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标题: 关于民事诉讼证明标准的几个基本问题(1) [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:16
标题: 关于民事诉讼证明标准的几个基本问题(1)
罗蔺
在民事诉讼中，法院裁判民事案件一般应当以证据能够证明的案件事实为根据。通常审理民事案件的法官在形成心证作业过程的最后阶段，都必须面临共同的问题，即必须就待证事实是否得到证明作出判断。就某一具体的待证事实而言，当被证明至何种程度，即法官获得怎样的心证程度时才可以判断其得到了证明，这就是民事诉讼证明标准的问题。由于民事诉讼证明的过程，是法官与当事人协同努力、共同发现案件真实的过程，因而在民事诉讼中，无论是对于当事人还是对于法官，证明标准都十分重要：对于当事人而言，只有了解证明标准，才不至于因对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然起诉，或者对证明情况作出错误估计而怠于积极提出证据，同时也不至于对证明标准估计过高而在证据已经具备的情况下不敢起诉；对于法官而言，只有明确了证明标准，才能够把握认定案件事实需要具备何种程度的证据，才能正确判断待证事实是否得到证明，有无要求当事人进一步补充证据或者依职权调查收集证据的必要。近年来，尤其是在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布实施以来，我国有关民事诉讼证明标准问题的讨论十分激烈，其中不乏真知灼见，但误识也杂糅其间。为了正确理解和把握该问题，本文拟就有关民事诉讼证明标准的几个基本问题予以讨论。
一、民事诉讼证明标准的基本含义
在民事诉讼证明活动中，证明标准即是指法官判断待证事实是否获得证明的分界线：线上，法官应判定待证事实获得了证明；线下，法官应判定待证事实未获得证明。尽管大陆法系国家与英美法系国家所奉行的民事诉讼证明标准存在一定的差异，但两大法系的法官或学者们都强调证明标准是法官判断待证事实是否存在时，所必要的最低心证程度。比如，德国著名学者汉斯·普维庭教授认为，证明标准是一把尺子，用来衡量什么时候证明成功了，同时也决定着法官对某个具体内容的心证必须凭什么才算获得了证明；日本著名法官仓田卓次和伊藤滋夫均认为，证明标准是法官对案件事实作出认定所必须的最低限度的证明程度；英国证据法学者Peter Murphy也认为，证明标准是针对待证事实，通过诉讼证明在事实裁判者头脑中形成确定性或者盖然性的程度，是承担举证责任的当事人在获得胜诉判决之前使事实裁判者形成确信的标准。为了更好地把握证明标准的基本内涵，我们可以从证明标准的主体、对象和内容三个方面来加以理解：
第一，证明标准的判断主体是法官。证明标准由谁来掌握和适用，是探讨证明标准问题时首先应当回答的问题。从世界上大多数国家的立法和判例来看，一般认为证明标准的判断主体只能是法官。如德国民事诉讼法第286条第一款规定：“法院必须依全辩论意旨，斟酌证据调查之结果，以自由心证，判断事实上的主张为真实，或非真实。法官必须说明心证之理由”。日本民事诉讼法第247条，我国台湾地区民事诉讼法第222条都有类似规定。在德国的判例上，更是明确写到：“所谓主观的确信，并非客观的任何人皆无庸置疑程度的确信，而必须为担任确定该事实责任之法官，获得完全的主观的确信”。在诉讼实践中，就每一个具体的待证事实的证明而言，承担举证责任的当事人提供的证据是否充分，证明的结果是否达到了法律要求的标准，最终都是由法官来决定的。鉴此，应当澄清一种误识：即认为证明标准的判断主体是具有理性的普通人。持此观点有名的判例是日本最高裁判所在昭和50年10月24日就一个医疗事故纠纷所作的判决。在该判决中陈述到：“诉讼上的因果关系的证明，不是一点疑义都不允许的自然科学上的证明，而是依据经验法则讨论全部证据后，就特定事实导致特定结果发生这个关系所获得的高度可能性。这个判定只要达到使通常人不怀疑的确实性就足够了。”据此判例，判断待证事实是否获得证明的基准是通常人而非法官的确信，法官应当判断的事项是“通常人对待证事实存在的真实性是否获得确信”。赞成这一判决的理由，主要是认为司法制度的生命力源于社会的普遍认同和遵从，当法官对待证事实的认定能获得具有理性的普通人的认同时，自然能提高人民对司法的信赖。但问题的关键是这种观点在实践中是行不通的：首先，我们的法律不可能设置一套规则（如表决程序、问卷调查等）来验证一个诉讼程序之外的“第三者”对诉讼中的待证事实的证明是否获得确信；其次，当事人之间的争议所涉及到的事实，并非所有具有理性的人都具备甄别、判断的能力，为任何人都具备的、客观的知识实际上是不存在的，比如在知识产权纠纷案件中，通常只有相关领域的专家才能对复杂的事实作出正确的判断；再次，如果法官以普通人的确信作为证明标准的话，那么，即使法官本人就待证事实不能获得通常人所具有的确信时（这种情况是经常发生的，原因在于法官比通常人具有更详细的专业知识，思维习惯具有明显的理性特征，在对某一事物作出判断时，往往比通常人更谨慎），仍应判定该待证事实获得证明，反之亦然，这使得制度上对法官法律知识、司法经验、司法方法等专业知识的要求成为不必要，这显然与理性的司法制度的构造是不兼容的。同时，我们还必须认识到，只能由法官对证明标准进行判断，这是法官独立办案宪法原则的内在要求，表现在具体的案件处理过程中，法官对案件事实的判断，只能由法官独立进行，不得受舆论及其他因素的干预。
第二，证明标准的对象是案件事实的真相。诉讼证明的目的是通过证明活动，使法官对当事人之间争议的案件事实的本来面貌有充分地了解，以便就当事人之间争议事实的真伪作出判断，进而作出判决。因而，诉讼证明的对象只能是在当事人之间存有争议的案件事实本身，即案件事实的真相。在诉讼证明的过程中，法官对待证事实的真相形成心证的过程是一个从无到有的过程：由于法官不可能亲身经历或目睹当事人之间的纠纷事实，因而，在诉讼证明活动开始之前，法官对当事人之间争议的事实实际上处于“无知”的状态，对当事人主张的事实，只能假定其不存在；诉讼证明活动开始后，依据举证责任分配的法则，主张该事实存在的当事人必须提供相应的证据予以证明（特殊情况下法院也可能依职权调查收集必要的证据），以说服法官其主张的事实存在；同时，由诉讼利益的对立性决定了对方当事人可能提供相反的证据或予以反驳，阻挠法官形成对其不利的判断；随着诉讼证明活动的推进，法官就该待证事实的真伪存否的判断通常处于肯定与否定的反复博弈中，只有当证明活动结束时，证明该事实存在的证据的质与量使法官确信其存在，才可作出该事实存在的判断，否则，只能作出该事实不存在的判断。证明标准即是法官判断待证事实获得证明时必要的或最低的心证限度，其特殊性仅在于它是法官就待证事实获得确信时所需要的心证度的界限值。尽管通常人们用于描述心证度的“界限值”表现为一定的可能性（盖然性或机率），但这种可能性（盖然性或机率）仅是法官对事实真相作出判断的媒介、手段而已，其本质是对事实真相的描述。
第三，证明标准的内容是法官对事实真相有限制的主观确信。由于案件事实是民事裁判的基础，如果通过诉讼证明活动，法官能发现案件的客观真相，则能最大限度地保障法官作出公正的判决。但在诉讼制度的设计上，要求每一个案件法官都能查明事实的客观真相并以此作为裁判的基础，是行不通的（当然不排除在少数案情简单、证据确凿的案件中，法官能发现案件的客观真相），这是由诉讼证明活动自身的规律和特点所决定的：其一，法官不可能亲历或目睹纠纷的全过程，诉讼中法官也不具有穿越“时空隧道”去见证纠纷本来面貌的能力，法官只能凭借诉讼中所能获得的证据去推断案件事实的真相，这种推断的结果与案件事实真相契合的程度，在很大成度上取决于证据的数量与质量。其二，诉讼实践中，当事人能提供或特殊情形下法官能调查收集到的证据总是有限的，这既有当事人人为的原因，如基于谋求自身利益而隐匿或歪曲证据；也有客观的原因，如当事人在民事交往中根本没有留下任何证据，但无论什么原因，证据的非充分性必将影响到法官对案件事实真相的判断。其三，受人的认知能力的相对性的影响，要求法官在“诉讼”这一特定的时空条件下始终能发现事实真相是不客观的。与自然科学的证明不同，诉讼证明属于社会证明，纠纷事实具有不可重复性或不可实验性，法官对事实真相的推断，主要依据经验法则和逻辑规律，推断的结论通常也不具有实践的可验证性。同时，除了追求实体公正的价值目标以外，法官的中立、诉讼效率等价值目标同样受到强调，法官既不能为发现事实真相而无限制的依职权调查收集证据，也不能为了发现事实真相而无限期拖延诉讼。正是由于这种“历史性证明”的事实很难符合客观真相，于是产生了设置证明标准的必要性，即在法律上赋予法官一定的权限，只要法官通过诉讼证明就待证事实所获得的心证程度达到（或满足）必要的限度时，就可以将该事实“视为真相”。
如何从制度上保证法官的权力不被滥用及被法官认定并作为裁判基础的事实具有妥当性，是世界各国民事诉讼制度共同面临的问题。当今，受大陆法传统影响诸国的民事诉讼制度，无一例外的承认法官认定事实应以自由心证主义为原则，以法定证据主义为例外，即原则上对作为裁判基础的事实的认定，完全委之于法官自由判断，仅在例外情形法官必须依据法定证据进行判断。自由心证主义作为与法定证据主义相对立的制度的设置，是由于诉讼证明过程中，法官面对的是复杂多歧的社会事实关系，仅凭形式化的法定证据方法，难以获得公平而又妥当的认定结果，因而基于对法官的教养、诚实及独立性的信赖的前提下，将事实认定的权限交由法官自由判断。但这并不意味着从制度上放弃了法官在认定事实过程中可能存在的恣意与擅断的担忧；相反，在制度上将事实认定的权限交由法官来行使，是为了使法官获得更客观、更妥当的事实认定结果作为裁判的基础。自由心证制度理应内在的包含了心证内容的“客观性”与“妥当性”要求。从制度实践看，各国立法均规定法官必须在综合证据调查的结果及全部辩论意见的基础上，才能以自由心证判断当事人主张的事实为真实或不真实，且法官应当在判决书中说明心证的理由（我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条也有大致相同的内容）。这里包含两层含义：一是法官只能依据法定程序，就当事人主张的事实存在的盖然性获得心证（民事诉讼上的心证，如果不是依照法定程序而获得，或者不是依据法律许可的证明手段而获得，这样的心证是违法的）；二是惟有法官对当事人主张的事实存在的盖然性获得的心证程度达到必须的限度（证明标准）时，才能作出该事实为真实的判断。正是在此意义上，我们可以这样认为，证明标准是审理事实的法官的一种心理状态，因而是主观的；与此相对，证明标准是法官判断事实存在时所必须的心证程度，对大多数法官而言是妥当的，因而是客观的。正如汉斯·普维庭教授所言：法官的心证内容永远不可能是法官（无任何客观标准）单纯的意见或者信仰，也不可能是绝对的客观真实，只能是法官有限制的主观的“视其为真”（“视为真相”或“视为具备盖然性”），是思想、自然和经验的耦合。
二、证明标准的基本特征——证明标准的法定性
由于案件事实是法官适用法律作出判决的前提，事实认定是否妥当，与判决的妥当性有极为密切的关系。而证明标准是法官认定事实的基准，证明标准的确定适当与否，直接关系到事实认定是否妥当。在自由心证主义的证据制度下，法律允许法官在综合证据调查的结果和辩论的全部意见的基础上，不受任何约束，只依内心形成的判断评价事实的真伪，这是以信赖法官的教养、诚实及独立性为假设前提的。然而，法官终究为一介凡人，且不同的法官有着不同的人生经历、受教育背景和爱好旨趣，在事实认定的过程中，难免介入私人的感情、好恶等主观因素。如果这些因素在法官认定案件事实过程中可能产生的影响不能得到有效地限制，则最终被法官认定并作为裁判基础的案件事实的妥当性必将受到质疑。因为就相同的案件事实而言，不仅同一法官可能作出不同的认定（极端的例子是：早上喝咖啡还是喝牛奶的心情，都可能影响到对案件的处理），不同的法官更有可能作出完全不同的认定，进而作出不同的判决。由法治国家的司法应具有稳定性和统一性的特点所决定，以上这种情况是绝对不允许存在的。为了从制度上担保法官认定事实的标准具有稳定性和一致性，使事实认定的结果具有公正性，立法者只好将这个标准在法律上加以强制规定，只有当法官综合证据调查的结果和辩论的全部意见的基础上，依自由判断所获得的心证程度达到法定的标准时，才能作出当事人主张的事实存在的结论。
对于法官而言，理解证明标准的法定性是极为重要的。法官对待证事实的判断，必须以法定的证明标准为基准，否则，即视为违法。换言之，就某一具体的待证事实的证明而言，法官应当判断的事项不是“法官本人就该事实存在的真实性是否获得确信”，而是“法官就该事实存在的真实性所获得的心证程度已经达到法律规定的证明标准是否获得确信”。强调这一点是十分重要的，因为在诉讼实践中，法官也会因人而异，就某一待证事实的证明而言，达到证明标准与法官本人获得“确信”不一致的情况总会发生。如就同一事实的证明，甲法官对该事实存在的心证程度可能达到80%才能获得确信，而乙法官对该事实存在的心证程度可能达到70%就已获得确信（审判心理学研究的成果认为这种情况是普遍存在的）。假定法律上规定该事实的证明标准是75%，那么，对于甲法官而言，即使就该事实获得的心证程度高于75%而低于80%，他本人仍未获得确信，但他必须对该事实作出肯定的判断，因为对此事实负有举证责任的当事人已经完成了法律为其设定的证明负担，法官本人无权增加其额外的负担，否则即是违法；对于乙法官而言，即使就该事实获得的心证程度高于70%而低于75%，他本人已经获得确信，但他必须对该事实作出否定的判断，因为对此事实负有举证责任的当事人尚未完成法律为其设定的证明负担，法官本人无权减轻其法律上的负担，否则也是违法。以此为前提，法官（主要指上诉审程序和再审程序法官）应当具有这样一种心态，即凡是心证程度达到法定证明标准的事实认定是正确的。当事人、社会公众及法律监督机关也应按此标准来评价法官对事实的认定。这里的心态不是指待证事实100%确切存在（或绝对真实）这么一种状态，而是指法官通过诉讼证明就待证事实的存在所获得的心证程度达到了法定的证明标准是确实的。因此，如果证明标准是高度盖然性，且根据证明状况获得的心证程度达到了高度盖然性是确实的，那么，可以说待证事实获得了证明，达到了必要的心证程度。
与证明标准本质上具有法定性的观点相对立，另一种观点认为证明标准纯粹属于法官自由心证的范畴。后者是当前理论和实务界讨论民事诉讼证明标准中比较有代表性的一种观点，同时也是一种十分有害的观点，我们必须在理论上予以廓清。诚然，在自由心证的证据制度下，证明标准与自由心证之间存在某种紧密的联系：一方面，在诉讼证明活动中，自由心证是法官根据证明情况，对待证事实进行证明评价的手段和方法（这种手段和方法是人类司法文明演进的过程中，基于对“神明裁判”和“法定证据主义”的批判而作出的理性选择）。但自由心证不是诉讼证明的目的，诉讼证明的目的是通过证明活动促使法官对案件的事实真相作出妥当的认定（之所以称“妥当”，是既强调追求发现案件的客观真相，以实现实体上公正；又强调发现案件客观真相的过程，应当满足程序法上的要求，以实现程序上的公正）。另一方面，强调证明标准的法定性，并不排斥在特殊情形下法官依自由心证确定证明标准的可能性。这是因为，在奉行成文法传统的国家，由成文法本身的局限性所决定，法律本身出现漏洞是不可避免的事情。一旦法律上对某些法律要件事实的证明标准没有规定，法官就应当发挥修补法律漏洞的功能，从而发生依自由心证确定证明标准的情形。但这种情形的发生应以法律出现漏洞为前提，不能随意扩大和解释，也不能以此否定在绝大多数情况下证明标准的法定性。认为证明标准属于法官自由心证范畴的弊害是致命的：其一，如果认为证明标准属于法官自由心证的范畴，则标准的高低、宽严完全取决于法官个人，从制度上无法避免法官在认定事实的过程中可能存在的恣意或擅断，这无疑将使法的安定性价值目标落空，而且必然危急到法官的公正形象及司法的公信度本身；其二，认为证明标准属于法官自由心证的范畴的观点，为法官在事实认定过程中的随意性提供了理论上的支持，使法官的不当行为不仅可以规避上诉审、再审等司法制度本身的监督，还可以规避来自舆论、社会公众等外部的监督，就同类案件作出冲突判决也在所难免。
在承认证明标准具有法定性的前提下，我们无法回避的一个问题是，证明标准在立法上是如何规定的？在民事诉讼实践中，法官或当事人如何判断具体待证事实的证明标准是什么？从立法技术上看，大陆法系国家的民事诉讼法极少就民事诉讼的证明标准作出统一的、明确的规定。但根据大陆法系学理解释，依民事诉讼证明的事实的真实性属于相对真实，一般应以高度盖然性作为证明标准。德国《民事诉讼法》第286条、日本《民事诉讼法》第247条、我国台湾《民事诉讼法》第222条有关自由心证条款规定的真实所要求的证明标准一般被认为是高度盖然性。与大陆法系国家的情况不同，英美法系国家由于大多制定了形式意义上的证据法典，且存在判例法传统，立法上或判例上关于证明标准的设置是比较清楚的，刑事案件的证明标准通常要求达到“排除合理怀疑”（Beyond a reasonable doubt），民事案件的证明标准通常要求达到“证据优势”（Preponderance of the evidence），它们认为最大的争议不是有无明确的证明标准，而是如何来理解和把握这些证明标准具体的内涵。此外，大多数国家在制定法上通常对一些特殊的要件事实的证明标准作出了专门规定。以我国《合同法》第68条为例，该条规定：“应先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行……当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。这里就构成不安抗辩的法律要件事实的证明标准作了明确的规定，即必须达到“确切”的程度。类似这样的规定，在制定法上还很多。从上文的描述，我们大致可以得出这样的结论，即在诉讼实践中，法官或当事人可以依据以下步骤判断具体要件事实的证明标准到底是什么：首先，看法律上对具体的要件事实的证明是否作出了特别规定。由于法律上的特别规定优于一般规定，如果法律上有特别规定，该规定应当优先适用。其次，对于某个具体的要件事实的证明标准，如果法律上没有特别的规定，应当考虑一般规定，按大陆法系通说的观点，其证明程度应当达到“高度盖然性”，按英美法系通说的观点，其证明程度应当达到“证据优势”。再次，对于一些特殊的要件事实的证明，如果法律上没有规定明确的证明标准，而适用一般的证明标准又将难以实现基本的公平和正义的前提下，法官可以发挥创制法律的功能，确定这些特殊要件事实的证明标准。但这里法官创制法律的权限在程序上必须受到严格地限制，这些限制包括：第一，必须满足上述前提，法官才存在依自由心证确定具体要件事实证明标准的可能性；第二，法官决定依自由心证确定具体要件事实的证明标准时，必须及时向当事人公开心证，以保证当事人在程序上提出异议的机会；第三，法官依自由心证确定具体要件事实证明标准的理由必须在判决书中载明；第四，当事人对法官依自由心证确定具体要件事实的证明标准的理由不服，可以提起上诉。
                                                                                                                              注释:
         在民事诉讼中，法官除了依据证据认定事实之外，还存在自认、司法认知、法律推定等认定事实的特殊规则。但由于依据这些特殊规则认定事实时，排斥了法官依自由心证对待证事实是否获得证明进行判断的可能性，此种情形再讨论证明标准已无实际意义。故本文有关讨论只涉及依据证据，通过自由心证认定事实的情形。
（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第91页。
（日）伊藤滋夫：“事实认定序说（9）——民事裁判中事实判断的构造”，《法学家》1993年第1029 号，第137页。
Peter Murphy, A Practical Approach to Evidence, 4th ed, Blackstone Press Limited 1992, p. 104.
  Entscheidungen des Reichsgerrichts in Zivilsachen(RGZ)95, S.294F. 转引自（台）雷万来：《民事证据法论》，瑞兴图书股份有限公司1997年版，第89页。
  日本最高裁判所：《民事案例集》，第29卷9号，第1417页。转引自（日）伊藤滋夫：“事实认定序说（9）——民事裁判中事实判断的构造”，《法学家》1993年第1031 号，第105页。这个判例是日本法上引进自由心证制度早期的判例，随着对自由心证制度研究的深入，日本有关自由心证的学说和判例否定了前述判例中的观点，就证明标准的判断主体只能是法官达成了共识。
也许有人会联想到英美法系国家的陪审制度，即是以具有理性的普通人（陪审团成员）的确信作为判断待证事实是否获得证明的基准的，但问题的关键是陪审制本身设置了一套如何保障作为普通人的陪审员获得确信的程序。而且，这里的普通人（陪审团成员）也仅是特定的少数人，非为不特定的普通人。需要特别注意的是，这里强调判断证明标准的主体是法官而非普通的具有理性的人，并非认为法官对待证事实的判断一定不同于普通的人，实际上，从法官的产生的程序上看，法官是从具有理性的普通人中遴选产生，因而法官首先应是一个具有理性的普通人；同时，由于法官作出的判断通常涉及到人的生命权、自由权、财产权等重大利益，为了从制度上担保法官作出的判断慎重而正确，一个理性的普通人要成为法官，还应当具备相应的专业知识和专业技能（当然还涉及到法官产生的正当程序的问题）。就某些事实的判断而言，法官与普通人有相同或相似的认识是完全正常的，但我们在诉讼制度的设计上，却不能把普通人作为证明标准判断的主体，因为，如果这样的话，无易于赌博，对公民的生命权、自由权、财产权等重大利益采取一种不负责任的态度，这与法治国家的理念是完全相悖的。
如德国民事诉讼法第286条，日本民事诉讼法第247条，我国台湾地区民事诉讼法第222条等。
（台）雷万来：《民事证据法论》，瑞兴图书股份有限公司1997年版，第84、85页。
同前引注书，第97—99页。
我们说证明标准具有法定性，与承认诉讼证明活动具有主观性之间并不矛盾，前者强调的是判断证明结果的基准，后者强调诉讼证明活动过程中贯穿着各诉讼主体的主观意识活动。尽管法律对证明标准有明确的要求，但在实务运作中判断、衡量对待证事实的证明是否达到了法律规定的要求或标准，却是由在具体的诉讼中担任裁判者的法官根据自己的知识、理性、伦理自行判断的。
（日）伊藤滋夫：“事实认定序说（9）——民事裁判中事实判断的构造”，《法学家》1993年第1031 号，第109页。

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