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标题: 缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:14
标题: 缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析
毕玉谦中国政法大学

一、缺席判决的基本法意
所谓缺席判决,是指因民事诉讼采用直接言词辩论主义,法院所作裁判应以当事人的言词辩论为基础,如因一方当事人经合法传唤于期日不到场或者虽然到场但未进行辩论陈述,为了防止诉讼过分迟延或者终无所获,法院根据现已掌握的诉讼资料以及到场一方当事人的辩论而作出判决的情形。

裁判作出的理想状态是建立在双方当事人均出庭并充分进行辩论的基础之上的,在这种状态下所获得的来自各方当事人的信息与意见能防止裁判者偏听偏信,也能使裁判更具有包容性,即使裁判的作出系建立在含纳来自各方当事人对同一事实问题和法律问题的价值判断与诉讼智慧的基点上,使其成为由法院对整个诉讼过程利用司法良知、经验、逻辑、常理、学识等加以高度概括、炼取与融会贯通所取得的成果。但是,当事人的诉讼利益往往决定当事人的诉讼态度,当事人在诉讼上有时拒不出庭或怠于从事诉讼防御使裁判基础的及时形成受到直接的威胁与损害。作为诉讼程序上所追求的正义信条,当法院在未经听取一方当事人就案件事实作出陈述之前,不应作出对其不利的裁判。尽管如此,诉讼程序的公法利益又决定了审判不能无止境地坐视一方当事人的恶意懈怠而置另一方当事人的正当利益要求于不顾,由此而决定了一方当事人拒不出庭或既便出庭又不行使诉讼防御权利,不能合理地成为法院作出判决的障碍。

缺席判决是建立在这样的基础之上的,即一方当事人原本就能够并且应当出席和进行辩论,但由于其并未出席或者虽出席但并未进行辩论而使得诉讼程序根据缺席审理而告结束。缺席判决与对席判决抑或拟制对席判决是相对而言的,例如,根据法国《民事诉讼法》第467条至479条有关缺席程序的规定,在因当事人不出庭引起的缺席和因当事人不完成诉讼行为引起的缺席情况之下,视情节不同,可以产生“对席判决的判决”、“视为退席判决的判决”和缺席判决。

缺席判决是针对当事人所出现的缺席情形而不得不作出的一种判决,以免诉讼迟延或者使得诉讼在一无所获的情况下遭致终结。典型的缺席判决是发生在被告原本就不打算应诉的情形下,因被告在实际接受送达之后已经完全知晓对方当事人所提出的请求以及他本人将在诉讼程序当中所面临的局面,从常理上而言,不能出席审理的一方当事人在预知其消极行为将产生何种法律后果之后,如果仍不出席,想必也是考虑到即使出席,所预知的法律后果与不出席并无二致,反而出席还要不得不承担相应的成本以及面临至少在实体问题上缺乏信用或道义的指责这种难堪局面。就此而言,法院根据出席一方当事人的诉讼资料所作出的缺席判决不会与事实真相截然相反或者出现较大的失误。而法院的失误可能主要来自于程序方面,因为缺席即意味着一方当事人放弃了诉讼上的防御,或许在这种情况下使得出席的一方当事人在获取利益上可能会显得变本加厉。在双方当事人的直接对峙下,这种看似不甚恰当的做法受到了应有的抑制,因为一方当事人的防御意味着相对一方当事人的攻击不得不受到制肘而不能显得肆无忌惮,这便有助于将有可能获得诉讼优势的一方当事人所预期取得的权益限定在合理范围之内,否则,在对方根本就没有构筑诉讼防御的情况下,直接参与诉讼的一方当事人会受极端利己主义心态的趋使,有可能使得本应获得司法上的权益保护伸展至合理限度之外,这是由于缺乏权利与权利之间的制约所导致的一种常态现象。另外,在一些情况下,也并不能够排除缺席状态的出现可能是因对方当事人在诉讼过程当中的一些疏忽或懈怠所致,因此,在对待缺席判决的救济方式与程序上不可不对此原因加以考量。

缺席判决制度由来已久,随着历史的发展,各国的立法例也不断发生演变,以克服业已存在的空白与缺陷。在古代时期,有关缺席判决的立法规定是,双方当事人如果仅有一方出席的,就按出席一方所提供的证据作出缺席一方败诉的判决;但当证据不能够证明其主张时,如果原告缺席就驳回其诉讼请求;如果被告缺席就视同承认原告所主张的事实,并以此为根据作出裁判。到了近代,根据1806年法国《民事诉讼法》的规定,被告缺席时,如果法院认为原告的请求所依据的事实能够被认定,便以宣告被告败诉的结果作出缺席判决。对此,被告事后可以提出不附具条件的异议,从而使缺席判决归于无效。1877年德国《民事诉讼法》在采纳法国法的基础上作出了相应的改进,即当一方当事人缺席时,不论最初言词辩论期日还是此后继续进行的期日,因一方缺席就被视为自认出席一方所主张的事实,并以此为根据宣告缺席方败诉。该法同时还规定,如两周内缺席方对此判决提出异议,就在同一审级法院恢复原来的诉讼状态,对案件重新审理。可见,该种制度所存在的明显缺陷是,无论诉讼程序所处的阶段如何以及不论当事人是否提出与辩论有关的书面材料,都作出缺席判决,未免显得过于追求形式主义,同时因一方缺席导致缺席判决的结果和受缺席判决一方享有申请异议权,这种反复交替进行的状态使得诉讼不断受到拖延。为了解决这一棘手问题,1924年德国在修订《民事诉讼法》时,改采当事人在后续期日缺席之前曾经进行过的言词辩论或已提出的书面材料为基础,也就是由当事人根据现存的庭审记录以代替申请缺席判决。其他的立法例有的基于现有的审理结果为基础作出对席判决,如法国;有的则为了填补未实际发生言词辩论的状况,将缺席人所提出的书面准备材料视为陈述,作出对席判决,如日本。可见,近年来,为了弥补单纯采用缺席判决所暴露的固有缺陷,防止缺席当事人利用审级制度使得业已作出的缺席判决归于无效,一些国家的立法例要么在终审判决当中采用缺席判决,要么根据不同阶段之审理状态在有当事人缺席的情况下作出拟制对席判决。这种对缺席程序并不作出缺席判决的做法似已渐成趋势。

由法院采用缺席判决来终结有关审级的诉讼程序,毕竟属于一种不得已而为之的结案方式,它是在特别情况下以冒着牺牲实体真实的风险为代价而求得程序正义的一种换价模式。为了尽量避免采取这种看似极端的结案方式,一些国家在立法上极力寻求一些可替代的解决方式。例如,根据德国《民事诉讼法》第311条之1规定,在言词辩论期日,当事人一方未到场,对方当事人可以不申请缺席判决,而申请依现存的记录作出裁判,如果案情已经充分明确,能作出此种裁判时,应准许其申请。但是,在使用本条时,德国法规定准用该法第251条之1第2款的规定,即只有在以前的一个期日进行过言词辩论,才能依现存的记录作出判决。这种判决至少要在两周后宣誓。法院对于判决的期日无须按一定形式通知未出庭的当事人。如果当事人最迟在宣誓判决期日前第七天提出申请,并且释明他不出庭并非是因其过失且又不能及时请求变更期日的,法院即指定新的言词辩论期日。从实际发生的程序来看,怀有恶意的当事人即使通过缺席也能够达到赢得时间或造成诉讼拖延的目的。为了克服这种状态,出席的一方当事人可提出以案卷所载明的状况作出裁判的申请,这也包含要考虑从前曾进行的辩论和证据调查的结果。例如,原告可获得证据裁定,而该裁定可使诉讼在实体上继续进行,相较而言,缺席判决将导致诉讼迟延"在日后出现期日缺席的情况下,当事人可就以前某个期日里进行过的言词辩论所留存的记录获得判决"这一判决属对席判决,其效果在于终结了该审级的诉讼,且当事人如果不服只能采取上诉而不能以异议的方式表示。为此,有德国学者担忧,现行的缺席程序建立在不得不排挤以前的辩论和证据调查的基础上而在事后的期日作出缺席判决,这会迫使法院违反它的确信和目前为止的诉讼程序所取得的结果而作出裁判,因此,应将缺席程序限制在第一次辩论期日之上。

二、寻求解决我国缺席判决制度缺陷的切入点
我国现行立法及司法解释所确立的缺席判决制度具有如下特点:其一,在立法技术上,对原告和被告的缺席情形分别加以规定,对相同的缺席情况作出不同的裁判结果。例如,我国《民事诉讼法》第129条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。”同法第130条规定:“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”其二,坚持原告本位主义,使得原告比被告获得更为优势的诉讼地位。对原告的缺席在诉讼程序上只能按照撤诉处理,使诉讼系属恢复到发生前的状态,从而使原告有可能免除败诉的风险,原告在经准备之后还可再行起诉。对原告起诉权的制约也只能通过被告的反诉实现,其实,这时的被告已经成为反诉当中的原告,正是这一原告诉讼地位才有助于限制本诉原告遇有缺席只能按照撤诉处理的优势地位。例如,我国《民事诉讼法》第129条的规定。其三,条文缺乏严谨性抑或构成条文之间的隐形冲突。例如,《民事诉讼法》第131条规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”所谓“宣判前”在时间概念上定位并不确切,缺乏一个确定的起始时间,因为在原告起诉后属于“宣判前”的时间状态,被告应诉也属于“宣判前”的时间状态,最后一次言词辩论终结前也是“宣判前”的时间状态。至少从学理上来看,在被告应诉前,原告撤诉根本无须法院的准许,在被告应诉后,也无须法院的准许,而应根据被告是否同意来决定原告是否能够撤诉。另外,至少在最后一次言词辩论终结后至宣判前这段时间,都不应产生缺席判决问题,因为原告只要在最后一次言词辩论终结以前始终参加诉讼活动,应当产生的是对席判决,原告是否参加宣判活动并不影响裁判是在双方对席辩论的基础上产生的这一效果。这也反映出现行立法对何谓“缺席”的界定缺乏严谨性,由此而引发人们对条文之间在理解上的隐形冲突。其四,现行立法并未将当事人有关诉讼上的懈怠行为视同未到庭来看待,给了当事人以可乘之机,也容易在实务上引发争议。例如,《民事诉讼法》第129条至第131条所规定的与缺席审判有关的行为包括“拒不到庭”、“中途退庭”,但是,当有关当事人虽按时到庭并始终在场,如果拒不陈述或者对事实问题、法律问题或者证据问题始终不发表任何辩论意见,这些懈怠行为与拒不到庭或中途退庭在性质上或效果上有何异同,现行法并未作出明确界定,使得实务界在遇到这种情形时感到莫衷一是、无所适从。其五,现行法所规定的缺席判决均由法院依职权作出,而不是根据当事人的申请,故未能处理好当事人诉权与法院审判权之间的关系,似有法院以公权力主动干预当事人处分权之嫌。

上述五点既是我国现行法有关缺席判决制度的特点,也是其设置的缺点。对此,有观点认为,我国缺席判决制度有鲜明的中国特色,既非采用缺席判决主义,也有别于一方辩论判决主义。笔者认为,缺席判决主义也就是一方辩论主义,而缺席判决主义是相对于对席判决主义而言的。例如,我国台湾地区学者庄柏林先生指出:“民事诉讼,原则上采用直接言词审理主义,法院应依当事人之间辩论,始得为判决,惟如事件之诉讼资料业已齐备,安当事人之一造不到场,势将使诉讼拖延不决,有违诉讼经济及迅速之原则,故许在某种情形之下,须由到场之一造辩论而为判决,即所谓缺席判决。”我国台湾地区学者吴明轩先生也认为:“所谓一造辩论判决,系指法院本于到场当事人一造辩论而为之判决而言。”所谓对席判决主义,是指在当事人缺席时,依法律拟制该缺席的当事人已有一定的陈述或自认的诉讼效果,从而拟制双方存在对席辩论的基础,由法院作出相应的判决。所以缺席判决主义,是指在当事人缺席时,法院即可根据缺席的事实对缺席的当事人作出完全不利的判决以终结诉讼。相较而言,在对席判决主义的原则指导下,法院还应以缺席当事人所提出的书状资料作为斟酌参考的依据,而对于缺席判决主义而言,则完全不考虑缺席当事人的利益,将以缺席人因懈怠诉讼为由而作出其败诉的判决。根据上述界定,笔者认为,就目前而言,我国缺席判决制度所表现出来的现状是,在立法上形同缺席判决主义,而在实务上则具有类同对席判决主义的特征。因为在现行立法上并没有明确规定,如在最后一次言词辩论中,有关当事人未到庭的,法院在作缺席判决时可以考虑在此前该方当事人于言词辩论时到庭而制作的庭审记录以及当事人所提交的有关诉讼资料,或者即使在言词辩论上始终未到庭而向法院提交有诉讼资料和证据材料的,可以提供给到庭的一方当事人进行辩论,并在此基础上作出缺席判决。但是,在实务上,基于查明事实真相的需要,虽然法律没有明文规定,但是,法院通常仍要考虑缺席一方当事人业已提交的诉讼资料、证据材料或者曾经进行言词辩论所记载的庭审笔录、庭前证据交换所记载的庭审笔录等。有时,法院还要据情依职权或者应当事人的申请调查收集有关证据。

在实务上,作为一个带有普遍性的突出问题,有实务界人士指出,在一方当事人缺席的情况下法院所能查清的事实毕竟是有限的,因此,使法官陷入两难境地:如果缺席判决,担心案件事实未全部查清,判决生效后如缺席一方申诉,原判可能会被认为是错判;如果不缺席判决,又担心延误审理,导致超审限。另有人指出,法官遇到被告不出庭或下落不明的案件往往心有余悸,对已经成熟的案件不敢适用缺席判决,而是延期审理或反复传唤,甚至有的法官动员原告撤诉。如简单的债务案件被告外出躲债,法官动员原告待被告已有明确的下落再行起诉或者由原告去寻找被告的下落,婚姻案件更是如此。还有实务界人士称,对一些应该适用缺席判决的案件,因为承办法官对该制度理解上的偏差而不敢适用,而是改期开庭或再次传票传唤。特别是对被告不出庭,也未提交答辩状和证据的案件,法官对原告提供的证据的真实性和证明力无法判断,出现了法官劝说当事人撤诉或依职权主动调查收集相关证据的情形。

对于这些现象,笔者认为,我国应建立以对席判决主义为主、缺席判决主义为辅的一种契合模式。在这种模式下,这种“对席判决”实际上是拟制了一种对席辩论的架构,使其作为裁判的基础。即当一方当事人无故缺席而导致庭审无法实际形成双方对席辩论的诉讼状态时,法院将缺席一方当事人所提供的诉讼文书、证据材料等拟制为该缺席当事人在言词辩论当中所发表的口头辩论意见,形成攻击与防御的方式,由出庭一方当事人对此发表辩论意见,从而形成庭审笔录,以该庭审笔录以及结合参酌其他在此之前所发生的庭前证据交换或者言词辩论所形成的笔录一并作为判决的基础。这种做法在一定程度上能够使因一方当事人缺席而给公正地审理案件所带来的消极影响降至最低限度,可以使案件的裁判结果比较接近于对席判决所能达到的程度。同时,在诉讼效果上,这种拟制对席辩论所作出的缺席判决被视为与对席判决相同,使得缺席一方当事人在通常情况下不能通过向作出该判决的法院申请异议来撤销这种裁判,只能通过上诉途径来寻求救济,而上诉审法院也不能够仅凭一审法院所作裁判是在一方当事人实际缺席情况下作出的为由而将该裁判予以撤销或者发回重审,仅能审查一审法院制作判决时是否存在法律所规定的不适用缺席判决的情形,否则只能将一审法院所作判决视为系在对席辩论的基础上所作出的一种对席判决。这样就有利于维护诉讼程序的安定性,保证诉讼的效率和出庭一方当事人的程序利益。另外,坚持以缺席判决主义为辅的原则,有助于弥补全方位采用对席判决主义的不足,也有利于法院在一些特殊情形下能够公平保护缺席当事人的诉讼权利。例如,实务上往往存在因被告住所不明或其他客观原因而造成法院不能向其直接送达起诉状副本和开庭传票的情形,对此,法院通常采用的公告送达,只是一种广义上的推定送达,这种推定式的送达方式往往与采用其他送达方式所获得的实际效果存在巨大差异,另外,我国地域广阔!人口众多,各地经济发展状况和社会发达程度极不平衡,社会的发展与进化也促使了人口的大规模流动与迁徙,因此,通过正常的送达方式使有关当事人在实际能够接受这种送达上往往存在客观障碍。这也为某些当事人滥用诉权,“骗取”法院的缺席判决提供了可乘之机。为此,在以公告方式向被告送达起诉状副本和开庭传票的情形下,应当赋予被告在一定期限内对法院在其缺席时所作出的缺席判决提出异议的权利,以便作为一种特别的救济措施。

三、从修订现行法的视角探析有关焦点问题
近年来,我国理论界!实务界对涉及缺席判决制度的焦点问题多有争论,正确、及时、合理地解决这些争论,对于我国现行《民事诉讼法》之修订以及解决相关实务问题均具有重要意义。

(一)关于“缺席”内涵的界定

有观点指出,司法实践中,缺席判决的诸多问题,不仅因为程序上的疏漏,更在于对缺席含义的认识混乱。通常意义上讲,缺席是指当事人在言词辩论期日不到场,但各国有所不同。在英国,缺席是指被告未能在规定时期内提出防御的意思,或被告虽提出答辩,但在审理前审查日不到案。在美国,缺席分为被告从不到案或对原告的起诉书作出答辩和被告曾经到庭但不作答辩或审理时不出庭两种情形。法国把缺席分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为。德国、日本把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。我国的缺席仅指当事人无故不到庭或中途退庭。另有一种观点认为,我国的缺席仅指当事人未到庭或中途退庭,并没有具体规定适用缺席审判的情形。而缺席审判和缺席判决同样是在当事人一方缺席的情况下适用的,二者极易混淆,必须予以明确区分。如果当事人一方参加了庭审的法庭调查和辩论阶段,而只是没有在法庭宣判时出席,则应认为不适用缺席审判,只能进行缺席判决。对于自始不提交答辩状且未出现在庭审辩论日的一方当事人,法院可据另一方当事人的申请及其提出的诉讼材料判缺席一方败诉。

对此,笔者认为,从两大法系比较来看,各国在对缺席的界定上均将当事人于言词辩论期日未到场作为缺席的主要内容来认识,除此之外,由于英美法系将诉讼明显分为审前程序与审理程序,因此被告在审前程序当中未在法定期限内就原告的起诉状提出答辩状的,视为缺席,法院可根据当事人的申请就此作出缺席判决(或称不应诉判决)而终结诉讼。被告这种不应诉行为在审判上被视为承认原告的诉讼请求,法官在职务上并不承担调查收集证据的义务。相较而言,作为较为典型的大陆法系模式,是将当事人于言词辩论期日虽到场但不进行辩论视为缺席来看待。在对待出现缺席的情形与作出判决的方式上,两大法系呈现明显的差别。另外,即使在相同法系的有关国家或地区,针对相同的缺席情形在作出判决的方式上也有所不同。其中,作为两大法系的明显差别是,英美法系的缺席审理与缺席判决很难有明显的区分,缺席判决与缺席审理具有明显的因果关系,因此缺席判决的结果就以产生缺席审理的原因来判定,即通常会因认定缺席一方自动承认到席一方当事人的诉讼请求来作出缺席判决。这与英美法系历来倡导的对抗辩论式诉讼模式不无关系。大陆法系有关国家或地区在判决的方式上有较大的差异,例如,按照德国法的规定,对原告缺席的,应根据被告的申请作出缺席判决,驳回原告之诉;被告缺席,原告申请缺席判决的,法院将原告的言词陈述视同得到被告的承认。如认为诉的申请正当的,应作出缺席判决,否则,驳回其诉。另外,一方当事人缺席的,对方可依据现存的法庭记录作出判决以替代申请法院作出缺席判决"按照法国法的规定,在原告缺席的情况下,由被告申请的判决为对席判决;在被告不出庭的情况下,法官可以根据原告提交的诉讼资料和证据材料,如认为充分可信时即判定原告胜诉,如判决是终审的且传票未能送交给被告本人,该判决为缺席判决,如判决准许上诉或在传票已送达至被告本人时,该判决视为对席判决。按照日本和我国台湾地区的立法例,如一方缺席的,经到场一方的申请,法院可依据在此之前所进行的辩论!证据调查或缺席一方当事人向法院提交的诉讼资料作出判决,该判决视为对席判决。

我国现行《民事诉讼法》对缺席的界定,限于当事人经合法传唤未到庭或虽到庭但未经法院许可中途退庭这两种情形,而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。笔者认为,为了解决实务上所遇到的具体问题,在借鉴有关立法经验的基础上,在对现行《民事诉讼法》进行修订时,应当将缺席界定为:当事人一方于言词辩论期日未到庭;当事人到庭但不辩论或者中途退庭,视为未到庭。如果当事人虽然进行了辩论,但辩论不充分或只进行部分辩论的,不得认定为缺席。对于辩论不充分或者只进行部分辩论的情形,可据情分别认定为对方的主张得以成立,或者就不予辩论的部分,视为该方当事人就对方当事人的主张不存在争议。另外,根据案情的需要,凡采用审前准备程序的,如被告在法定期限内没有正当理由拒不应诉的,视为缺席。法院可根据原告的申请,按照原告所提供的诉讼文书和证据材料作出缺席判决。

(二)关于原告缺席应当如何处理的问题

实务上有这样一个案例:原告甲向法院起诉称,被告乙于2004年1月20日向其借现金700元,约定3月20日归还。借款到期后被告乙拒绝还款,故要求被告归还借款700元。开庭时,被告乙答辩称,欠原告甲700元属实,但该款是在与甲赌博时所欠,要求法院不支持甲的诉讼请求,并向法院提交了相关证据。原告甲见胜诉无望,不听劝阻中途离开法庭,致使案件无法继续审理。对于该案应如何处理,主要有两种意见,一种意见认为,《民事诉讼法》第129条规定,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理"故法院应当裁定本案按原告自动撤诉处理。另一种意见认为,被告欠原告700元属实,但该款系双方在赌博时所欠,依法应不予保护,并应对双方的行为予以民事制裁。本案如以原告自动撤诉处理,原告就达到了规避法律!逃避制裁的目的。因此,本案不应按原告自动撤回起诉处理,而应以缺席判决方式驳回原告的诉讼请求,还应视双方情节轻重予以民事制裁,这样既能表明法律对该种行为的鲜明态度,体现法律的指引和评价作用,又可树立法律的权威。

对此,笔者认为,上述实务案例中的第一种意见符合现行《民事诉讼法》第129条的规定,即将原告未经法庭许可中途退庭的行为视为撤回起诉的行为来对待,这种诉讼效果实际上可视为原告对其诉权的一种处分,而不是对其实体权利的处分,因此,诉讼恢复到开始前的未然状态,并且,原告有权再行起诉。在法理上,当被告应诉后,对原告欲想撤诉的行为应当依被告的同意为必要条件,如果由法院将这种行为拟制为准许其撤诉来处理,实际上就是对被告应诉权的忽略及诉讼利益的损害,因此,在对现行《民事诉讼法》进行修订时,应当将原告的这种行为作为适用缺席判决的要件事实来看待。当然,对于原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可由被告提出缺席判决的申请,如果被告不提出这种申请,可视为被告放弃诉权,法院应当作出延期开庭的决定。在法院再次向双方送达开庭传票后,如果原告无正当理由拒不到庭,此时因被告己于此前放弃诉权,法院应当依职权根据一方当事人的辩论作出判决,这种判决可视为对席判决。第二种意见的出发点就在于,使得原告参与赌博的违法行为受到法律制裁,否则如果按照现行《民事诉讼法》第129条的规定使原告得以撤回起诉,就能够使其达到规避法律!逃避制裁的目的。实际上,这一出发点有违法院的中立地位。在审判上,法院处于消极裁判者的位置,在审判职能上不宜主动追究一方当事人的违法行为,因为这不符合民事诉讼的目的。

另外,有观点认为,应当学习德国!法国的做法,在原告缺席时,拟制为原告对诉讼请求的放弃,由法院判决驳回原告的诉讼请求。因为,被告为抗辩原告的指控而参加诉讼,在财产上、时间上和精力上都有不同程度的付出,对诉讼结果有期待利益,假若原告为避免败诉而缺席,法院准予撤诉,被告的诉讼损失就无法弥补。另有观点则认为,这种理由不能成立。因为原告撤诉即表明其暂时不愿意行使诉讼权利,并不能表明其对实体权利的放弃,此时进行缺席判决是对原告合法处分权的不当干预。被告对诉讼的期待利益可以通过提起反诉或单独起诉来实现,并不一定要通过本次诉讼来解决。因此,原告申请撤诉,法院应予准许。在原告缺席时,应按撤诉处理,对原告不应适用缺席判决。

针对上述争论,笔者认为,原告的起诉权与被告的应诉权或答辩权同为当事人的诉讼权利,在法律上应当受到同等的保护,因为这些诉讼权利的行使都会给相应的当事人带来诉讼利益。因诉讼程序本身属于公法范畴,因此,当事人在行使诉讼权利的同时都会产生相应的诉讼效果,这种诉讼效果在程序上都会给相对一方当事人的诉讼行为以及法院的审判行为造成相应的波及力。就此而论,这并非仅仅涉及到因被告进行抗辩已付出相当成本的问题。在双方都已提交诉讼文书和有关证据材料的情况下,如果原告在开庭审理时缺席,法院可以根据双方当事人所提交的这些诉讼资料,根据一方当事人的辩论而作出判决,这样做才有利于维护被告的诉讼利益,并且也有利于防止原告恶意诉讼或者滥用诉权的发生。

(三)关于被告应诉后未到庭应当如何处理的问题
对被告未到庭,但在法院指定期限内,被告向法庭提出了答辩,同时向法庭递交了支持抗辩意见的证据材料的情形,针对这种情况,在实际处理中存在几种不同的观点:一是被告没有到庭,对被告提供的抗辩意见连同证据材料不予采纳。其理由是被告虽抗辩,但人未到庭,对于深层次的抗辩理由和证据的质证意见无法予以评判,故既然被告不到庭,可以直接采纳原告的诉讼请求。二是被告不到庭,视为被告放弃提供证据的权利,即使提出抗辩意见,但没有相应的证据予以支持,故直接驳回被告对原告诉讼请求提出的抗辩请求。三是要尽可能的从双方当事人提交的证据材料!诉讼事实与请求中发现案件真实,在法律真实的基础上,更应强调法官追求案件的客观真实,让法律真实更加接近客观真实"法官不应当置被告未到庭或中途擅自退庭但已提出的抗辩意见和提交的证据材料于不顾。针对上述争议,笔者认为,第一种观点有所不妥,因为缺席分为几种情形,如果是被告根本不应诉所产生的缺席,在经合法送达之后,法院只能根据原告单方提供的诉讼文书和证据材料在一方当事人辩论的情形下对案件作出裁判。由于被告已经受到合法送达,对于原告所提出的诉讼请求!事实主张以及有关证据材料已经知晓或者推定其知晓。在此情形下,按照情理和经验法则,如果被告对原告所提出的诉讼文书和证据材料持有异议就应当予以争执,在本应争执而未加争执的情况下,在诉讼上视为不存在争执。如法院对原告所提供的诉讼资料经审查后认为能够证明其事实主张的,应当依法作出支持其诉讼请求的判决。此种判决的作出同时意味着,被告对原告的诉讼请求和事实主张因不存在争议而放弃了答辩权。但本议题所涉及的缺席是在被告实际应诉的前提下所产生的,被告毕竟是在已提出答辩状及相应证据材料的情况下行使了抗辩权,只是放弃了于言词辩论期日对案件进行辩论的权利。在这种缺席情形下,法院可根据一方当事人的辩论作出判决。但是,作为此种判决并不建立在推定被告对原告诉讼请求和事实主张不持异议的基础上,而是既要考虑原告为支持其诉讼请求和事实主张所依据的诉讼资料,还要斟酌被告的抗辩意见及有关证据材料。当然,被告经合法传唤因未到庭而放弃了辩论权,由于个案的案情及复杂程度有所不同,但无论如何都会对其权益保障造成实质性的影响,只是造成影响的程度因案有别而已。对于这种现象,笔者的理解是,民事诉讼仅涉及当事人之间的私权纠纷,由于当事人意思自治所决定,言词辩论对于具有一般性质的民事诉讼案件是一种必经程序,言词辩论的效果能够对裁判的作出产生直接影响,既然当事人放弃了于言词辩论期日所应行使的辩论权,也就可推定其放弃了与此相关的实体权益,通过对其诉权的部分处分,实际上也意味着对其本应运用诉权加以保护的实体权利进行了相应的处分。总之,这种现象是由民事诉讼处分主义的原则所决定的。第二种意见也存在不妥之处,如在此前被告已向法院提供了支持其抗辩主张的证据材料,事后被告不到庭仅能视为被告放弃了就对方当事人所提供的证据材料提出异议的权利,同时也放弃了自己就对方当事人对其所提供的证据提出异议而进行辩驳的权利,由此而决定了被告在诉讼防御上处于似同未设防的不利境地。尽管如此,在形成裁判基础的过程中,法院应对被告的抗辩主张及相应的证据材料予以斟酌,而不能够直接驳回被告对原告诉讼请求所提出的抗辩主张。第三种处理意见比较正确,但是也不宜过分强调法官对于案件客观真实的追求,特别是在一方当事人缺席的情况下,由于不能充分发挥直接言词主义及辩论主义的优势,在这种条件下,裁判的作出是建立在拟制对席判决主义的基础之上,对于案件事实的判断具有某种假定的成分或推定的因素。当然,由于民事诉讼实行当事人处分主义,对此,法院也不能够因此而拒绝裁判,只是说,这种裁判的作出不宜建立在对客观真实片面追求的价值观念之上。

在实务上,有这样一起案件:原告甲厂诉被告乙公司加工承揽合同价款纠纷一案,被告在指定期限内向法院提供了抗辩意见,认为其没有付款是因原告加工的标的物存在严重质量问题,并且提起反诉,要求原告赔偿损失,同时也提供了涉及质量问题的证据和自行委托相关事务所对损失的评估报告。法院要求被告预交反诉案件受理费,被告在指定期限内没有缴纳,也未提出缓缴申请,故法官对被告的反诉视为主动放弃。开庭之日,被告和代理律师也未到庭参加诉讼,针对被告提供的证据材料,也就是被告用以证明至今未付款的理由,是否应当要求原告予以质证呢?有一种观点认为,应当让原告发表质证意见,其理由是,如果不组织质证,那么单从原告提供的证据材料和主张来看,被告必然要承担迟延给付价款的违约责任,可能对被告产生不公正的结果和影响。为此,法官应当组织质证,如原告对被告提供的证据材料不同意质证或者予以否认,那么法官应当运用职权要求原告质证,同时综合双方证据材料及意见来判断。有时法官还要运用释明权,书面或口头通知被告就质量问题提出鉴定请求或补充相应证据,从而使得法官能够尽可能地获得案件真实。如果被告提出了鉴定请求或者补充了相关证据材料,那么原告所诉的被告迟延履行违约责任就不能构成,可以判决被告给付价款而驳回原告的违约请求。至于被告是否应当全额给付价款,应当由被告来选择,被告可以就质量问题另行提起诉讼,来抵销欠款。对此,笔者认为,本案情形对正确理解缺席判决的构成要件具有典型意义。在本案中,原告起诉要求被告偿还合同欠款,对此,被告提出了抗辩主张,但是并未就此抗辩主张提供相应的证据材料,虽然在程序上发生了应诉的效果,但是这种抗辩主张因未提供相应的证据加以证明,除非法院对于原告所提出的诉讼请求!事实主张所依据的证据材料无法获得确信的判定,否则被告的这种抗辩主张仅能起到对原告所提出的诉讼请求及事实主张存在争执而不能产生视同认可的法律效果,因此,仅能显现的是一种诉讼上的被动防御。在原告起诉后,被告提起反诉要求被告赔偿损失,对此提供了涉及加工产品存在质量问题的证据和有关损失的评估报告。被告所提出的反诉所涉及的诉的声明及证据方式属于诉讼上的攻击性举措,旨在抵销、吞并因本诉提起所产生的法律后果。但就本案而言,因被告在提出反诉后未在指定期限内交纳案件受理费,也未提出缓交申请,属于起诉要件上的欠缺,导致反诉无法有效地形成诉讼系属,也就是未能有效地使得受理本诉的法院将反诉作为审理的对象,在此情形下应视为反诉自始未曾发生。其效果在于,被告曾经提出反诉有关的诉讼请求!事实主张及证据材料视同未向法院提出。在审理本案时,由于反诉视同未曾发生,法院的审理权也应因被告在行使反诉权上存在欠缺而受到相应的制约。据此,如果仅从查明案件事实真相的基点出发,对并未发生诉讼系属的证据材料要求本案原告发表质证意见,是极不妥当的,不应产生预期的法律效果。在此案当中,被告虽已应诉但经合法传唤无正当理由拒不到庭,已经构成缺席的必要条件,法院只能根据一方当事人的辩论对本案作出判决,而不能够自动地将被告原本用于提起反诉的证据材料作为辩论的基础以及裁判的依据。由于一方当事人的缺席,法院也不应就此考虑通知被告就质量问题提出鉴定申请或者补充相应证据来使诉讼发生迟延,而应当据情作出缺席判决。因本案属于财产纠纷案件,与当事人的身份关系并无关联,因此,法院对于案件事实的查明受到了当事人行使诉权的制约,而不能依职权主动调查收集,否则即使有助于发现案件事实,也违背了法院中立的基本立场。在发现案件真实与法院中立性这两种价值上,后者应当优于前者。

(四)关于法院能否依职权作出缺席判决的问题
在实务界,有一种观点认为,按照我国《民事诉讼法》及有关司法解释的规定,缺席判决大多对到庭当事人有利,但不能忽视的是,有些案件在一方缺席的情况下,对方当事人并不一定就希望法院以缺席判决的方式结案,他可能会有通过法院主持调解!诉讼中与对方自行和解等其他方式解决纠纷的愿望。所以,法院不顾及当事人的意愿而主动依职权作出缺席判决,违背了当事人意思自治原则。

对此,笔者认为,这种观点不无道理。在对我国现行《民事诉讼法》进行修订时,应当给予必要的考虑。也就是说,针对一方的缺席,只有另一方当事人提出申请时,法院才能够据情作出缺席判决。因为,按照经验与常理,原告在被告应诉后缺席,或者被告在应诉后缺席,这些情形的出现在相当程度上是因为缺席一方明知己方理亏或者在诉讼准备上尚不充分而处于被动状态,基于利己主义的考虑,缺席方至少并不希望在当前采用诉讼来解决纠纷。在此情形下,到席一方当事人可能会基于长远考虑,或者基于诉讼上的明显优势而取得在诉讼外与对方进行讨价还价的筹码,但无论主观上的何种动机抑或客观上受一些潜在因素的影响,选择解决纠纷的可替代方式或许成为双方当事人的一项共同选择"如果出现一方缺席时,法院不依到庭一方当事人的申请而依职权作出缺席判决,有时难免会违背双方当事人的自由意愿。另外,即使从当事人行使诉权的角度来看待这一问题,也不能够在未征得到席一方当事人同意的情况下对案件作出缺席判决,因为这有可能妨碍到席一方当事人行使处分权。作为一种程序规则,针对原告在被告应诉后缺席或被告在应诉后缺席,应由到席一方当事人行使诉讼上的处分权。虽然在大多数情形下,到席一方当事人更有机会获得胜诉,但并非具有必然性,因为在法院对到席一方当事人所提交的诉讼资料进行审查判断之后,如果认为其诉讼资料无法满足其诉讼请求时,将作出对其不利的判决。如果到席一方当事人在对方缺席的情况下并不向法院提出缺席判决的申请,将视同该方当事人自动放弃这项权利和与此相关的程序利益。对此,法院应当作出延期开庭审理的决定。经再次传票传唤,上次未到庭的一方当事人无正当理由仍拒不到庭的,法院应当依职权根据一方当事人的辩论作出判决,以便使缺席一方当事人经过充分准备之后有机会再次经传票传唤到庭进行言词辩论,这也是到席一方当事人不及时向法院申请缺席判决所带来的直接后果。如果再次经合法传唤后,上次缺席的一方当事人无正当理由仍拒不到庭的,法院便可依职权作出缺席判决,因为到席一方当事人已经放弃了申请缺席判决的权利。另外,按照常理来推测,法院作出延期开庭审理的决定将使缺席一方当事人能够有机会对审理作出充分的准备,如果再延期一段时间后该方当事人再次缺席,为防止诉讼迟延,法院必须依职权作出缺席判决,以维护诉讼程序的公法性能与权威。

(五)关于因被告缺席而产生的推定问题
有一种观点认为,在审判实务中,因法律规定的不明确而导致法官对《民事诉讼法》第130条的规定得出错误的认识结论,法官仅凭被告未到庭参加审理就当然地认为被告违反了应当履行的法定义务,应对被告进行惩罚,其惩罚的手段往往就是推定被告对原告诉讼主张的认可,而免除原告应负的证明责任。

就这一问题,两大法系在观念上有所不同。大陆法系一般认为,即使被告因不应诉而产生的缺席,法院也应当对于原告所提供的诉讼文书!证据材料进行审查判断,只有在没有疑问时,才有可能作出支持其事实请求的判决;而英美法系则认为,被告就原告起诉而拒不答辩,应当据此推定被告对原告的诉讼请求并不持有异议,可直接作出原告胜诉的判决。这其中含有对被告不应诉的行为进行处罚的成份,当然,英美法系的这种模式也与其在审前存在独立的诉答程序具有直接的关系。对此,笔者认为,在对我国现行《民事诉讼法》进行修订时,应当作如下考虑:在被告应诉之后便形成了诉讼攻击与防御的格局,在此形势下,就不能够直接推定被告对于原告诉讼主张的认可。在被告应诉之后表明其并未放弃抗辩权,如果其经传票传唤在言词辩论期日未到庭的,只能视为放弃对事实问题和法律问题的辩论权,或者说,也放弃了就对方当事人所举证据的异议权,这最多有可能导致在诉讼上视为就对方当事人所提供的证据不持异议,并不能够直接产生认可对方诉讼请求的效果。但是,由于被告应诉之后又缺席,在被告己向法院提交答辩书和有关证据材料的情况下,对待这种缺席可以将其拟制为对席审理,并根据一方当事人的辩论作出相应判决。在这种情形下,不应视为对被告作出的一种惩罚,只能视为由于其放弃辩论权而产生的一种法律效果。当然,在被告根本就不应诉的情况下,由于被告并未组织诉讼防御,被告所放弃的是抗辩权或者应诉权,在某种程度上可视为对原告诉讼请求的认可。

(六)关于涉及身份关系的案件被告缺席时应如何处理的问题
就民事诉讼案件的审理与裁判而言,涉及身份关系的案件具有特殊性,应与财产关系案件有所不同,即使实行缺席判决的程序也不例外。而我国现行《民事诉讼法》对此很少加以区别,给审判实务造成了相当的困惑与混乱,对此,应当引起立法者的高度重视,对现行法的修订过程当中在此方面要力争有所作为。

在实务上,一些离婚案件涉及被告下落不明,原告对家庭财产情况往往难以举证证明,有的原告还故意隐瞒财产或故意多报其他家庭成员的财产,造成法院对夫妻共同财产、婚前个人财产、家庭共同财产等情况难以查明,同时,因找不到被告,孩子抚养问题也难以处理。针对此种情况,有一种观点认为,法院可以根据案件具体情况仅依法对当事人的离婚问题进行裁判,必要时,可以在判决书中载明,财产暂由诉方保管,孩子暂由诉方抚养等内容。在赡养案件中,原告是无独立生活能力的老人,举证能力往往很差,被告如果缺席,许多案件事实难以查清,如简单地缺席判决,案件的社会效果往往不好"因此,审理赡养案件,应注意做被告的思想工作,劝其到庭参加诉讼,一般不应进行缺席审判;如果被告执意不到庭的,应当依法拘传其到庭。对此,笔者认为,与当事人的身份关系有关的案件如婚姻家庭案件等,属于特殊类型的民事案件。在这类诉讼案件当中,作为家庭成员或者具有某种亲属关系的当事人大都为老人、妇女、儿童等,他们的权益最容易受到侵害,在社会上通常又处于弱势地位,缺乏自我保护能力与必要的举证能力"对于这类诉讼案件,法院不应以当事人所提供的证据为限,而应当据情依职权主动调查收集证据,尽可能地查明案件真实"为了切实保障当事人,特别是那些弱势群体当事人的权益,如果被告下落不明或者拒不应诉,法院可根据到庭一方当事人所提供的诉讼请求、证据材料以及依职权所收集调查的证据,根据一方当事人的辩论,据情作出判决,而不应久拖不决。另外,应当取消现行法所规定的对于特定案件的被告拒不到庭时应当依法拘传其到庭的做法,对那些拒不应诉、拒不到庭、中途擅自退庭,或者即使到庭也不作出陈述的当事人,可推定其已认可对方当事人的诉讼请求,以作为相应的惩罚。那种侧重于强调做被告人的思想工作来劝其到庭的做法也是不切合实际的,不能以此作为缺席判决的替代方式。

另有一种观点认为,针对婚姻纠纷案件,无论是采取公告、留置或者直接送达等方式,此时被告不到庭,原告即使有一定的证据材料证明双方存在矛盾,法官也应当慎重,特别是被告提出了不同意离婚的抗辩意见,法官更要谨慎裁判。除了有特殊情况外,尽量判决不准离婚。婚姻感情破裂本无相应的法定标准,当事人即使提供证据材料,也并不能算是达到了证明感情确已破裂的标准,破与不破应应是法官综合评价的结果,为稳定社会家庭关系,可以判决不准离婚。对此,有人提出,这是法官对当事人的妥协,此时当事人到庭与不到庭不是一样嘛?还有人提出,到庭一方当事人提供了一定证据材料怎么办?对此,笔者认为,对待这类涉及身份关系的案件的处理应当持慎重的态度,法院应依职权对案件事实进行调查收集,同时也可以据情做一些说服、教育工作或者进行调解,但是即便如此,也不能久拖不决,针对被告拒不应诉或者虽应诉但拒不到庭的,应当据情作出缺席判决,这种缺席判决既可以是准予离婚,也可以是不准予离婚。

(七)关于缺席审理时如何审查核实证据的问题
我国《民事诉讼法》第64条第3款规定：“民法院应当按照法定程序,全面、客观地审查核实证据。”高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”上述规定在遇有缺席审理时是否适用,对于这种缺席审理时的证据的审核认定,存在不同的观点:第一种观点认为,只要对证据进行形式上的审查就可以了,也就是说,只要原告提供的证据材料形式真实合法,与案件有关联,就可直接全部认定原告提交的证据并以该证据为基础作出判决;第二种观点认为,对证据的审核认定要采取实质审查的方式,即不仅要对证据材料进行形式上的审查,还要对证据证明力的大小强弱进行判断,综合各种诉讼材料加以考虑,进而作出判决;第三种观点认为,由于被告的缺席,庭审中的辩论程序和质证程序都变成单方面的,而被告又没有向法庭提供任何材料,使得对于原告所提供的证据的真实性和证明力的大小都无从判断,只能通过法官运用自己的法律素养、审判经验和逻辑思维进行识别,假如此时只对原告所提供的证据材料进行形式上的审查而不作实质上的判断,作出的判决难免有些草率。因此,当缺席的被告没有向法庭提交任何诉讼材料时,应当对原告所提供的证据材料采取实质性审查的方式进行审核认定。当原告没有足够的证据能够使法官认为其诉讼请求是正当的,法庭应当驳回其诉讼请求。

对此,笔者认为,在对证据的审查认定上,对席审理与缺席审理不应当有所不同,法官都应对证据的形式要件与实质要件一并进行审查判断。对证据形式要件的审查判断主要涉及证据资格或证据能力,倘若有关证据的收集存在严重违法或者侵害他人合法权益的情形,即使在实质要件上满足要求,也就是具有相应的证明力,通常也不应当作为认定案件事实的根据"是采用对席审理还是采用缺席审理,对于法官就证据进行审查判断所造成的影响主要表现在:在对席审理条件下,能够充分贯彻证据辩论主义的原则,一方当事人就另一方当事人所提供的证据可以就形式要件与实质要件发表辩论意见,通过双方当事人对有关证据的辩论,有助于法官对证据进行审查判断,从而决定是否能够作为裁判的基础;而在缺席审理条件下,所存在的不同情况是,只能对证据发表单方意见,也就是,到席的一方当事人能够对缺席一方当事人所提供的证据提出质疑,发表辩论意见,而缺席的一方当事人却无法对到席一方当事人提供的证据提出质疑,发表辩论意见,也无法就对方针对己方所提供证据的质疑进行辩驳。这种对证据的辩论效果显然对缺席一方当事人不利,也就是,无法对到席一方当事人所提供的证据通过提出质疑来揭露其中的瑕疵,也无法对其所提供的证据在到席一方当事人提出质疑的情况下进行辩驳,以维护其证据能力上的合法性以及证明力上的有效性。法官只能根据一方当事人的辩论对证据进行审查判断,可见,这种对证据审查判断的不可靠是显而易见的。但是,在此情形下,法官应当结合缺席方所提供的证据与到席方所提供的证据进行认真的审查与判断,如果到席方对其所提供的证据与缺席方所提供的证据之间所存在的矛盾不能作出合理解释,法官应当判决由到席方承担不利的裁判后果。

(八)因有关缺席判决的立法规定过于笼统而产生的实务问题
有实务界人士指出,因现行法对缺席判决制度规定的过于笼统,导致实践中疑问百出:其一,一个案件的原告或被告为多人,其中只有部分当事人到庭,部分当事人不到庭,是否适用缺席判决?其二,一个案件因经数次开庭,但部分当事人有时开庭未到庭,有时中途退庭,是否适用缺席判决?其三,如果一个案件即使只有部分当事人到庭也需要数次开庭,是否每次开庭都应采用传票传唤未到庭当事人,如果应采用传票传唤且是公告传唤的,此类案件的审理效率如何保证?其四,一个案件历经数次开庭,有时原告不到庭,有时被告不到庭,应如何处理?其五,如果案件审理过程中双方当事人均到庭,只是在辩论阶段一方当事人未到庭,是否应当缺席判决?在现有的法律规定下,这些问题都无法解决。

针对上述问题,笔者认为,针对第一种情况,应当视该诉讼案件所涉及的多名原告或被告是否属于必要的共同诉讼而论,如果属于必要的共同诉讼,其中的诉就具有不可分性,因此其中多数当事人到庭的,就应当视为该方全体当事人均已到庭;如果属于普通的共同诉讼,其中所涉及的诉就具有可分性,其中一方当事人当中只有部分当事人到庭的,就只能视为该部分当事人到庭,而其他部分当事人缺席。就第二种情况而言,审理通常以一次开庭为原则,数次开庭要么意味着案件较为复杂,出现了意想不到的情况需要再次开庭,要么因庭前准备不足需要再次开庭等。一般应当以最后一次开庭来判断是否存在缺席,如前几次开庭部分当事人未到庭或者中途退庭,但在最后一次开庭时到庭的,不应视为缺席;反之,如果在前几次开庭时均到庭的,但在最后一次开庭时未到庭的或者未经法庭准许中途退庭的,应当视为缺席。另外,一方当事人中部分当事人在数次开庭时有时未到庭或者中途退庭的,如何判断是否为缺席,也应当根据上述对必要共同诉讼与普通共同诉讼适用的规则来分别作出判断。针对第三种情况所涉及的问题,笔者认为,因庭审并未最后终结,因此每次开庭前都应当采用传票传唤未到庭的当事人或者未经许可中途退庭的当事人;如果出现了需要采用公告送达的方式,就采用公告送达方式进行传唤,公告送达通常发生推定送达的效果,它与诉讼的效率并不矛盾。针对第四种情况,如果数次开庭审理,有时原告不到庭,有时被告不到庭,原则上应当以最后一次开庭审理原告或被告是否出席来判断是否存在缺席情形。针对第五种情况,由于辩论主义是诉讼的基本原则,如一方当事人在庭审的辩论阶段未到庭的,应当认为其缺席。

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