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标题: 论我国民事诉讼制度中新的证据规则 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:19
标题: 论我国民事诉讼制度中新的证据规则
李广军
引  言
2001年12月31日最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规则》），关于新的证据的原则性规定在《民诉证据规则》中给予了一定意义上的阐释。因此，可以说在理论上对新的证据的认定和把握具备了一定的操作性和可行性，但是在实践中对于什么是新的证据、如何认定新的证据以及新的证据在适用中具有什么样的法律意义，却难以理解和把握。特别是新的证据在我国民事诉讼实践中具有怎样的法律地位和未来发展方向以及其与民事诉讼理念冲突的解决都值得我们深入探讨。
下面我们首先通过民事诉讼实践中的案例来熟悉和探讨新的证据相关理论与实践问题，以便对于新的证据规则形成初步的感性认识：
例一：甲因债务纠纷起诉乙偿还到期债权，在举证期限内甲仅提供了丙的证人证言，甲与丙是父子关系。举证期限结束后，在法庭开庭审理过程中甲提供了乙所书写的欠条一份，乙主张甲所提供的欠条不能作为新的证据使用，因其在举证期限内没有提供，不同意质证。对此欠条如何认定，实践中存在很大的争议。假如甲提出申请撤回起诉，法院予以准许。其后甲以同一事实再次提起诉讼，并提交了乙所书写的欠条，对此又如何对待？。
例二：甲购买某房地产公司商品房一套，因某房地产公司将此套商品房在此之前已卖给他人，故甲起诉某房地产公司要求赔偿，一审依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定判决某房地产公司返还已付购房款，并承担已付购房款一倍的赔偿责任。某房地产公司不服提起上诉，并在二审指定期限内提供证人乙证明甲在购买该套商品房时明知此商品房已卖给他人的事实，不应判决承担已付购房款的一倍赔偿责任。对于某房地产公司在二审指定的举证期限内提供的证人证言如何看待，实践中应当如何处理，能否认定为新的证据？
例三：1998年11月28日外运公司与联发公司签订联合开发综合楼协议书，约定开工时间为2000年4月15日，竣工时间为2000年12月30日，违反约定如不能按期开工，每拖后一日按开发建设总投资的1%支付违约金。后双方发生纠纷，外运公司诉至法院，要求联发公司承担延期竣工的违约责任。双方在一审举证期限内就工程竣工日期问题外运公司提供规划局2001年11月30日出具的建设工程竣工规划验收合格通知书证明工程竣工日期为2001年11月30日。二审中联发公司提供竣工报告证明该工程主体部分竣工日期为2000年11月30日。二审法院认为此证据不是新的证据，而未予采纳。再审中认为此证据为新的证据，并据此予以改判。为什么同一个证据在不同审级会出现如此不同的处理结果，即如何确定是新的证据亦或不属于新的证据？
例四：2000年1月15日中兴公司向万龙公司借款20万元，万龙公司未予偿还，故中兴公司2003年1月15日起诉至法院，一审期间万龙公司进行了答辩并参加了庭审，承认该笔欠款。一审判决万龙公司承担给付20万元欠款责任。万龙公司提起上诉，在上诉中提出该案已过诉讼时效，并提供了相关证据。有关于二审中提出而一审一直未予主张的超过诉讼时效的证据能否作为新的证据适用分歧很大，难以把握。
通过以上案例我们可以感性地认识新的证据的相关情况，但具体什么是新的证据规则，实践中如何处理新的证据问题，我们还需要对新的证据规则作全面、系统地介绍。本文正是沿着这样的意图途径对新的证据规则作以全面地、深入地剖析。
第一章　新的证据概说
第一节　新的证据的概念
最高人民法院公布的《民诉证据规则》，对新的证据的范围作了明确规定，这是民事诉讼法实施11年来，最高人民法院第一次有关新的证据的司法解释。
关于新的证据的概念，在理论界与实务界却一直缺少一个准确的、权威的解释或概括。在现有理论与司法实践资料的基础上，关于新的证据概念的论述有两种观点，第一种观点认为实践中新的证据应诠释为在原审庭审中，未经双方当事人质证和人民法院认证，当事人提供的新的证据材料；第二种观点认为新的证据，英文new evidence或者fresh evidence，是指某一程序阶段或某一程序未曾出现，而在该阶段或该程序以后才出现的事实材料。现在看第一种观点由于发表在《民诉证据规则》公布之前而具有一定的局限性，但其却揭示了新的证据的合理的内涵，表达了其最本质的东西；第二种观点发表在《民诉证据规则》公布之后，吸收和概括了该规定有关新的证据规定的表述，但却没有描绘出新的证据的本质与内涵。
除此之外，两种观点的区别还在于新的证据参照的时间限度上。第一种观点参照的时间限度在原审审结后，否定或者排除了一审存在新的证据的情形；第二种观点参照的时间限度在举证期限届满之时。这里存在的此种参照的时间限度上的区别，更能准确地说明新的证据的含义。《民诉证据规则》采举证期限届满之时，肯定了一审存在新的证据的现象，似乎更接近合理。在此笔者更倾向于第一种观点，即在新的证据的参照时间限度上，倾向于采原审审结后。对此最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》作了与此相同的解释。理由在于第二种观点所参照的时间限度所肯定的一审存在的新的证据，更合理、更准确的称谓应该是“新的证据交换”或“新提交的证据材料”，与《民诉证据规则》第40条规定的“新证据”相类似，而不应是新的证据。对此笔者无意展开论述。
从法律渊源上看，新的证据的规定主要源于我国《民事诉讼法》的规定，第一种情形是我国《民事诉讼法》第125条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”。由此可见，当事人不论是在一审程序中还是在二审程序中，也不论诉讼进行到哪个阶段，都有权随时提出新的证据。第二种情形是我国《民事诉讼法》审判监督程序一章中第179条一款一项规定当事人“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”可以提出申诉或申请再审，人民法院应当予以再审。
从字面含义上分析，在《新华字典》中“新”的解释是“1.跟‘旧’相反：（1）刚有的或刚经验到的：新办法、万象更新、新事物。（2）没有用过的：新书、新房子。【自新】改掉以往的过错，使行为向好的方面发展。2.称结婚时的人或物：新郎、新房”。而“证据”的确切说法或流行的解释是“经庭审质证、认证后，法庭予以认定的证明案件事实的证据材料”。在此有必要澄清的一个问题是新的证据在称谓上实质应当是新的证据材料，而不应是习惯上所谓“新的证据”的称谓。实践中应当注意如果未经过双方当事人的质证、法庭认证，不能称之为“新的证据”，而应该称之为“新的证据材料”或“新的事实材料”；只有经过当事人的质证、法庭认证，才能作为“新的证据”予以采用。因为这里涉及到是否侵犯另一方当事人的诉讼权利，破坏程序法公正的问题。好在这只是一个称谓上的问题，而不涉及问题的实质，我们暂且可以继续称之为“新的证据”。
给新的证据下一个准确的概念很难，下一个具有权威性的概念更难。因而，为了更好地总结新的证据的概念，在此有必要对有关新的证据的相关的权威性的司法解释资料予以罗列：
《民诉证据规则》第40条第一款规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”
第41条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”
第42条规定：“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”
第43条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳。
当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”
第44条规定：“《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。”
第45条规定：“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。”
第46条规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第52条规定：在二审程序或审判监督程序中新的证据是指以下证据：
“（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；
（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；
（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”
综合以上资料可以捕捉到属于新的证据的零散性的特点如下：
第一，新的证据的证据属性，即与案件事实有一定关联的、真实的、通过合法途径取得的事实材料或证据材料。
第二，新的证据实质上属于事实材料或证据材料，即反映案件事实的事实材料或证据材料。
第三，新的证据实质上是未经当事人质证，也未经法庭认证的事实材料或证据材料。无论是在法庭开庭审理之时，亦或是在证据交换之时均如此。
第四，在纠纷发生时或发生之前作为新的证据的证据材料是或者应当是客观存在的或者正处于形成阶段。对于隐蔽性伤害等证据材料视为正处于形成阶段；而对于后补的其他合法手续等证据材料，可以视为是应当客观存在的，只是因为当事人或非当事人的原因而未办妥。但对于向法院提交新的证据之时，当事人须不存在主观过错，或者说只是需要补办一下而使手续合法化，并且在这种情况下对于案件的对方当事人而言也是有百利而无一害的。新的证据并非在案件发生后一段时间内才发生、出现的，其与案件事实具有一定的关联性。
第五，在法定的期限内或人民法院指定的期限内或当事人协商一致的期限内没有提供给受诉法院。
第六，没有提供的主要原因是有责任提供当事人的非因主观原因造成的。
第七，新的证据对案件事实的认定及裁判结果应当构成影响并且这种影响对案件事实的认定是具有一定的主导性，而非辅助性。
第八，该新的证据在内容和形式上具有真实性。
通过对以上新的证据特点的分析、归纳和整理，我们可以试着给新的证据下一个定义：新的证据是指人民法院在审理案件时，在举证期限届满前或在原审开庭审理时非因当事人的主观原因而没有向人民法院提供的，未经当事人质证、未经人民法庭认证的，对案件事实的认定和案件的裁判结果具有一定影响作用的事实材料或证据材料。
新的证据的特征是新的证据本质的外化，是区别于其他事物和现象的征象和标志。根据新的证据以上的特点及定义，我们可以将新的证据的特征归纳如下：
第一，时限性。即在举证期限届满前或在原审开庭审理之前或开庭审理时虽然客观存在但未能及时提供给受诉人民法院；或在此之前根本就未形成、未出现，但此种情况只包含两种情形：一种情形是隐蔽性伤害症状；另一种情形是后补的手续。在国外认为是在此之前未获得有效提供证据的机会。
第二，客观性，即客观原因。在应举证的时限内未提供的主要原因是非因提供者的主观原因造成的。根据《民诉证据规则》的规定：在一审程序中主要是指当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；在二审程序中主要是指一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据；在再审程序中主要是指原审庭审结束后新发现的证据。
第三，可信性。即该新的证据在表面上具有可信性，但这种可信性并不需要其可信性具有绝对的确定力，只要有理由足以确定这种信念存在即可。
第四，对案件事实及裁判结果影响的主导性、决定性。新的证据对案件事实的认定及裁判结果应当构成影响，并且这种影响对案件事实的认定是具有一定的主导性，而非辅助性。这是新的证据足资采信最根本的基石。如果没有这种主导性、决定性，新的证据材料就失去了作为新的证据的生命力，而在程序和实体上变得毫无意义可言。所以在有的论述中认为“在审判实践中遇到当事人在举证期限届满后提交的证据，如果认为该证据可能对案件产生重大影响的，一般都作为新的证据予以采纳”的观点即基于此。
第二节　新的证据的识别
在法律上，识别是国际私法上的概念，又称为归类和定性。在此借用主要意思是对新的证据进行归类，明确划分出新的证据的具体情形。根据最高人民法院《民诉证据规则》对新的证据的设定，结合审判实践，我们主要归纳了以下七种新的证据的具体情形，以便在具体的案件适用过程中用于辨认、辨别：
第一，在一审中当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。这里的新发现包括以下几个方面，一是之前客观上没有出现的，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现（对此笔者虽有不同见解，但在实践中有必要按最高人民法院权威解释予以统一适用，故在此仍然作为一种新的证据情形出现）；
第二，在一审中，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
第三，一审庭审结束后新发现的证据。该证据应在二审法院指定的举证期限届满前提交，最迟在庭审或法庭调查前提交，也属新的证据。
第四，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第五，在再审程序中，当事人在原庭审结束后新发现的证据。
第六，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为“新的证据”。
第七，当事人逾期提交，但对方当事人同意质证的证据材料。此种情形符合当事人的处分权原则，也是尊重当事人意思表示的一种体现，同时也符合《民诉证据规则》第34条第2款 “对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”的规定精神。
有一种观点认为：当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出的新证据或者论述为在举证时限届满后进行证据交换时，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出的新证据也属于新的证据情形的一种。实际上这种观点混淆了新的证据与新证据的关系，本文拟在后面论述，在此不再赘述。
第三节　新的证据的分类
从理论上针对立法及司法实践中的具体情形，可以将新的证据界定为两种不同情形：其一确因客观原因使得当事人不能在举证时限之内提交的有关证据或者运用证据方式。如有关证据在事后被发现，这一类证据有学者称为“新发现的老证据”；其二有的称之为“延时证据”或“持续延时证据”。即这种证据形成的时间属于自诉讼开始以后至正式庭审活动由当事人提供证据之时，此类证据的特点在于其不断发展变化的延续过程中直接影响到对待证事实及当事人的诉讼请求的最终及实质性认定，如医疗事故、人身侵权纠纷中，受害人人身受损的后遗症状在不断发生变化等情形。
从审判实践的角度看又可以将上述七种具体情形的新的证据分为三种类型：第一种类型是当事人同意质证的新的证据，这类新的证据实质上是有责任提供证据的当事人逾期提交的证据，严格来讲不能作为新的证据，但基于当事人诉讼的意思自治原则，只要对方当事人同意质证的，可以作为新的证据在案件审理过程中予以采纳，也是诉讼中当事人处分权的一种体现；第二种类型是法定的新的证据，主要是指《民诉证据规则》第41条和第44条规定的情形，其又可以细分为一审程序中的新的证据、二审程序中的新的证据和审判监督程序中的新的证据，主要是由法律及其司法解释予以明确规定的，体现了其适用上的法定性和法律后果上的法定性；第三种类型是可视为新的证据，主要是由《民诉证据规则》第43条第二款规定的情形，虽然其也是法律明确规定的，但在适用上体现为法官的一种自由裁量权问题，并且体现在适用法律及其法律后果上操作性不强、随意性很大，在适用时应当予以高度注意和严格限制。
当然从法律规范的角度还可以将新的证据划分为新的证据的排除规则、新的证据的认同规则、新的证据的抗辩规则和新的证据的费用负担规则以及新的证据对原裁判的影响规则。对此本文拟在第二章中予以重点介绍，在此不再重复。
第二章　我国新的证据规则体系与相关的外国立法例
按照我国《民事诉讼法》及《民诉证据规则》的相关规定，从法律规范的角度分析，新的证据规则体系包括: 新的证据的排除规则、新的证据的认同规则、新的证据的抗辩规则和新的证据的费用负担规则以及新的证据对原裁判的影响规则。
新的证据规则虽然不是一项新的证据制度，但作为一项迄今鲜有论述的制度规则而言，本文拟对新的证据的规则体系及相关内容予以详细地归纳和介绍：
第一节　新的证据的排除规则
实际上《民诉证据规则》对于新的证据的体例规定采用的是排除法加列举法予以明确的，即首先明确规定哪些不属于新的证据，然后分别指出哪些属于新的证据，即一审程序中新的证据、二审程序中新的证据和再审程序中新的证据及可视为新的证据情形。
不属于新的证据的情形，理论上也称之为新的证据排除规则。在《民诉证据规则》第43条第一款规定为“当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”也就是说在举证期限届满后提供的证据不属于新的证据，这是一个原则性规定。这样规定是与逾期举证的后果的规定内容相互联系，相互补充的，实际上是对证据失权法律后果的具体规定。表面上看是一种简单重复，实质上是一个特别提示、强调。即当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证的权利。对于逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，当然在对方当事人同意质证的情形下除外。一方面明确规定了不属于新的证据的法律后果，另一方面也充分尊重了当事人的意思表示。
第二节　新的证据的认同规则
《民诉证据规则》在明确规定了不属于新的证据的情形，即新的证据的排除规则后，同时列举了属于新的证据的几种具体情形，在这里可以暂且称之为新的证据的认同规则，其主要包括一审程序中新的证据、二审程序中新的证据、再审程序中新的证据和可视为新的证据。
一、一审程序中新的证据
《民诉证据规则》第41条第（一）项规定，一审程序中新的证据包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
由此可见一审程序中新的证据存在两种情形：第一种情形是指在一审举证期限届满后新发现的证据。一种观点认为对于这种情形应当理解为这种证据在一审举证期限届满前客观上尚未出现，或者虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现。对于在一审举证期限届满前该证据客观上尚未出现，其情况如某种民事权利证书在这之前尚未取得，人身伤害结果在当时尚未显现等，在客观上体现了一种与其权利的必然联系。对此理解不存在偏差问题。但对于“虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现”的情形，笔者认为，不应当一并作为一种新的证据的情形，而应当区分具体情况予以分别对待。理由为：既然该证据已经出现，作为权利主张人（有责任提供证据的当事人）应当就自己的主张积极的寻找证据予以证明，而不应当、也没有权利予以消极地等待；作为“谁主张，谁举证”的基本证据理论，提出主张的权利人，必然要积极地、全面地提供证据证明自己的主张，对于此时的提出主张的权利人（或者称有责任提供证据的当事人）的一种诉讼上的要求，不能等同于通常情况下的正常人的要求。那种把诉讼当事人等同于一般的普通的人的观点，混淆了实体权利与程序权利、一般权利与特殊权利的关系。既然如此，对于提出主张的权利人提供证据的要求应当作高于普通人的通常情况的理解，所以对此不宜一并作为新的证据予以处理，更何况无论在何种情况下，对于新的证据的理解都不应作扩张解释；作为寄生于举证时限制度框架下的新的证据，对其作限制解释才是适当的。综上，对于“虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现”的情形一律作为一审程序中新的证据的认定，笔者不敢苟同，如此认定无异于对程序体系的一种破坏，也是对法律权威的一种破坏。是一种传统“不知者不为罪”封建诉讼观念的复苏。对此，笔者认为，对于“虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现”的情形，在原因上可以区分为当事人自身的客观原因与外界客观原因两种情形。如果由于当事人自身的客观原因，如有病卧床而不举证的情形，对于“虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现”的情形，不宜作为新的证据予以认定；而对于因外界的客观原因，对于“虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现”的情形，可以作为新的证据予以认定。对于当事人自身的客观原因与外界客观原因的具体情形，拟在客观原因部分予以详细论述。
另外，对于《民诉证据规则》选择适用“新发现”一词予以解释新的证据，对此有必要予以分析。按《新华字典》，“发现”有两个含义：一是发觉，例如：发现问题就及时解决。二是经过探索研究找出以前还没有被认识的事物或规律。第一个含义带有不自觉、不经意发现的意思，具有被动性和自助性，不能体现有责任提供证据者的积极能动去寻找证据的涵义，所以不宜采用。而第二种含义，也只是在某种程度上贴近于新的证据的本意，而不能完全反映新的证据的原意。而实际上，“发现”这个词的本意重在一方当事人利用法律规定的程序性权利，积极地、能动地想方设法地去收集证据，发掘证据、调查证据。相对于“新”而言，这种“新发现”的要求似乎应当要求得更高。更何况对于持“虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现”的观点者而言，其所依据的证人出国，无法出庭作证一例，我们分析认为：首先这不是“新发现”问题，而是发现了但无法取得，无法提供问题；其次这是一个申请法院延长举证期限或申请法院调查证据或申请中止审理的正当的、法定的理由。而绝不是也不应当是作为新的证据的借口。所以笔者认为，对于新的证据的解释应当严格限定，而不能随意扩大，特别是在司法实践中。
一审程序中新的证据的第二种情形是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。对于此种情形的理解，最高人民法院的理解为当事人在一审举证期限届满前已经知道该证据的客观存在，但在通常情况下，经当事人多方努力在举证期限内无法完成举证责任，经申请延长举证期限，经人民法院准许在延长的举证期限内仍无法提供的证据，当事人在一审庭审中提交的，也应当认定为新的证据。
此种情形的适用条件是：（1）在一审程序中举证期限内无法提供该证据；（2）无法提供是有客观原因的；（3）经申请并得到人民法院准许在延长的举证期限内仍无法完成举证责任；（4）证据的提供时间应当在举证期限届满后，在一审开庭前或开庭审理时，未在这个期限内提供，则同样产生证据失权的法律后果。而对于此证据失权的法律后果问题，无论是我国《民事诉讼法》，还是《民诉证据规则》均未作出规定。对此在将来的诉讼证据立法上应当予以完善，即应当明确即使是新的证据本身，也存在证据失权问题。
需要说明的是关于“客观原因”，《民诉证据规则》对此并没有具体明确的规定，并且此客观原因是基于什么形成的也没有明确指出。对此有权解释机构应当予以明确解释，特别是在将来的民事诉讼法修改中要予以明确规定，以使之在司法实践中具有一定的操作性，否则必生滥用之嫌。对此笔者意见是“凡主观意识之外的，不依赖于主观意识而存在的原因，均应当为客观原因”。反之，如果将因当事人的主观原因而导致以前未能发现的证据也列入其中，则显然违背了立法本意。所以在法官的自由心证范畴，在审判实践中，各种情况纷繁复杂，法官应当根据多种因素来综合判断，从严把握，当事人必须有充分的证据证明确属“客观原因”，并且至少应当排除（1）当事人懈怠收集证据；（2）当事人因为方法错误而没有收集到证据；（3）当事人隐藏已收集到的证据三种情形。
具体而言，考虑提供新的证据原因，可将其分为主观原因与客观原因。主观原因是指属于自我意识方面的原因，是能由当事人自身意志控制的一种原因，在证据的提供上主要表现为故意隐匿证据或懈怠提供证据。出于这种主观原因提供新的证据的，违背了诚实信用原则，损害另一方当事人的合法权益，严重干扰了诉讼活动的正常进行，被当然地排除在新的证据之外。而客观原因，作为与主观原因的一种对称，是指不以当事人的意志为转移的原因。对此还可以分为当事人自身的客观原因及外界的客观原因两种。当事人的自身的客观原因，包括因当事人的经济、身体能力有限无力举证、当事人的认知能力有限等情况，是指当事人明知证据存在，但由于其自身非意志以外条件的限制而未举证，如当事人称未举证的原因是其卧病在床而无法完成举证等情况；外界客观原因，是指与当事人的意志或非意志条件无关、纯粹是外部环境造成的原因，是真正意义上的客观原因。综上，对于新的证据的认定，应当准确把握，明确界定范围，正确加以适用，主要体现在对新的证据的提交原因的认定上，对两类不同的客观原因区别对待，仅认可外界的客观原因，而否定当事人自身的客观原因。只有当事人提供的证据是因外界客观原因而未能提供的，才能被认定为新的证据。实践中大部分不符合新的证据规定因而改判的案件，其认定的所谓新的证据，仅仅是因为在一审或二审程序中未出现的证据，根本没有对不及时提供证据的情形作“主观原因”和“客观原因”上的分析，更谈不上区分当事人的“自身的客观原因”和“外界客观原因”了。
新的证据的提供原因
分类
主要表现形式
民诉证据规则的观点
笔者的
观点
主观原因
隐匿证据或懈怠提供证据
不予认定
不予认定
客观原因
当事人自身的客观原因
经济、身体能力有限或认识能力不足等
不予认定
不予认定
证据虽已出现，但当事人确实无法知晓或知晓而确实无法取得
无
不予认定
外界客观原因
证据虽已出现，但当事人确实无法知晓或知晓而确实无法取得
认定
认定
非当事人意志原因新形成的证据等
认定
认定
另外需要明确的是，是否只要当事人提出了延长举证期限的申请，并得到了人民法院准许的，在延长的举证期限内仍无法提供，而在一审开庭前或开庭审理时提出的证据，就一定会产生新的证据的法律后果。笔者认为，在符合其上述四个条件的情况下，至少还应当排除当事人自身原因，才可以认定为新的证据。这里权威解释排除了“客观原因”的用语，也就是说只要是在举证期限内无法提供证据有客观原因的要求，而对延长的期限内则不需要“客观原因”的要求，对此笔者也甚为不解，且不敢妄自揣测。
二、二审程序中新的证据
二审程序中的新的证据，也包括两种情形：一是一审庭审结束后新发现的证据。实现举证时限以及证据交换的目的之一是在固定争点和证据，以便于开庭审理的集中高效进行。对于当事人在一审庭审结束以后才提交的证据，原则上是不接受的，也不应当予以质证、认证，并被用来作为法院裁判的依据的。但鉴于某些非当事人自身调查收集证据过错等客观原因而在一审庭审结束之前未提出，但如果一味地在二审中不予采纳，则与（实体）公平原则不相符，有可能导致案件处理结果的失衡，不利于保障当事人诉讼机会的均等，因此采取一定的补救措施是很必要的。一审庭审结束后新发现的证据，应当包括一审庭审结束前已经存在的证据和一审庭审结束后才产生的证据两类。对此划分笔者同样不予认可，即对于一审庭审结束前已经存在的证据，一方面可以作为一审新的证据予以采用，如果一审程序中未作为新的证据提出，其产生的同样是证据失权的法律后果，而不一定要等到二审中才作为新的证据提出，如果此时提出也只能是迟延证据，法庭应当不予认定。由此，我们也可以看出我国《民诉证据规则》中所谓新的证据规则体系也只是一个支离的、不严密的规则体系。希望在将来的证据立法中能予以考虑各个阶段的新的证据的衔接关系。除此之外，我们提倡法官在掌握如何衡量是否属于新的证据方面，必须从严把握。
二审程序中的新的证据的第二种情形是指当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。根据权威解释认为，之所以这样规定，是因为考虑到一审法院和二审法院在如何看待（申请）法院依职权调查取证上范围问题上的认识差异。认为二审法院在对案件的基本事实有了比一审法院在审理案件时更为全面了解和把握，在这个阶段，如果当事人继续提出其在一审阶段申请人民法院调查取证的请求，二审法院经审查认为应当准许当事人关于证据调查申请的，这类证据就属于新的证据的范围。这类新的证据须具备以下条件：（1）当事人在一审举证期限届满前已经按规定申请人民法院调查取证；（2）一审法院没有准许当事人的申请；（3）二审中当事人又向人民法院提出调查取证的申请；（4）二审法院经审查认为应当准许当事人在一审举证期限届满前已经按规定向人民法院提出的调查取证申请；（5）这类新的证据属人民法院依当事人申请调查收集证据的范围。即属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料以及涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料和当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料；（6）这类新的证据的调查收集符合人民法院调查收集证据的程序要求。即要符合《民诉证据规则》第18、19、20、21、22条的规定。其实规定此种情形作为新的证据的主要原因在于当事人没有及时举证的过错在于人民法院，而当事人本身没有任何责任；不能因为审判人员认识上的差异，而在客观上导致对当事人的诉讼权利乃至实体权利的保护的损害。
另外当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在一审法庭审理结束后，二审开庭前或者开庭审理时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。对于二审不需要开庭审理的，主要是指我国《民事诉讼法》第125条规定以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第188条规定的情形，在此不再赘述。而对于二审不需要开庭审理的案件，应当书面通知双方当事人如果有新的证据应在人民法院指定的期限内提出。而这一期限的指定权在合议庭，最好由合议庭进行评议后根据案件具体情况予以确定。
三、再审程序中新的证据
《民诉证据规则》第44条规定，再审程序中新的证据是指“原审庭审结束后新发现的证据”，并且“应当在申请再审时提出”。
根据我国《民事诉讼法》第182条“当事人提出再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出”的规定，当事人提出再审程序中新的证据的时间也应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出，超过两年后才提出的证据，即使是在归类属于新的证据类型，但也不再产生新的证据的法律效果。
四、可视为新的证据
可视为新的证据，《民诉证据规则》第43条二款规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”。司法解释的意思是说，这种情况从证据本身而言不属于新的证据，但基于某种原因，可将其视为新的证据，使其不发生证据失权的效力，人民法院可迳行组织质证。司法解释之所以作出这样规定，是为了在强调提高诉讼效率的同时还要确保司法公正，是在具体审判工作中落实“公正与效率”这一世纪工作主题的步骤和举措。
在确认这类证据与新的证据具有同等法律效果的条件是：（1）当事人确因其主观以外的不以其意志为转移的不可预见、不可避免且无法克服的客观原因，无法在举证期限内提供；（2）经人民法院准许延期举证；（3）当事人因客观原因未能在准许的期限内提供；（4）不审理该证据可能导致裁判明显不公。可以这样认为，这类证据应当是在当事人提供的证据链条中居于核心或主导地位，或者该证据是证明案件所涉法律关系的主要事实，或者是裁判据以作出的主要依据。反之，如果当事人在举证期限届满后提出的证据，人民法院即使不予审理也不会导致裁判明显不公的结局，对这类证据也可以不进行审理，也就是不作为新的证据。
对此有两点应当予以说明：（1）可视为新的证据与二审程序中新的证据的第二情形是相类似的，只不过本解释更加不注重程序的有序性，而一味地追求“客观真实”，并且不但在体例上与新的证据有重复之嫌，而且也极大地破坏了程序的和谐性与稳定性；（2）另外这种“可视为”的规定极容易造成法院判决权威的缺失。即在二审中可不作为新的证据，而在再审程序中就可以因“显失公平”而认定为新的证据。这样一方面浪费了审判资源，一方面在程序上也没有任何实际意义。这也是我国诉讼理念落后的一种体现，是“证据随时提出主义”的另一套翻版。将已经失权的证据又作为新的证据予以审查，并重新赋予了其对案件事实的证明效力，并且这种新的证据的审查方式也将原本规范化、明确化的规定，又推回到了原来混乱的状态，在某种程度上还不如没有规定，因为它扰乱了逻辑体系，使法官处于进退维谷状态，将原本承受着良心和社会舆论巨大压力的法官，推进了更大的是非漩涡中。
第三节　新的证据的抗辩规则
当事人的对等原则是民事诉讼的基本原则，为体现此当事人的对等原则，在法律规定一方当事人可以提出新的证据的同时，也应当赋予对方当事人在合理期限内对对方当事人提出的新的证据提出意见或举证，进行抗辩。《民诉证据规则》第45条的规定，即体现了上述原则精神，理论上可以称之为新的证据的抗辩规则。但《民诉证据规则》没有明确限定在哪种程序中可以进行抗辩，如何抗辩。从《民诉证据规则》规定新的证据的内容排列和逻辑结构来看，对新的证据提出反证或者抗辩，应当理解为只要一方当事人在一审程序中、二审程序中或者再审程序中提出了新的证据，对方当事人均可以适时地提出反证或抗辩。这也是为了贯彻执行民事诉讼法的基本原则，平等保护双方当事人的诉讼权利的需要。
当事人提出反证或抗辩，一般是三种途径，一是对对方当事人提出新的证据进行纯粹证据上的防御，即从证据的形式、内容、证明力等方面发表意见，进行抗辩，否定该新的证据的真实性、关联性和合法性；二是自己提出相反的证据，达到推翻一方当事人提出的新的证据所要证明的事实或者推翻该新的证据本身；第三，也可以从新的证据本身是否属于新的证据类型，是否具有新的证据特征上来说明该证据不构成新的证据，从而请求人民法院予以排除，不予适用，即不作为裁判的依据。
人民法院对于何时通知对方当事人对一方当事人提出新的证据提出意见或者举证的期限，《民诉证据规则》规定人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出。对于合理期限的解释，《民诉证据规则》没有做统一明确的规定，这就赋予审理案件的法官一定的自由裁量权，由法官根据案件的具体情况酌定。根据相关法律以及司法解释的规定，可以作以下限定：对于一审程序中提出的新的证据提出意见或者抗辩的合理期限一般应确定在一审开庭前或者开庭审理时，即相当于一审程序中提出新的证据的时间。主要考虑新的证据与对新的证据的抗辩是相互依存的，同时也是诉讼平等原则的一种体现；对于二审程序中当事人对新的证据提出意见或抗辩的合理期限应也相应的确定在二审开庭前或者开庭审理时；对于不需要开庭的，在当事人提交了新的证据后，人民法院可以结合二审案件审理期限的要求，确定一个对法院审理案件和当事人提供意见或者举证都比较适宜的期间，一般审判实践中都是指定在7至10个工作日为宜，具体时间由法官自由裁量后予以确定。而对于当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为准许并依当事人的申请调取的证据，因这类证据要求在开庭审理之前提交，所以当事人对这类证据提出意见或者举证的时间应当在开庭审理之前。
对于再审程序中新的证据提出时间《民诉证据规则》规定在再审申请时提出，相对应的对方当事人对新的证据提出意见或者举证的时间，应当在启动再审程序之前。对此笔者有不同见解，在再审程序启动之前，案件处于申诉复查阶段，对于一方当事人提出的新的证据，另一方并不知情，并且也无意知晓。因为对于案件复查而言，在申诉人提出申诉后至再审程序启动之前，法院除了复查案件审理等相关情况外，没有任何理由和权限去“惊动”申诉人以外的任何人，否则法院就是超越权限，构成侵权，最其码是扰民。所以笔者认为对再审程序中新的证据提出抗辩的合理期限应当是在再审程序启动之后，至再审程序开庭前或再审程序开庭审理时，再审程序不需要开庭的，可由法院进行指定。
另外，在司法实践中应当注意，在法官把握对方当事人对新的证据提出意见或举证的合理期限时，要有一定的客观限制，比如不能拖延诉讼，不能损害任何一方当事人的诉讼权利和诉讼机会，相对一审中的举证期限时间要求要短等，这些都是在实际操作过程中应当遵循的基本要求。
第四节　新的证据的费用负担规则
由于提交新的证据而产生合理费用的负担，理论上称为新的证据的费用负担规则。《民诉证据规则》第46条规定，一方当事人可以请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失。
合理费用负担的归责原则：（1）由于提供新的证据一方当事人在证据提出问题上，一般是没有过错的，都是由于客观原因而未能在人民法院指定期间提供相应的证据，导致自身的诉讼请求未能得到保护。而并不是因为自己的主观过错而没有提供证据（因主观过错没有提供证据的也不属于新的证据情形）。在当事人对新的证据的提供没有过错的前提下，我们首先排除了过错责任原则的适用。（2）我国《民法通则》第106条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任。”对于提交新的证据一方当事人给对方当事人造成损失和支出合理费用问题的承担，不是法律规定，不适用本规定；（3）我国《民法通则》第132条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在法律没有明确规定的情况下，适用公平原则解决纠纷更适合，根据此项规定确定由新的证据提供方承担赔偿损失适用公平责任原则。同时这样规定也是对最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条规定“在第二审中，一方当事人提出的新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用”的补充与完善；也是与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第26条“债权人行使撤销权所支出的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担”的规定相互呼应。同时也体现了诉讼费用制度“鼓励诚实诉讼，抑制恶意诉讼和拖延诉讼的行为”的功能要求。
合理费用负担的构成要件：（1）差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及直接损失是因为一方当事人在二审程序或者再审程序中提出了新的证据；（2）导致案件被发回重审或者改判；（3）另一方当事人提出申请。这里主要依据或涉及法官的释明权问题，需要法官予以提示或者说明；（4）费用以及直接损失（律师代理费等）是增加的或扩大的，不含有间接损失或扩大损失，不包括正常的损失；（5）当事人未能在举证期限内举证的原因是客观的，符合《民诉证据规则》关于此的规定。
对于合理费用的负担的解决方式，世界各国做法不一。有的国家如美国对合理费用和直接损失的分担，采另案的方式予以判决确定。考虑我国的审判和执行的实际情况以及当事人的意识形态和承受能力，在法律没有强制性或禁止性的明确规定的情况下，应当在同一案件中由法官在释明的前提下，由当事人主动提起后，由法院一并予以处理为妥，一般无需在另案中处理。
新的证据规则体系实际上还包括新的证据对原裁判的影响规则。因其对当事人不产生任何程序或实体上的权利和义务，只是属于法院内部追究错案的一种情形，在此笔者无意进行论述。
第五节　新的证据的相关外国立法例
关于新的证据的问题，作为一种程序现象不仅在我国诉讼程序中存在，而且在其他国家诉讼程序中也应当存在。只不过区别在于对新的证据的认知与采纳有不同的特点和适用规则，其最终体现为所依存的历史背景、法律传统、文化习惯及诉讼模式上的差异。
《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第15项规定，法院可以在审前会议的事项中确定“准许提出证据的合理期限的命令”；在法官作出的最终审前命令中，主要就双方当事人将在法庭审理时所需证据开列证据目录，未列于审前命令中的证据，不允许在开庭时提出；若当事人违反审前命令提出新的证据，法官可以拒绝审理或者限制当事人的证明活动，也就是说一般一旦进入法庭审理阶段，就不准申请和提出新的证据。由此可见，美国采新的证据严格适用制度。
在法国，民事诉讼程序被十分明确地划分为辩论程序和辩论前的事前程序，在事前程序中要求当事人将审判程序中所涉及的一切争点，不论是主张性争点还是证据性争点，都必须在事前准备程序中提出和开示，不容许当事人在辩论程序中提出新的主张和证据。因此法国的民事诉讼中就特别强调审前程序的诉讼准备性。根据法国民事诉讼法规定，在事前程序中没有提出的攻击和防御方法在此后便不得再提出，其中也包括证据的提出。可见，法国对新的证据规则也采严格适用制度。
德国《民事诉讼法》第296条规定，在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法；第356规定，因为有不定期的障碍致使不能调查证据，法院应规定一定期间，如在期间内仍不能调查，那么，只有在法院依其自由心证，认为不致拖延诉讼程序时才可以在期满后使用该证据方法。此项期间可以不经言词辩论定之。也就是说，在德国，在主辩论期日及其后原则上不准提出新的证据。由此可见德国对新的证据规则采相对严格适用制度或称对新的证据采“弹性”适用制度。
《瑞典民事诉讼法》第42章第23条、第43章第10条规定，在开庭审理之前，虽可以将新的举证内容告知法院和对方当事人，但如果当事人的诉讼行为将迟延诉讼和对对方当事人形成突然袭击时，法官将不会认可新的主张和新的证据。可见瑞典民事诉讼法采相对自由的新的证据规则。
《日本新民事诉讼法》第167条规定，在准备性口头辩论终了之后，当事人提出的攻击或防御方法，如果对方要求则应向其说明在准备性口头辩论终了之前未能提出的理由。如果理由不正当，当事人将不能在口头辩论程序中提出新的攻击和防御方法，即使提出，法官也将不予考虑。由此迟延提出证据的理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权，由法官自由裁量，可见日本民事诉讼法采用相对自由的新的证据制度。
当然，在这里有必要说明为什么有的国家适用严格的新的证据适用制度，而有的国家采相对自由的新的证据适用制度，即对新的证据规则的适用不同的国家适用标准不同？对新的证据规则采严格适用制度的国家或地区一方面有严格的明确的法律规定或法律习惯，另一方面有明确的证据调查收集程序，并且相对于审判程序是独立的。如美国的审前会议、法国的事前程序，通过独立的证据调查收集程序，对当事人的主张及举证给予了充分地保护。而一旦证据调查收集程序结束，进入审判程序（或称辩论程序）后，根据程序所具有的不可逆的特性，而不能再次恢复证据调查收集程序，从而失权。实际上美国民事诉讼中存在的新的证据大多实质为新的证据交换，而对于上诉审中的新的证据，也多因证据调查收集程序的结束失权而被拒绝适用。即美国民事诉讼中新的证据大多因审前程序（即证据调查程序）而被予以避免。而对新的证据采相对自由适用制度的国家或地区，没有规定严密而完整的、独立的证据调查收集程序，在没有相应严密而完整的、独立的证据调查收集程序，对新的证据采用相对自由的适用制度则在所难免。
相比其他国家或地区新的证据立法例，根据我国的国情和审判实践，考虑我国的历史背景、法律传统、文化习惯、诉讼模式和法官素质及当事人的自身因素，我国现阶段的新的证据规则，特别是在民事诉讼法没有修改之前，在基于“客观真实”的证明标准以及“实事求是，有错必究”的法律原则的前提下，我国对新的证据采相对较宽松的，灵活性很强的“弹性”适用制度，是一种走向法治的必然。但我们在司法实践中适用新的证据规则时应当严格适用，在理解上作狭义上的解释，以利于我国依法治国方针的正确运用和法治观念的及早确立。
第三章　与新的证据规则相关的制度及其司法实践
司法实践中，因新的证据规则与现代司法理念的冲突，对此产生的矛盾纠纷在程序中如何处理成为焦点问题。对此笔者愿仅就司法实践中遇到的，具有一定代表性的几个问题展开探讨。
第一节　新的证据与发回重审制度
发回重审制度是指根据《民事诉讼法》第153条第1款第3项和第4项的规定，第二审人民法院经过对上诉案件的审理，认为原判决认定事实错误，或原判决认定事实不清，证据不足的，或者原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重新审理。由此可见，发回重审有两种情况：一是原判决认定事实错误或不清，证据不足；二是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的。发回重审亦称“更审”，其性质是对案件的重新审理，实践中简称为重审。这样涉及新的证据的问题便接踵而来了，即在重审中是否还需要指定举证期限，在原一审中未经质证的证据是否可以补交，这种补交的证据与新的证据是何关系，对方当事人是否可以主张在原一审中未提供而达到证据失权的法律效果？对于这一系列问题，实际上归根结底是一审与重审的关系问题。解决了一审与重审的关系也就解决了新的证据与发回重审制度的相关冲突问题。
关于一审与重审的关系问题鲜有论述，归其原因，可能是因为实践中很少有问题难以解决而被轻易忽视。从性质上说，重审是原审法院对案件按照第一审程序的重新审理。那么重审与一审的关系在程序进程上就是承继关系，而在案件事实认定上却是全盘否定式的推倒重来，这也是发回重审制度的核心内涵——可能影响案件的正确判决的突出体现。既然如此，那么在重审中就应该允许原一审中未提供或未及时提供的证据作为重审案件的证据来进行交换以及质证，对此种证据笔者认为，完全可以作为同一案件中的一般证据予以质证、认证，不宜作为同一案件中新的证据予以认定和处理。这样对于该证据的提供者就享有了一定程序上的程序利益。而对于此程序利益也是符合发回重审制度的根本宗旨，也是符合我国民事诉讼法的以事实为根据，以法律为准绳的基本原则的。同时，这样处理也同因二审中认定新的证据而发回重审的精神是相契合的。
第二节　新的证据与撤诉制度
民事诉讼中的撤诉，又称诉的撤回，从狭义上讲，仅指原告撤回起诉，即当事人撤回其向法院提出起诉的行为；从广义上讲，则泛指当事人向人民法院撤回诉之请求，不再要求人民法院对案件进行审理的行为，从审级上包括撤回起诉与撤回上诉。是当事人行使处分权对自己的诉讼权利加以处分的具体体现。由于撤回起诉与撤回上诉的法律后果不同，所以对于新的证据与撤诉制度问题应当分别论述。
一、新的证据与撤回起诉制度
引言中第一个案例便是新的证据与撤回起诉制度的相互冲突而产生的。对此如何处理，首先应当考虑撤回起诉的法律效果，其次要分析撤回起诉的条件设置，由此层层剥开，问题便迎刃而解了。撤回起诉的法律效果是诉讼程序的终结，当事人仍有权提起诉讼。由此可见撤回起诉本身不针对实体问题，撤回起诉的结果也不导致法院解决实体问题。撤回起诉的条件包括（1）原告申请撤回起诉，必须以书面或口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请；（2）原告申请撤回起诉，必须基于自己真实的意思表示；（3）原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法，依照处分原则的要求，当事人的处分行为必须在法律规定的范围内实施方为有效；（4）原告的撤回起诉的申请最迟应当在受诉人民法院宣告判决前提出。
通过以上对撤回起诉以及撤回起诉的条件的分析，我们得出，实际上这是一个是否准许撤回起诉的问题，而不应当是新的证据与撤回起诉制度二者之间的冲突问题。实践中对于撤回起诉的目的正当合法的审查形同虚设，对此应当引起司法界的高度重视。另外在国外还有一种规定是说在被告进行实质答辩以后，原告撤回起诉还应征得被告同意。因为既然被告也认真对待诉讼，只允许原告单方面撤回起诉是不公平的。这样的国外规定，我们完全可以借鉴，一方面是对被告程序诉讼平等原则的体现，另一方面更有利于法院对原告撤回起诉目的的正当性与合法性的完全审查。不但可以从审查的职责上减轻法院的压力，也可以通过征求被告的意见而对等了双方当事人的诉讼权利和义务。这样如果经原告申请撤回起诉，而法院也准许了当事人的撤回起诉的申请的，其责任也可以通过被告没有完成审查义务，而由其承担不利后果，从而使法院摆脱进退维谷的尴尬境地。另外需要说明的是，在《民诉证据规则》出台以后，人民法院不应当再出现准许当事人因需要补充证据而提出撤回起诉的申请的现象。因为因证据不足是其起诉后所产生的实体的失权的法律效果，而不是当事人中断时效的迂回的战略战术问题。
实践中如果出现因证据不足而准许撤回起诉之后又重新起诉的情况，首先准许撤回起诉的法院应当承担因审查撤回起诉申请正当性、合法性不力的法律后果。其次在民事诉讼法修改过程中，对此问题应当予以重视，并依法予以解决。笔者的立法意见是人民法院可以通过因当事人的滥诉行为而决定对此不予受理。这样既可以排除了当事人的滥诉行为，也可以解决法院的中立性地位。当然在现实司法实务中如果真的出现类似情况，对重新提供的证据法院应当不予组织质证，一方面可以避免因一方当事人的不当行为给对方当事人造成事实上的不平等，另一方面也可以防止当事人因为规避法律以获取利益。
二、新的证据与撤回上诉制度
现行《民事诉讼法》并没有明确规定撤回上诉的法律效力，但从学理上有的认为撤回上诉应当产生的法律效果除了第二审程序终结外，第一审人民法院判决、裁定即发生既判力效力，当事人不得就本案再次提起上诉。对此不会产生与新的证据规则冲突问题，但有一种情形需要注意，即双方当事人因和解而申请撤回上诉的问题。此处因为当事人双方和解以后，争议已告解决，诉讼（包括此前已经进行的第一审及其裁判）已成多余。故二审中因和解而申请撤诉，是指撤回起诉而非撤回上诉。即使此种撤诉属于撤回起诉，也不会产生与案例（一）相同的与新的证据相冲突问题。因为争议已经解决，双方当事人无诉可求。
第三节　新的证据与释明权制度
释明原意是指使不明确的事项变得明确。外国法中释明涵义不仅包括使不明确的事项变得明确，还包括：（1）当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；（2）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；（3）促使当事人提出证据。简而言之，释明权则是为法院享有的，具有上述四项内容的职权，属于法院诉讼指挥权的一种。
关于新的证据涉及到释明权问题时就不仅仅是证据问题，而更多涉及的是释明权领域的问题。在当前对于新的证据释明问题，主要涉及如何对新的证据进行质证以及由此造成的费用如何负担等问题。笔者认为，根据释明权的相关法学理论和原则精神，对此两方面问题法院或法官有权利也有义务应当予以释明：1.对一方当事人提供的新的证据材料，向另一方当事人释明其对新的证据材料的质证方式方法，以使另一方当事人对新的证据的抗辩权行使得更加充分（对此本文拟在后面予以展开论述，再此不作重复）；2.对于一方提供新的证据而给另一方当事人造成的费用的增加和产生直接损失的承担及承担方式问题，法院有义务予以释明，建议当事人可以提出诉讼请求在本案中合并审理，一并予以解决。这样做有利于诉讼的直接合理解决，既方便当事人诉讼，也方便法院对案件地审理。
第四节　新的证据与举证时限制度、证据失权制度
讨论新的证据，首先必须要论述举证时限制度。举证时限制度与新的证据规则是我国现代民事诉讼制度中相互依存、相互补充的两项制度。如果没有举证时限制度，新的证据的提出将会泛滥，举证时限制度是保障新的证据规则严格适用的前提；新的证据规则是依附于客观真实的证明标准，受制于举证时限制度的一项新的民事诉讼制度，是对举证时限制度的一种有效的补充、一种例外，在某种意义上说也是某种民事诉讼观念的变异。
一、新的证据与举证时限制度
举证时限制度，是指由诉讼程序的阶段性所决定的，负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。举证时限制度是举证责任制度不可缺少的重要组成部分，是落实举证责任制度的重要保障之一，是确定当事人是否承担不利诉讼后果的关键因素。它一方面解决了诉讼迟延问题，节约了诉讼成本，另一方面贯彻落实了诉讼平等原则和诚实信用原则，有效地防止证据突袭和恶意诉讼问题。
另外举证时限制度本身与所谓的“新的证据”本身即是一对天生的矛盾，举证时限制度体现了诉讼程序不可逆的属性，强化了对程序的固定作用。与此相反，新的证据的提出恰恰是对程序不可逆性的冲击，必然引起程序上的反复与不安定，并直接弱化了举证时限制度对程序的固定作用。如何解决这一矛盾，是民事审判实践中一个突出的课题。我们的意见是在有新的证据材料的情形下，应当严格按照《民诉证据规则》第41条至第46条的规定严格操作和执行。同时在审判实践中尽量对新的证据作狭义上的理解与界定，只有这样才能更合乎《民诉证据规则》的初衷和本意。事实上，如果说在举证时限过后仍允许当事人提供新的证据，无疑是对举证时限制度本身强制效力的一种冲击，或者说是对举证时限制度本身的一种特别限制。
二、新的证据与证据失权制度
证据失权制度是举证时限制度的核心。证据失权制度主要规定了逾期举证的法律后果，是指当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限的重新指定之情形的，丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。证明权是当事人在民事诉讼中所享有的一项基本诉讼权利，从属于当事人所享有的最基本的诉讼权利即主张权和陈述权。当事人对其提出的权利主张和事实主张都有权利加以证明，以维护自己的利益。如果当事人没有证明权，则当事人的主张权和陈述权就没有实际意义，离开了证明的主张和陈述，当事人的主张权和陈述权就成了无本之木，无源之水。而当事人的证明权又体现为有权向法院提出证据。法院对提出的证据，只要是合法有效的，就应当作为裁判的依据。因此，证明权的实现又依赖于证据提出权。证据提出权丧失的法律后果十分严重，因为对于当事人逾期提交的证据材料不具有法律上的效力，人民法院审理时不组织质证，也不得在裁判时将无效的证据作为裁判依据。以无效证据为依据作出的判决属错误判决，当事人就此提出上诉的，二审应予直接改判，而无需撤销原判发回重审。证据失权的规定并不是与民事诉讼法规定有冲突，而是对民事诉讼法的补充与完善，是举证时限制度的必然反映。
严格执行证据失权制度与允许当事人提供新的证据，是一对矛盾，对立法者、执法者面临着一种价值选择，即恪守程序与发现真实二者之间如何加以平衡、协调的问题。事实上各国的立法者在解决这一问题时，几乎都在程序的硬性与发现真实的弹性之间找到最佳折衷点作为一种理性的选择。我们在借鉴国外经验时，应充分注意结合我国的国情。我国现行的民事诉讼立法是在“有错必究”的原则指导下制定的，最大限度地发现客观真实，以满足人们对结果公正的需求，是民事诉讼法首要的价值目标。另一方面我国历来有重实体轻程序的习俗，若从程序上剔除新的证据的适用进而造成实体结果上的不公正，在现阶段是不可原谅的过错。囿于民事诉讼法尚未修改，且当事人的心理承受能力远未达到可以接受绝对化的举证时限制度的情形下，期望最高人民法院在有关《民诉证据规则》中规定绝对证据失权这样重大的问题显然是不现实的。因而形成了有条件的新的证据与有限度的证据失权制度并存的格局。这是我国现阶段民事诉讼的客观情况，同时我们也应当看到，随着我国当事人法律意识的提高及诉讼观念的转变，新的证据规则将会受到越来越多的限制，待到我国法治社会的确立后，新的证据规则必将会退出我国民事诉讼制度的历史舞台。
第五节　新的证据与“新证据”的区别
实践中新的证据与《民诉证据规则》第40条“新证据”之间，容易使人望文生义，相互混淆。应当说“新证据”是相对于证据交换而言的，而新的证据是与举证时限制度相适应的。之所以如此说，是因为《民诉证据规则》规定证据交换“一般不超过两次”，相对于第一次的证据交换而言的第二次证据交换实际上是当事人在及时了解对方为证明其事实主张所提供证据材料之后，为对抗当事人的这种证据“攻击”而提出的相应的证据作为对抗手段，是当事人的一项当然的诉讼权利，与举证时限制度无关。而在举证期限届满前或在证据交换时提交的，由于举证期限还没有届满，当事人可以提出任何证据，因此该证据不属于新的证据，不受新的证据规则的约束，该证据只是为了反驳对方的证据而提出的，在一定程序上可以称作为“新提交的证据”。由此可见，《民诉证据规则》第40条规定的“新证据”从提供的时间界限上来说实际上是“新提交的证据”，而从性质上说实际上是一种补充证据，即在某种程序上是补充证据的一种形式，而绝不是新的证据。如果这种现象发生在举证期限届满后，则不受《民诉证据规则》第40条的限制，而应当是《民诉证据规则》第41条规定的新的证据的内容。
在此有必要一并明确“重新提交的证据”与新的证据的区别。“重新提交的证据”是指在原审中属于证据目录内已经提交过的证据，可能经过当事人质证或未经当事人质证，但在裁决依据上未能依此作为裁判依据的证据。如果该证据经过当事人质证，则不必要作为新的证据，而可由二审法院直接予以适用；如果未经当事人质证，则可以事实不清为由发回重审。由原一审法院重新进行质证，以免造成事实上一审的结果，从而充分保护当事人的诉讼权利。
另外应当破除“新发现的证据一定是新的证据”观点。新发现的证据是可以认定为新的证据的前提，是必要条件，而不是充分条件。只有在其他条件均满足的情况下，才可以由法院认定为新的证据，而当事人只能称之为“新的证据材料”。这之间的差异不仅仅是一个过程问题，而更多涉及的是实体问题。对此应当予以高度注意。
第六节　新的证据与质证
对新的证据的质证问题，并不简单是一般证据的质证问题。在适用一般证据质证方式方法的同时，它还有其自身独有的特性。
当事人在举证期限届满之后提供的证据是否为新的证据，法院如何认定，目前操作上没有统一的做法。有的在法院作出认定之前，先交由对方当事人质证，如对方当事人不提出异议，同意质证，法院则径行对该证据是否属于新的证据作出认定；如对方提出异议，不同意质证，则法院对该证据是否符合新的证据条件进行审查后作出认定。有的则采取不交由对方当事人进行质辩，直接由法院对当事人逾期提交的证据是否为新的证据作出认定，然后再交由当事人进行质证。我们认为第一种做法比较妥当，这样做一方面可以充分发挥当事人参与诉讼的作用，有利于法官对逾期提交的证据是否为新的证据作出准确的判断，体现法官在认定新的证据程序上的中立性，另一方面有利于充分尊重当事人意思自治，体现当事人诉讼契约自由和处分原则。这是对新的证据材料进行质证的原则性规定和比较妥当做法。
具体到个案中，相对于具体的新的证据材料，可通过如下方法进行质证：首先应当从新的证据的第一个特征，即时限性上着手进行抗辩，即当事人完全有机会在指定期限或法定期限内提供给法庭，在超过指定期限或法定期限提供的不能作为新的证据使用；其次从新的证据的客观性上着手进行抗辩，认为未在指定期限或法定举证期限内提供的原因不是客观原因，而是因为当事人的主观原因造成的；第三，从新的证据的证据材料对案件事实认定和裁判结果不存在“明显不公”的效果，因为不涉及案件的主要事实及裁判的改动而没有必要作为新的证据予以适用，避免浪费诉讼资源与审判资源，节约诉讼成本；第四，从证据材料提供当事人的主观目的着手进行抗辩，主要着重点在于是否违背诉讼平等原则与诚实信用原则。一方面积极举证主张提供证据材料的当事人有拖延诉讼，浪费审判资源之恶意；另一方面主张提供证据材料的当事人有损害一方当事人的诉权，搞证据突袭的主观恶意；第五，对于再审程序中新的证据的质证，可以从违背二审终审原则，造成实际上的终审不终的现象，有损法院的形象和判决的稳定性及法律的权威性角度出发进行抗辩，特别是对超过二年再审申诉期的再审诉讼案件。
第七节　新的证据与诉讼时效制度
诉讼时效与新的证据的主要冲突是在二审中提出一审一直未予主张的诉讼时效问题，而对支持此主张的证据能否作为新的证据予以认定的问题。
首先依《民法通则》的规定，诉讼时效是权利人持续不行使民事权利而于期间届满时丧失请求法院保护其民事权利的法律制度。据此，诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非实体权利的全部消灭，如其权利的受领保持力仍存在，即义务人自愿履行义务时，权利人仍有受领权。其次，从当事人的主张或答辩来看，在一审时当事人未提出诉讼时效问题，而直接进行其他抗辩主张或进行答辩，在某种程度上，可以看作是其对实体权利的一种处分。相当于债务人对其债务的一种重新认可，或对其债务的同意履行的一种默认。基于此，根据诉讼契约自由原则以及当事人意思自治原则，笔者认为对于二审中提出一审一直未予主张的诉讼时效问题，而对支持此主张的证据不能认定为新的证据。引言中第四个案例便涉及这样一个问题，对于该案例的实践解决，可以按此原理予以解决。
结  语
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在一定程度上完善了我国新的证据规则，并使之更具有一定的操作性和可适用性，但同时关于新的证据规则的相关问题便接踵而来。相信在以后的理论研讨中关于新的证据规则的讨论将会越来越激烈，在司法实践中关于新的证据规则的实践问题也会越来越棘手。如何处理好新的证据规则与其他诉讼制度，包括证据制度的相互关系，特别是新的证据规则自身系统的关系问题，是目前新的证据规则完善与发展的主要方向，也是我国目前理论界与司法实务界共同面临的问题。相信随着民事诉讼法的修改与证据规则的完善，新的证据规则体系将逐步健全。
当然，同时我们也相信随着我国法治社会化进程的推进与公民法治观念的树立与成型化以及司法理念的转变，新的证据规则也将会象其他法治相对完善的国家一样逐步弱化，甚至消失。但这是由一个国家历史文化背景、传统习惯与诉讼模式的选择等多方面的因素综合决定的。
                                                                                                                              注释:
         王奉潮　孔祥东：《原告撤诉后又起诉的证据法庭能否组织质证》，载《人民法院报》2004年8月24日第3版。
丁海湖：《关于新的证据的定位思考》,载王利明主编《判解研究》2003年第3期，第58页。
陈龙　百力：《“新的证据”法论》，载《法律适用》1999年8期，第43－44页。
丁海湖：《关于新的证据的定位思考》,载王利明主编《判解研究》2003年第3期，第58页。
参见李国光主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉的释义与适用》，人民法院出版社2002年版，第105－107页。
黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第223页。
毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第11页。
毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第339页。
张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第54页。
毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第339页。
毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第339页。
厦门市中级人民法院　厦门大学法学院联合课题组：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善》，载《诉讼法学、司法制度》，第2003年第6期，第76页。
参见毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第353页及丁海湖：《关于新的证据的定位思考》，载王利明主编《判解研究》2003年第3期，第59页。
丁海湖：《关于新的证据的定位思考》，载王利明主编《判解研究》2003年第3期，第59页。
丁海湖：《关于新的证据的定位思考》，载王利明主编《判解研究》2003年第3期，第60页。
毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第353页。
参见毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第363页和毕玉谦：《试论民事诉讼上的举证期限》，载《法律适用》2001年第1期。
黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第226页。
汤维建：《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换（上）》，http://www.procedurallaw.com.cn/article.html?id=3024，中国诉讼法律网。
汤维建：《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换（上）》，http://www.procedurallaw.com.cn/article.html?id=3024，中国诉讼法律网。
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黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第237页。
参见白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000版，第38页。
参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第141－144页和黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第194页。
毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第388页。
参见张卫平著：《诉讼构架与程式──民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000版，第457页。
参见张卫平著：《诉讼构架与程式──民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000版，第457－459页。
汤维建：《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换（上）》，http://www.procedurallaw.com.cn/article.html?id=3024，中国诉讼法律网。
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