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标题: 有关调解法制定的若干问题（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:13
标题: 有关调解法制定的若干问题（下）
范愉  中国人民大学法学院  教授
2.以人民调解法统合各种类型民间社会性调解的方案。
   这一方案是司法部目前正在论证的人民调解法的基本倾向。其要点是：

   首先，考虑到司法部的权限和立法提案与起草中的实际问题，既不试图通过制定综合性的调解法建构多元化的调解或纠纷解决机制，也不准备拘泥于目前人民调解的制度框架。其目标是通过这一立法，在提高人民调解法律地位的同时，扩展其管辖范围和权限，最终将一切非司法、非行政性的调解都纳入“人民调解”的范畴。

   其次，这一方案将突破原有人民调解以地域性自治性为基点的定位，试图将业已存在的各类符合民间调解特点的跨地区、多层级的调解组织统合到人民调解组织中。这样势必会面对如何理解《宪法》对人民调解组织的定位的问题。

   第三，重点在于确定人民调解委员会的组织建设、调解员的资质、调解的基本原则和程序，调解协议的效力及其与司法程序的衔接等问题，以此作为提升人民调解法律地位和作用的关键。
毋庸置疑，这一方案由于有司法部作为主管机关积极推动，同时又能够减少许多权限、利益方面的争执，因而在技术和操作上相对较易，可能会较快地付诸实现。但是，该方案也存在着许多不容忽视的问题。

   首先，一部单一的人民调解法显然无法解决多元化纠纷解决机制的整体建构，特别是无法确立行政调处的地位、权限和功能等问题，这必然使该立法的意义受到限制。实际上，2002 年最高人民法院关于人民调解协议的司法解释已经在实务界造成了极大的混乱，使行政机关、法院和当事人误认为行政机关主持的调解所达成的调解协议不具有人民调解所具有的合同效力，乃至于一些行政机关不得不将本来可以促成的和解拒之门外或委托给人民调解，一些乡镇的调解中心不得不拒绝制作调解协议，一些行政机关或基层政府以此为由推诿起纠纷解决责任，等等，由此为纠纷解决徒增了许多不必要的障碍和成本。而如果仅仅制定人民调解法，这种混乱不仅难以平息，反而会进一步加剧。无形中可能会阻碍多元化纠纷解决机制的协调与合理发展。因此，如果选择人民调解法的方案，仍需要同时建立与之配套的各种纠纷解决法律法规，例如在行政程序法中专门对行政机关纠纷解决（包括调解）的责任、权限、范围、程序、方法和效力作出规定。

   其次，司法部2002 年制定的《人民调解若干规定》以及目前提出的人民调解法的方案，确实反映了人民调解和纠纷解决的发展带来的新情况，但是其缺陷在于是以统合（一元化）而不是多元化的理念和目标作为立法的基础。这种思路尽管有利于进一步提高人民调解的法律地位，适应新时期纠纷解决的需求、扩大人民调解的社会功能。但是，这种统合却可能忽略人民调解原有的定位及其与其他民间社会调解之间的区别；而且，事实上仍然难以将所有民间性的及非制度化的调解涵盖在内。由此，可能使宪法确认的建立在基层自治组织中的人民调解淹没在一般性的纠纷解决组织中，逐渐使其失去自身的光彩和生命力。同时，在社会生活中不断生成和发展的真正的民间性纠纷解决机制则仍然被排斥在法律的调整之外，其合法性及活动空间的边界难以得到界定，也无法融入到多元化纠纷解决的整体机制之中。这极有可能成为一种历史的遗憾或立法的缺陷。

   第三，人民调解法方案由于过多地关注统合，可能在调解组织、调解人员、调解程序、调解协议及其与司法衔接和司法审查等问题上出现单一化倾向。例如，过分追求人民调解组织、程序的正式化，调解人员的专业化或职业化，调解规则和依据的法律化，都可能使民间调解自身的优势和魅力在一定程度上受到损害；同时过度正规化也会增加调解运行的成本，出现资源短缺问题以及追求市场化、效益的动机，从而进一步对人民调解制度本身的定位及运行产生影响。

   最后，以统合方式制定单一的人民调解法，容易凸现部门利益的狭隘性，并存在着统合其他调解的实际困难。人民调解的主管部门是司法行政机关，如果将劳动调解、消费者协会调解、行业调解、市场中介性的调解、各种部门的附带性调解都统合到人民调解中，似乎是为了提升这些调解的效力，但实际上很难真正实现对各种调解的统一指导。因为各种调解组织是针对不同类型的纠纷而设立，分属于不同的主管部门和领域，无论如何统合，也难免挂一漏万，甚至难以避免重蹈《仲裁法》影响民间新型仲裁发展的覆辙。一些专门性的纠纷调解，如建筑业、房地产业、物业管理、网络、电子商务、医疗纠纷、校园伤害事件、交通事故赔偿等等，需要的往往是专家的力量和专门技术的支持，这无论如何远非人民调解和司法行政机关力所能及。由于不同的调解机构所需要的人员构成、专业知识、调解能力和经验、适用的规则或依据都需要依纠纷性质和当事人实际情况有自己的特点。例如，劳动调解通常应由工会、工人和用人单位以及劳动主管部门等方面的人员或代表构成，不仅可能成为劳动仲裁前的争议处理机制，也可能在仲裁中采用。而这些特点及其制度程序上的特殊要求都不可能通过人民调解法及其对调解机构、人员资质及程序等方面的规定满足。
总之，即使从操作的便利性考虑采用人民调解法的方案，这一方案也不应该是一部统合性的法律，其重点只能放在对人民调解制度本身加以规范，并以此作为其他类型调解的参考规范。与此同时，在多元化理念的指导下，逐步通过部门法或专门法在各种有特殊纠纷解决需求的领域分别建立相应的纠纷解决机制，例如像《消费者权益保护法》那样确立五种纠纷解决机制；但是，应该确保这些机制是有效运行的，不应像《消费者权益保护法》的仲裁机制那样由于受到《仲裁法》的限制实际上被空置。

三、人民调解的定位及相关问题
   无论是调解法或是人民调解法，其核心都涉及人民调解制度，都必须首先解决人民调解的法律定位和制度建构问题。根据1982 年12 月制定的《中华人民共和国宪法》第111条有关规定，人民调解组织是一种建立于基层群众性自治组织村居委会的附属性纠纷解决机制；1989年6月国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》和1990 年《民事诉讼法》则将人民调解委员会定位为调解民间纠纷的群众性组织，突出了人民调解组织作为解纷机构的独立作用。然而，从人民调解制度发展的历史、设立的初衷和实际承载的社会功能看，至少包括三个相互关联的方面：

   第一，社会治理和政治功能。人民调解依托于村居委会组织，具有群众性和自治性，属于社会治理系统的一个基本环节，这些基层组织完成进行社会自治功能的同时，还承担着重要的政治和行政以及意识形态功能，即对基层民众的组织、管理和教育（包括普法）等。可以说，在我国，人民调解是基于社会调整的需要而产生的一种不可或缺的社会治理手段。即使今后在发展中基层社会的结构会不断变化，但只要地域性或社区组织存在，依托于基层社会组织的民间调解就必然有其存在的理由并承担着这方面的功能。

   第二，传承文化、道德和社会组织（自治）功能。调解在解决纠纷时依据的规则不仅有法律与政策，更重要的则是大量依据公共道德、习俗、情理等社会规范，对这些规则的适用和依赖，实际上起着支撑东方“和为贵”及礼义伦常等传统价值观、维护公共道德和公共利益、培养社会凝聚力及健康的人际关系的社会力量，具有传承与维系传统文化、社会公共道德和社会联系的功能。在经历了“文化大革命”之后，传统文化在社会中的影响日益淡漠，道德失范成为当代社会的切肤之痛，在社会治理中更加依赖国家法的权威和强制力，然而尽管调解在文化方面的功能似乎已经被淡忘或忽视，但是其潜在的深远意义决不应被否定或遗忘。随着近年来道德与社会共同体的重建，调解的这一功能对于未来的中国社区建设而言将是极其重要的。同时，人民调解的地域性和依附于社会共同体的特点也将成为未来社会自治的基本要素，由此可能孕育出更多的自治和社会化的积极力量和价值。

   第三，纠纷解决功能。相对于政治与文化方面的功能而言，纠纷解决是人民调解制度最为基本和重要的功能。无论是传统社会或现代法治社会，都会产生特定的纠纷解决需求，基于社会主体的价值观和偏好、纠纷解决途径的多样化、纠纷类型及其处理的特殊性等等因素，就必然需要一种多元化的纠纷解决机制，而调解作为一种具有平等、自愿、参与、自主选择和灵活便利经济的纠纷解决途径永远具有不可替代的魅力，在当代法治社会中，调解的价值则进一步得到了提升。

   实际上，上述三种功能不可分割地并存于人民调解制度及其实践中。其中人民调解的社会治理和文化功能既依附于纠纷解决功能，又蕴涵于具体的纠纷解决过程之外，体现在维持社区的凝聚力及和谐度，预防和减少纠纷、降低纠纷的对抗程度、避免纠纷的升级激化等方面。这些功能一方面承载于调解组织及人员的日常工作和具体的纠纷解决实践中，另一方面，依托社区或地域组织（包括乡土社会的村落和现代的小区等形式）、通过属地加属人管理的方式得以实现。人民调解就其原有的制度设计、性质及功能而言，属于一种以地域（社区）组织为依托的纠纷解决方式，然而这并非调解或非诉讼纠纷解决唯一的形式。同时，也不应将人民调解仅仅视为一种单纯的纠纷解决机制，因为在基层调解实际上与治保、管理与协调等多方面的自治性功能密不可分，也正因为如此，人民调解才有可能起到防范、预警和早期直接介入的作用，而这些功能都与一般民事纠纷解决机制不告不理的基本原理和程序相悖。

   近年来，伴随着市场经济与社会转型期间纠纷解决的新需求，基层人民调解已经难以承担以往的重任，而社会又没有及时建立鼓励多元化纠纷解决机制的生成和发展的环境条件，因此，新的机制往往不得不借助原有的制度外壳或名义而获得生存的正当性。目前大量的调解机制之所以以人民调解的名义存在，也正是如此。其中最重要的就是各种大调解模式的出现和人民调解层级的提高，包括专业化、制度化的尝试。

   2002 年9 月司法部制定颁发的《人民调解工作若干规定》第十条关于人民调解委员会的形式的规定，不仅承认了乡镇、街道和企业设立的人民调解委员会，而且规定可以包括根据需要设立的区域性、行业性的人民调解委员会。对于人民调解的发展而言，这一规定显然具有合理性。但是，由于最高法院关于人民调解协议效力的司法解释同时颁布，客观上造成了对其他调解的一种贬损，乃至于各种调解都试图挂上人民调解的牌子，这样实际上也使得人民调解自身的定位出现了错乱。目前的立法中最明显的迹象就是以制度化和规范化的名义减少其自治性和群众性定位，以调解员资质、专业培训、严格的程序和依法调解促使其向正规化的司法制度靠拢，以法定审查加强与司法程序的衔接，等等。

   人民调解专业化、制度化的努力一方面适应了社会纠纷解决的需求，但也暴露出其中的矛盾和悖论：所谓大调解概念的出现表明人民调解的制度设计中出现了难以应对的问题。在“大调解”中，一方面存在着以自治组织为基点的人民调解与跨地域的新型纠纷解决机制之间（如消费者协会、行业协会、市场化咨询机构、人民团体及公益性组织等等）的差异；另一方面，乡镇、区一级的调解又具有行政或准司法的性质和特征，与基层村居委会的自治性调解存在着明显不同。一般而言，城市社区街道调解行政权力的渗透较少，调解中心的作用相对单纯，基本上属于一种纠纷解决或法律服务；社区调解中心与社区自治组织的关系更为密切，调解员的个人的法律素质和经验对调解成功的作用较之乡村司法调解更为重要。但无论城乡，乡镇以上的调解机构都具有以下相似之处：（1）由基层司法行政机构主持或受其领导，具有扩大司法利用（access to justice）和法律服务的功能；（2）缺少自治要素，与原有的基层自治组织的调解委员会发生了分化；（3）其组织仍然称之为“人民调解委员会”，但人员构成更专业化；（4）强调依法调解，在法律依据和程序上都有模仿法院调解的倾向。各种调解之所以以人民调解的名义或形式存在，不仅是因为其法律上的地位难以准确界定，更重要的是为了取得人民调解协议的合同效力，否则其效力可能不被法院所承认。由此可见，在调解法的制定中，最重要的就是需要解决人民调解的定位问题。笔者以为：
首先，试图以人民调解包揽一切民间社会性纠纷解决机制并不符合多元化的需要，也无法满足社会纠纷解决的实际需要，因此应该避免这种高度统合和集中的取向。应将其他具有特殊功能的调解形式尽量与人民调解区别开来，但是这并不妨碍其他调解（协议）具有与人民调解相同甚至更高的效力。换言之，调解法或人民调解法的制定在确立人民调解的法律地位的同时，都不应成为贬低或压制其他调解、特别是行政性纠纷解决机制的契机。

   其次，人民调解必须基于宪法的定位，强调其作为民间自治组织的性质、功能和价值，发挥其作为一种具有相对制度化特征的非正式制度的特殊作用，而不应试图将其统合为国家的正式司法行政制度；避免国家权力过多地向人民调解组织中的强力渗透或介入，否则，脱离了基层社会的人民调解必将失去其生命力和生存的土壤；与此同时，基层社会纠纷解决则会迅速被真正的民间私力救济机制所占领。人民调解属于一种建立在基层社会组织中的草根性纠纷解决机制，仅具有最低程度的制度化和规范程度，而其价值也蕴藏在这种非正式性之中。基层人民调解的一度衰落尽管是社会发展的必然，然而也与简单的法制化战略有关。目前，当社会对其价值重新予以肯定后，虽然难以达到以往的辉煌，但仍有80％以上的民间纠纷及其纠纷预防和排查是由这一级人民调解处理的。人民调解诚然可以构成多元化形式和层级的系统，但其基本定位仍应以基层村居委会人民调解为准。无论是调解组织的形式、调解员的素质、工作方式及其与司法程序的衔接都应以基层调解为基点进行设计，并使其保留非正式制度的特点。

   第三，乡镇一级的人民调解应尽量与基层政府主持或资助的准行政或准司法的调解中心等机构统合，形成具有基层司法和法律服务功能的公益性、专业化调解机构。应该充分肯定近年来各地基层政府为了及时、经济和有效地解决民间纠纷而建立的调解中心、148法律服务热线等尝试及其行之有效的经验，在不违反法律、不剥夺当事人诉讼权利、不构成权力寻租和民众负担的前提下，应承认其合法地位。根据各地的具体情况，可以有不同的制度设计，但原则上这些新的调解机构应与基层村居委会的人民调解有所区别。即使需要将其定位为民间性或社会性调解而由人民调解法调整，也应在法律中对这两种不同形式的人民调解作出相应的区别规定——即以基层人民调解为主，同时对于其他层级作出特殊或专门规定。例如对乡镇调解的人员、程序、调解协议的正规性等方面提出更高的要求，同时提升其效力，通过司法审查或备案使其具有强制执行的效力等。

   第四，考虑到基层人民调解的多重社会功能，不能仅仅强调人民调解是一种纠纷解决机构和程序，而以一般性的公平效率指标对其进行评价。需要注意，基层调解组织是以基层村居委会组织为依托的，调解往往发生在基层民众的日常生活中，其统计数字的可参考性是极其相对的。如果以调解组织、调解员人数与调解纠纷的数字进行比较，以说明其效益是非常错误的。同时，一般民事纠纷解决的不告不理、当事人主义、程序公正等基本原则对于人民调解的职能而言都不完全适用，也决不可用解决纠纷（案件）数量作为评价、考核、奖惩激励的依据。对于人民调解（也包括今后新出现的一些民间性社会组织及其解纷机构）一定的规范化和法制化无疑是必要和重要的，否则它们将无法在法治社会中合法生存和发展；但是，又必须注意避免过多地强调正式化、程序化而戕害其生命力。为了保证这种规范化的适度与合理，在立法过程中不应过多或主要吸收法律界人士参加，而应尽量增加社会工作者、社区问题研究者及基层实务界人士的比例。

   最后，无论是人民调解还是纠纷解决首先都是以属地管辖为主，以属人及纠纷性质管辖标准为辅，因此，在立法中应根据各地方经济社会发展程度、文化传统、人民生活方式与习俗的区别，在统一确定基本法律框架（例如人民调解的基本性质和组织原则等）的前提下，授权地方更大地发挥其自主性和灵活性，以地方性立法或细则加以填充和发展（例如建立发展不同形式的人民调解组织、方法，乃至于发挥传统的社会组织、宗教人士和家族长老的作用等等），这种国家适度统一与地方自治的多元化格局，对于维护地方的社会和谐和纠纷解决的生态平衡将是非常有利的。同时，应注意规范性法律文件之间的协调，防止地方性规则超越或违背基本法律的原则和精神。

四、多元化纠纷解决机制的建构与调解立法
   综上所述，上述两个方案，各有其利弊与难题。但如果能够在立法中事先充分考虑到这些问题，积极应对，就有可能扬长避短，在使其效用得到最大化的同时，将其弊端限制到最低。具体而言，如果选择综合性调解法，应尽可能明确基本制度框架和原则，奠定多元化调解机制的基础及其开放性的发展空间，以最大限度地调动民间社会、行政和司法等多方面的积极性，调动不同社会阶层民众和当事人的积极性，调动基层社会组织、各级政府和地方的积极性，充分体现民主、参与、自主、自治、公平、效益与和谐等基本价值。使这部法律成为我国调解乃至于整个多元化纠纷解决机制的基本法，奠定其发展战略。

   如果由于条件和立法技术方面的限制，只能先行制定人民调解法，则同样应该以多元化的理念为基础，实事求是地界定人民调解组织的定位和社会功能。首先，不应轻易改变基层人民调解的自治性群众组织及其地域性特征，在为其设定合理定位的同时，不应过多地强调以国家权力的介入、监管、专业化等方式提高人民调解的正式性和规范性。各种适应社会发展需求产生的新型调解，如果不能与行政性和专业化调解相统合，可以与原有的依附于村居委会的民调组织同时存在，形成多层次的调解体系，在人民调解制度中形成多元化的格局，并根据不同层级的调解组织的性质、组织人员的特点、纠纷解决的需要等分别对调解员的素质条件、调解组织的形式和构成、调解的程序方法、调解协议的样式、调解协议的效力及其与司法程序的衔接等，作出不同的规定。

   其次，不应提倡以人民调解统合所有民间社会调解，而应在继续发挥人民调解的作用、提升其法律地位的同时，顺应不同社会关系和纠纷解决的需要，以更加多元化和开放性的方式鼓励建立和发展合理的民间社会性和市场中介性纠纷解决机制。在现代社会，调解作为一种纠纷解决的基本方式或手段可以超越地域的限制，依托于多种组织形式或制度，既可以根据性质和主体的不同区分为司法、行政和民间调解；又可以根据纠纷的类型及特殊性分为不同的专门性解决机制，如劳动争议、环境纠纷、家事纠纷、交通事故纠纷、医疗纠纷等等。随着社会的发展，调解的组织和作用方式等也必然发生相应的变化。每一种调解既有共性又有其特殊的定位和功能，简单以人民调解统合并不是促进多元化纠纷解决机制的最佳方案。事实上，近年来各地不同模式的“大调解”乃至地下私力救济的发展已经揭示出对更加多元化纠纷解决机制的强烈需求，但显然它们并非都适合被统合到人民调解的框架之内。统合表明了某种单一化和集权倾向，这种思路实际上只能限制调解的发展。

   总而言之，笔者以为，人民调解法应该是一部以《宪法》为依据的、调整现行人民调解组织及其纠纷解决活动的单行法，而其他民间社会性调解或纠纷解决，或者以综合性调解法加以宏观规范，或者分门别类地依附于不同的实体法或程序法。尤其必须注意，在人民调解和司法制度之间尚需要大量各种性质、功能和形式的纠纷解决机制、特别是行政性和市场化的纠纷解决机制，各种新型的专门性纠纷解决机制仍需要保留开放性的发展空间。在这样的前提下，才有可能制定出科学合理的调解法，而不会仅仅是现有权力与资源的划分与调整。调解法的制定必须以社会与当事人的受益为目标，从社会公平与纠纷解决的整体效益来考量，而不能仅仅停留在部门和局部的利益上。

                                                                                                                              注释:
            例如，派出所在处理治安事件中的附带调解，交通事故处理中交管部门对赔偿问题的调解等。目前已有一些地方的主管部已经或准备将这类调解全部推卸给人民调解，但实际上这类专门调解并非基层人民调解组织力所能及，而设立专门性的调解构必然会出现资源经费等问题，最终又会走向收费甚至营利性，导致成本的上升。
尽管从该司法解释行文中看不到这种解释，但实际从以往最高法院对行政调处（特别是民间纠纷处理办法）的态度与政策，们容易推导出这样的结论。实际上这是极其背理的，世界任何一个国家的国家机关、政府的纠纷处理结果效果都不可能低于间社会组织的纠纷解决结果和调解协议，即所谓“合同效力”，这乃是调解和纠纷解决的常识。但是在我国，这种常识却成了题，归根结底是由于权力之间的博弈及其资源与利益争夺而造成的。2 0 0 4 年以来，一些法院已经开始意识到这一问题，通过多元化纠纷解决机制的认同，确认行政机关主持达成的调解协议同样具有合同效力。这再次说明，实践的理性的价值。但是全国范围而言，这一问题并未解决，因而也是制定调解法的必要性之一。
尽管一些地方近年来尝试将劳动争议调解等纳入人民调解，但是，这很大程度是从其他调解协议不具有合同效力这一错误解释出发的；一旦各类调解法律地位及其效力得到确认，这种统合就显得没有任何必要了。
目前一些“新乡村建设运动”中建立的农村合作社、农民协会也注意了从纠纷解决着手确立其在基层的社会地位。在这个意义上可以说，基层社会组织历来是与纠纷解决不可分的。
主要指“民间纠纷”或民事纠纷，不排除其中包括一些界限模糊的治安案件甚至轻微的刑事案件，但不包括国家以强制性规范禁止以“私了”或调解等民间方式解决的刑事案件及其他纠纷。尽管很多民间纠纷涉及到村民与村干部之间的冲突，但本文所涉及的民间纠纷重点不是行政争议。
关于多元化纠纷解决机制及调解的理论问题，参见前引笔者：《非诉讼纠纷解决机制研究》第一章。
例如山东省乡镇调解中心、上海社区街道专业化调解机构、浙江省诸暨的“枫桥经验”，江苏南通大调解模式等等。
可以参照山东省乡镇调解中心、上海市长宁区政府“购买”专业化调解机构的经验，或我国台湾地区乡镇市调解的模式。
一个村调解委员会一年可能只调解几件纠纷甚至更少，有些调解活动则完全没有任何记录，但这并不能说明这些基层调解织不应设立；有些调解委员会成员都是由村支书、村主任、副主任或治保委员等兼任的，但这种方式不仅可以减轻农民负担，际上也更有利于将纠纷的预防和解决与日常工作相结合。因此，根据书本上的规则对基层人民调解组织、人员和纠纷解决活过多地苛责往往是脱离实际的。
行政机关参与民事纠纷解决的原理同样与民事诉讼和一般的调解程序有所不同，当纠纷发生，基层政府、主管行政机关、安机关与人民调解组织一样，都不能不主动介入，不能听任其激化或扩大。同时这些机构也可以适当通过其职权和能力进行查，而不是等待当事人举证。在一定程度上，与司法机关不同，这些机构都承担着主动解决纠纷的职责，甚至需要为解决不承担责任。                                                                                                                   出处:《中国司法》2005年第11期

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