当然，以当事人主义为基础的程序公正和诉讼过程并不意味着应该以调解取代裁判，在现代当事人主义的诉讼模式中，调解与裁判的区别是非常清晰的。在结构上，当事人主义的调解仍然保持着两造对立及调解人中立的格局，并且必须在此基础上确立平等的程序保障，但是在理念和方式上，调解（和解）必然是以当事人为中心的自主性纠纷解决，而不是以法官的裁判为中心的判定。调解只是法官诉讼职权（包括诉讼指挥权、调查权、释明权等）中的一个部分，而不是一种与审判权对立或并列的、可以分割出来的独立的职权。在诉讼过程中，法官可以以各种方式促进和解，甚至可以提出调解方案，但是，合意的达成不是判定的附属，而是当事人的权利。法官的职权是作出判定，他可以对当事人的权利加以制约和引导、但不能剥夺，而当事人处分权在一定程度上可以阻却判定的作出并终结诉讼。调解与判定是不同的纠纷解决方式，从纠纷解决的效果看，和解可能达到更为理想的结果；但是作为诉讼而言，只能以实体与程序的相对正确性、妥当性为基准进行建构。[59]如果将调解转化或回归为一种当事人主义的定位，那么无论称之为调解或和解，在诉讼的哪一个阶段进行，由谁来主持或许就并不那么重要了。而这种定位的转化，需要体现在理念、程序、原则和制度等各个方面，具体而言，就是将促成和解（调解）视为民事诉讼的基本目的之一，[60]将其作为当事人的重要诉讼权利，而法官有义务通过自己的释明、沟通等行为帮助和促进当事人实现自己的这一权利，同时承担约束当事人正确行使这一权利的职责；法院（国家）则有责任为促成和解提供必要的条件（包括程序、物质条件、法官身份保障以及司法政策等等）。如果完成了这种转化，和解的达成就应被视为当事人权利和诉讼价值目标的实现，法院和法官的义务也即得以履行。由于调解能否达成，根本上取决于当事人双方的合意，因此，明确法院调解本质上就是当事人的和解，凸现了当事人的处分权及其与法院职权之间的分工和主次，法官的调解既是其职权中的一个组成部分，也是其基本义务，与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样，无需与审判权进行分割。对于当事人而言，获得调解的机会和获得裁判的权利一样，都建立在双方平等的诉讼权利和处分权之上。调解率的提高最终取决于当事人的处分权，法院与法官的调解仅仅是当事人达成和解中的推动力。调解利益的享有者首先是当事人双方，其次才是法院和社会。这样，既可以使当事人的权利与法院的利益不再处于一种矛盾冲突之下，也可以突出调解本来的价值和优势。[61]
2、调解的正当性。调解的正当性蕴含在当事人和社会对其过程和结果的认可中。当事人主义定位的调解恢复了调解本来的应有之意，不再把调解仅仅视为法院以国家名义行使的一种职权，也就使法院和法官不再成为调解利益的优先或直接获得者。但是，由此是否会导致法律对调解的失控，使调解过程和结果脱离社会的监督和制约，诱发当事人双方及其与法院的合谋，从而失去社会对其正当性的认可呢？实际上，当前对法院调解的怀疑和批评中就包含着一种限制当事人的和解行为和处分权的主张：主张严格依法调解、保证在查明事实、分清是非基础上调解，反对审前调解、甚至反对当事人自行和解撤诉，这是一种以社会公共利益的名义、以强职权主义方式加强对调解的限制，包括对当事人和法院双方限制的要求。这个问题涉及到社会对调解正当性的认识问题。
社会公共利益的抉择往往体现在现行法律制度之中。民事诉讼法原来确定的调解形态，包括职权主义的基本定位，大致反映了当时立法者对法院调解的期待，本身也反映了一种国家本位和带有法律意识形态特色的价值取向。但是，无论是社会需求的发展、纠纷解决的实际还是调解自身的逻辑，都使得民诉法关于调解的基本规定实际上无法严格实行，法院目前实行的繁简分流等改革已经在很大程度上改造了现行民诉法所规定的诉讼模式。在这个博弈过程中，社会在选择中不得不正视以下几个重要的问题：
首先，调解的合法性问题。关于依法调解的标准实际上并非一个严重的问题，在所谓当事人（甚至与法院）合谋规避法律的情况中，可以排除法律规范本身属于任意性规范，当事人完全可以自由选择处分的情况；也可以排除违反法律法规的禁止性规范，以及侵害国家和社会公共利益、公序良俗和第三人合法权益等情况。因为如果涉嫌诈骗或欺诈行为，需要制裁的首先是当事人的行为，而不是所采用的方式。只要有充分的证据，通过调解协议的无效、撤销、不当得利返还、赔偿等方式都可以实现合理的救济。其实，最有争议的是那些法律规定并不明确、法律与地方习惯或情理相矛盾，或以法律处理纠纷解决效果较差的情况下，法院通过调解体现出来的纠纷解决指向和高度调和或妥协的结果。这些被称之为“模糊的法律产品”，“穿行于制定法与习惯法之间”的调解或纠纷解决过程，在朱苏力教授主持的基层司法研究中曾有过细致的描述。[62]对此持有异议的，除了坚持法律意识形态的学者与法律家外，还有一些对纠纷解决和基层司法的原理和实践不甚了解的理想主义者。[63]他们不能理解实际上几乎所有纠纷都不可能只有一个唯一正确的标准答案，即使有也未必是最为合理的解决方案。而调解的纠纷解决功能很大程度上正是来自于规范的多元化和程序利益，模仿审判的调解必然会陷入一种无法自拔的困境，要么会走向审判、失去自我，要么就必然在法律的框架或影子下需求更多元化的规范。如，美国法院附设的调解定位于“bargaining in the shadow of law”，强调在规范适用上的“非法律化”或多元化。[64]对我国法律实践深有了解的人都知道，只有在基层纠纷解决过程中才能真正体会到什么是“书本上的法”与“行动中的法”，才知道国家法与社会生活规范的差别，才能了解公平与正义的相对性。这里，需要改变的不仅是对依法调解的过高期待，还应确立纠纷解决过程中多元化规范选择的理念。正如季卫东教授指出的：“把互惠性秩序与权利体系结合在一起，意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系，社会关系反过来也在一定程度上影响权利；权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里，所谓‘法律洁身自好’式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。……以价值多元化的当代社会为前提，法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据，也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么？因为在许多情况下，不同的价值观之间是不可比较的，也达不成协调一致的共同结论。这时，尽管许多人都对‘因事制宜’规范啧有烦言，在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。”[65]在这方面，有两类情况最值得注意。