性的、正确的选择。
                                                                                                                              注释:
         主要指现行民事诉讼法第三编“执行程序”。
参见周楠:《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1996年版，第933页。
参见前引周楠书，第904一906页。
参见杨与龄:《强制执行法论》，台湾三民书局1978年版，第6页。
转引自孙加瑞:《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第67页。
参见谢怀拭译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版，第301一302页。
参见前引谢怀拭书，第261、300、305页。
台湾《强制执行法》中的拘提、管收，类似于大陆民事诉讼法中的拘传、拘留。
参见《基本六法》，台湾三民书局1999年9月版，第584一586页。
参见杰弗里?c.哈泽德等:《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年版，第209页;刘汉富主编:《国际强制执行法律汇编》，法律出版社2000年版，第298页以下。
参见柴发邦:《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第24页。
在理论上，也有学者认为行为不能作为执行标的。参见孙加瑞:《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第152页。
参见前引柴发邦书，第428页。
参见柴发邦:《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第525页。
《民事诉讼法参考资料》(第二辑，第二分册)，法律出版社1981年版，第735一736页。
参见前引孙加瑞书,第165页。
《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》将这类犯罪称为“拒不执行判决、裁定罪”。依笔者拙见，从理论上来说，称为“拒不履行判决、裁定罪”，更为合适。
参见林纪东等:《新编六法全书》，台湾五南图书出版公司1986年版，第499页。

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