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标题: 协商性司法 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:13
标题: 协商性司法
[德]约阿希姆赫尔曼
一、德国协商性司法简介

   近年来,德国刑事司法的实施状况经历了剧烈的变化。指控、量刑与案件处理中的协商已经成为普遍存在的现象,尽管这些协商实践曾被认为与德国刑事程序中的若干诉讼原则与司法传统是相抵牾的。
   德国式的协商性司法与美国式的辩诉交易并不完全相同,因为在德国刑事司法程序中不存在类似于美国刑事程序中的有罪答辩制度。但是,与美国的辩诉交易相对比,德国刑事司法中新出现的这一趋势也表现出来了若干十分有趣的相似之处。德国协商性司法有助于避免或者减轻依照刑法规定可能产生的严厉处罚。与美国的辩诉交易相同,这一实践产生的主要动因就是刑事司法体制负担过重。除此之外,在本文的结束部分,我还会分析促使协商性司法产生的其他原因。
德国刑事司法体制中的协商性司法的出现,可以追溯到二十世纪七十年代早期。［1］起初这种协商性司法仅仅限定在较小的范围内适用,而且主要是针对一些轻微犯罪的例外案件予以适用。但是,由于这种实践做法缺乏法律依据,因此并没有被公开讨论。
   一段时间以后,这种协商实践越来越普遍了,甚至在一些严重犯罪案件中也开始进行了这一实践。在二十世纪八十年代早期,这种做法已经得到了广泛的了解与承认,许多司法实践部门的人员认为,将这种协商实践公诸于众是合理的选择。［2］但是,这一实践情况的曝光,正如所预期的那样,遭到了德国法律刊物与媒体的强烈批评与诸多质疑。目前,德国刑事程序中仍在大量地进行协商性司法实践。据估计,20%到30%的案件都进行过协商。即使没有立法者与上诉法院的认可与介入,人们也普遍认为未来这种协商性司法的适用数量还会继续增加。

二、协商性司法的表现形式与主要特征

   在德国的司法实践中，协商性司法发生的可能性取决于案件的类型。在白领犯罪、偷税逃税犯罪、毒品犯罪以及环境犯罪等重大复杂案件中，由于案件涉及到复杂证据与法律争议，协商几乎成为不可避免的事情。此外，在罚金刑与非刑事处罚的轻微案件中，协商性司法也经常发发生，但在暴力犯罪与其他严重犯罪的处理过程中，协商则属于例外情况，并不经常发生。由于这种协商性司法是由实践部门人员发展出来的，德国法上并没有相应的条文支持或限制这一实践做法。但是，司法实践中已经针对这一操作建立了一些非正式侧，当然这些规则完全不同于美国辩诉交易所遵循的那些规范。
   在德国，协商可以在刑事程序中和各个阶段进行：侦查程序、中间程序、审判程序甚至是上诉审程序。除了检察官与辩护律师参与协商之外,法官也可以积极的参与案件的协商处理。实际上法官与辩护律师可以单独进行协商,而无需检察官的参与。在实务中,法官经常主动的询问辩护律师是否可以与法官进行协商,从而启动双方对案件的协商处理。协商的参与方一般并不试图达成一个确定的协议,他们一般只是提出本方可以接受的结果。这样法官不会确切的指出如果被告人自白犯罪,他会对其处以几年的刑罚。相反法官只会告诉辩护方对于被告自白的犯罪,他的最高量刑幅度如何。这一操作实践对于关键性问题并没有予以肯定性的解决,因此,这种协商要求参与方之间要相互信任,同时具有良好的工作合作关系。
   协商通常是秘密进行的,而且被告人基本上不能参与这一过程。但是一般认为,辩护律师在参与协商之前,应当征得被告人的同意。辩护律师也应当将对方开出的“交易”条件通知给被告人。
在德国的司法实践中,存在以下三种类型的协商性司法的做法:
   (一)轻微犯罪中的协商
   最为常见的一种协商形式存在于检察官对于有罪证据充足的案件也可以作出不起诉处理的规定当中。根据1975年德国刑诉法修改过程中新增的第153条a的规定,对于轻罪案件中的被告人,检察官可以在要求被告人履行一定义务如支付一定款项给慈善机构或者国家的同时［3］,中止案件的进行。当被告人履行了规定的义务以后,检察官将不再对被告人进行指控。由于德国法中的轻罪范围不同于美国法中的规定,美国法中许多作为重罪处理的犯罪如盗窃、贪污、欺诈以及大部分毒品犯罪与环境犯罪在德国法中都属于轻罪。因此,德国检察官根据该条款进行处分的范围是十分广泛的。当然第153a条对于检察官的自由裁量权也进行了明确的限制:只有被告人所犯罪行轻微,而且对其暂缓起诉不会危及到公共利益时,检察官才可以作出这种中止程序的决定。而且在第153a条生效之时,通说的观点认为,起诉法定原则—一个长久以来规范德国刑事司法运行的法律原则—应当对检察官行使这一新权力进行约束;［4］有人估计这一条款可能会引发检察官与辩护律师之间就中止案件的条件进行某些形式的协商,［5］但这种协商只不过是例外情况,而且也会被限制在轻微案件中。实践证明这种估计是错误的。该条款生效后不久,检察官与辩护律师之间就利用该条款进行了大范围的协商活动。条款中对于轻微犯罪的限制并没有得到太多的遵循。比如在判克马万有处并罪给的察检受接人被会也辩护律师建议的情况下分,就可以避免审判带来的心理压力与负面效应,也不会受到留有犯罪记录的负面影响。
   根据第153a条的规定,在许多情形下检察官中止案件必须经过法官的同意。但实际上这一要求对检察官行使裁量权并没有太多的限制,因为实践中法官都会同意检察官的决定。该条款也要求检察官只有在有罪证据充足时才能作出暂缓起诉的决定。但在重大复杂然既。式被,此如话的序程判,检察官可以对某些白领犯罪的被告人处高达十付义务从而中止诉讼程序。如果这些被告人选择进入审,他处以罚金,因为罚金刑在德国是十分普遍的处罚方告官的暂缓起诉处的案件中,即使不能确信被告人有罪,检察官也会进行协商的。因为如果继续进行调查活动的话,将会耗费检察官大量的时间。检察官们认为如果犯罪嫌疑人是无辜的,辩护律师必然会反对这一处分,因此检察官的这种便捷的处理方式是合理的。实际上尽管这些被追诉者可以选择进行审判而获取无罪判决,但这一处理方式还是会对无辜的被追诉者带来非正当的压力。因为选择不接受检察官的这一处分并不是对所有无辜的犯罪嫌疑人具有吸引力,比如对于那些独立税务顾问而言,公开其将会接受审判的这一事实的负面影响在于,在其被无罪开释之前,他的职业信誉将会受到严重的破坏。因此,辩护律师有时很难决定是选择接受、暂缓起诉还是要求检察官继续进行诉讼程序。
   另一种在复杂案件中的检控策略就是,检察官在诉讼进行的早期阶段就向辩方提出中止程序的处理方案,同时提醒辩方律师如果犯罪嫌疑人不接受这一方案,检察官在后续的程序中将不再提供协商的机会。检察官采用这一策略的主要目的就是为了节省时间,但这种做法严重违背了德国法律的规定。根据第153a条的规定,诉讼程序可以在包括审判期间的任何时段上中止。一旦开始了审判程序,法官在征得检察官的同意后,也可以中止诉讼程序。因此,检察官在审前程序中对被告人声称其不会在审判程序中同意中止处分是不合适的。检察官是否同意审判中的中止处分,应当以审判中呈现的证据为基础。并不是仅有检察官可以向辩护方单方面施加压力,辩护律师也可以影响检察官的决定。如果辩护律师得知检察官倾向于对案件作不起诉处理,他就可能同检察官商议其客户即被追诉人应当承担的给付金额。如果检察官不想作出不起诉处分,辩护律师可以声称他将在案件的审判过程中提出大量的证据调查请求,从而以此向检察官施加压力。从德国审判程序的内在要求来看,［6］这一策略将是十分有效的。在德国审判程序中,法官主导证人的提出与讯问。法官必须主动的调查所有他认为对被告人定罪量刑有关的证据。当然辩护律师也可以提出调查其他证据的要求。比如辩护律师如果申请传唤居住在国外的证人出庭作证的话,审判程序将会被严重的拖延。因此,辩护律师使用这种证据申请来拖延审判的策略已经成为律师在协商中讨价还价的惯常做法。检察官非常重视这种通过证据申请而施加的压力,因为检察官很难估计这种额外的证据申请会拖延审判多长时间。
   按照第153a条的规定,如果涉及到重罪案件,检察官不能根据该规定中止程序。但是故意的话, 另外在一个对于, 比如。这一限制条件也没有发挥多少控制作用。如果犯罪嫌疑人的罪行比较轻微人最初的指控是帮助作伪证这一德国法中的重罪指控。但法官、间隙中碰面并商议后,认为被告人行为仅仅是对未发誓的陈述提供了帮助,从而仅仅构成了伤体身的罪一项轻罪。通过这种操作,这一案件也就具备了中止处理的前提。
   (二)协商与处刑命令程序
   指控罪指害重的来。检察官与辩护律师可能会协商使用一个轻罪指控来代替原控一项杀人罪的重罪指控可以降格为在德国法中作为轻案件中,对被告检察官与辩护律师在庭审第二种协商的形式来自于德国刑事程序中的处刑命令程序。这种书面化的简易程序是用来处理大量的日常司法活动中的轻微犯罪案件。在这些案件中,被告人的有罪证据比较清楚明了而且只有在被告人同意适用该程序时才进行这种处刑命令程序。对于这些轻微案件,检察官直接向法官申请不经审判而直接对被告人作出处刑命令。检察官必须准备一份详细记载案件事实并且提出具体罚款处罚请求的申请文件。检察官可以通过处刑命令程序申请的惩罚只能是罚款,在交通犯罪中也可以是吊销驾驶执照。［7］检察官的书面申请文件连同案件卷宗材料一并移送给法官,通常法官并不审核案件的真实性而是习惯性准许检察官的申请,签署处刑命令。这一处刑命令随后将以挂号信的方式邮寄给被告人。对于被告人来讲,处刑命令意味着交付一定数额的罚款,同时承认自己的罪行。从某种程度上来讲,这种处刑命令与美国的有罪答辩制度具有一定的相似之处,特别是与美国刑事程序中的无争论答辩比较近似。通过交付罚款,被告人可以避免审判所带来的心理困扰、名誉受损以及费用支出,而对于检察官和法官来讲,这一程序也是处理案件的有效方式。这种对诉讼各方均有好处的案件处理方式,大量地引发了检察官与辩护律师之间的协商。在可以适用处刑命令程序的大部分案件中,被告人如果愿意认罪,其辩护律师就会主动与检察官联系,表示愿意接受处刑命令,只要对被告人的罚款不超过一定的限度。在德国,罚款的数额可能很高,这取决于被追诉人的收入,对于某一犯罪最高的罚款数额可能高达36万马克。而且即使是对于那些较为严重的轻罪,罚款处罚也是经常进行的。因此我们不难想象,这些法律规定给辩护律师与检察官留下了多么大的协商空间。被告人如果反对适用处刑命令程序,并且在后续的审判程序中被认定有罪,那么该被告人实际上是在冒着被判处较原有的处刑命令更重的刑罚危险。但是处以被告人更重的刑罚并不是未选择处刑命令程序的必然结果。法官们要在判决书中详细地阐明其加重对被告人处刑的理由,这些理由可能会得到上诉法院的复审。许多美国学者已经适当的指出了德国的处刑命令程序与美国的辩诉交易之间存在着以在某些案件中,处刑命令程序的适用已经变得非常大胆了。在许多严重复杂的偷税逃税案件中,法律对该程序的限制规定几乎已经无效了。如果辩护律师、检察官与法官都同意在这些案件中适用处刑命令程序,但有些被追诉人提出反对适用处刑命令的意见从而要求进行审判程序。法官会根据达成的协议迟迟不予安排开庭审判的时间,这就给税务主管机构留出了充分的时间继续进行案件的调查。如果税务主管机构最终得出的结论有利于被追被追诉人的反对意见将会被撤回同时如数交诉人,辩护律师会申请进行审判程序。否则,付处刑命令中规定的罚款数额。
   在处刑命令程序中被告人如果不答辩有罪而选择进行审判的话,将会被处以更重的刑罚。从德国学者的角度来看,有必要补充的是:尽管在目前的签发与接受处刑命令的过程中存在着广泛的协商,但被告人通常不会因为选择进行审判而会被处以重刑,从而被引诱接受处刑命令。但是不愿意接受处刑命令的被告人可能会被检察官告知,后续审判程序中提出的证据可能会使被告人受到比目前的指控罪名更为严重的定罪。对于检察官的这一策略,没有人提出质疑,因为按照德国刑事程序法的规定,对于被告人的定罪和量刑应当以审判中呈现的证据为基础。
   (三)自白协商
   第三种协商的形式是被告人的自白协商。由于在德国的诉讼程序中不存在有罪答辩制度,因此有关自白的协商发挥着关键性的作用。与美国的有罪答辩不同,在德国,自白犯罪并不会取代庭审程序而仅仅是缩短审判的进行。在德国的审判过程中,讯问被告人程序在询问证人与调查其他证据之前进行。当被告人在对其的讯问程序中自白犯罪时,法官只需调查部分相关证据以确定该自白具有事实依据,即可结束案件审理程序。大约二十年前,有人针对德国的刑事司法体制进行了一项实证研究。研究结果显示,被告人自白案件所需的审理时间是审理没有被告人自白的案件所需时间的一半。今天看来这一结论对于普通案件也是适用的。由于进行这项研究所需的资料是在二十世纪六十年代末收集的,这些资料中很难包括当前我们所面对的案件,目前我们所面对的案件比二十年前更加重大与复杂。包括白领犯罪在内的新型犯罪的出现,使我们要面对越来越多的前所未有的司法体制中的管理问题。这些问题要求法官必须考虑更多的证人证言,成千上万页的商业记录,以及有关作假帐的专家证言(在这些假帐中经常涉及到不同企业之间的财产欺诈问题)。同样的难题存在于毒品案件中,因为在这些案件中经常涉及到国际间的共同犯罪问题,而且证人在这些案件中基本上不会或者不敢出庭作证,即使出庭也很难保证他们会如实陈述案情。因而德国的法官、检察官、律师以及德国司法实务界已经充分认识到了在审理这些案件的过程中,如果被告人自白犯罪的话,审理时间将会缩短几周甚至几个月以上。因此,德国的自白协商不同于美国的辩诉交易之处在于,自白协商的主要作用不是用来处理普通案件的,而是作为处理重大疑难案件的一种特殊装置。当进行自白协商时,一般来说,德国的辩护律师比参与有罪答辩的美国同行们处于更有利地位。德国的辩护律师在审判前有权检阅、复制官方的案卷材料。因而辩护律师可以将检察官掌握的证据情况通知给被告人,而且被告人与辩护律师也非常清楚,如果不选择有罪答辩等待被告人的将是什么后果。因此,这种自白协商已经成为要求另一方摊牌而进行的游戏。换取检察官减少对被告人的多项指控中的若干项指控罪名。检察官也可能许诺在庭审中为被告人请求较轻的刑罚。不同于美国的刑事程序,德国的审判程序中定罪与量刑两个阶段是合二为一的。在检察官提出正式指控之前,有关自白的协商会在检察官与辩护律师之间进行。这种协商的结果经常是被告人以自白犯罪为代价,备在审判的开始阶段自白犯罪。辩护律师也会询问法官如果其当事人自白犯罪,法官将会处以多重的刑罚。法官一般会告知辩护律师可能处以的刑罚上限,但正如我们在前面所指出的,双方不会达成确定化的解决方案。如果被告人同意自白犯罪,法官的量刑大多数情形下都会低于最初法官承诺的最高刑期,而且审判也会在几个小时内结束,不会再花费几天或者几周的时间。主要是辩护律师与法官之间进行协商。当法官发现某一案件的审判会耗费大量的时间或者发现自己未审结的案件任务过于繁重时,就会主动与辩护律师进行接触,询问被告人是否准在检察官提起正式指控之后法官准备审判的过程中,自白协商也会出现。在这一阶段在审判程序进行过程中,自白协商也会发生。在重大复杂的案件中,被告人在庭审开始之初的讯问程序中,出于某些技巧原因考虑没有进行自白。他可能会对指控进行积极的抗辩,同时关注庭审程序中证据调查的进程。当审判进行一段之后,进行协商的时机就开始成熟起来了。协商的第一步通常是在庭审间隙期间,法官会谈论量刑协商的可能性或者提出为了获得被告人自白,他可以考虑驳回对被告人的部分指控。辩护律师可能会承诺撤回原先提出证据调查申请或者不再提出以前声称将要进行的证据调查申请,或者承诺不再提出上诉。在这种形式的协商中,检察官往往只是发挥有限的作用。审判过程中的协商有时还会考虑到刑事案件以外的其他因素。比如在一严重逃税案件的审理过程中,法官向检察官与辩护律师提出建议,如果被告人自白犯罪而且愿意接受税务主管部门作出的归还拖欠税款的决定,可以对被告人处以缓刑。根据这一建议,诉讼各方相互协作,迅速地解决了案件,被告人也按法官最初的建议被处以缓刑。在另外一件涉及到某律师职业犯罪的案件中,检察官向被告人的辩护律师指出,如果被告人愿意停止法律执业活动并交回执业执照,尽管其罪行较为严重,但检察官还是愿意向法院请求对其处以缓刑。法官同意了双方的协议,被告人交还了法律执照并被判处缓刑。法官与检察官在这些案件中的做法或许可能会被批评为超越了司法活动的权限范围。但这些案件的处理方式反映出法官与检察官对自身定位的重新认识。他们认识到自己工作不仅仅是惩罚犯罪,更重要的是提供解决社会问题的完整方案。

三、有关协商性司法的争论
   实践部门自行发展出来的做法,因此在德国刑事诉讼法典中没有任何条款对其加以禁止或者许可。但不能由于法典中没有明确的规定,就认为这种做法必然违法。德国的刑诉法典已
   (一)协商性司法的合宪性与合法性
   正如我们所预料的那样,当有关协商性司法问题的第一篇文章面世以后,该问题在德国引发了激烈的争论。大部分的德国学者反对协商性司法特别是审判过程中的协商,而律师以及绝大多数的法官、检察官赞同这一做法。在1990年举办的德国法律人大会上(该会议半年召开一次),鉴于协商问题具有的重要性,大会将协商性司法的实践列为了重要研讨议题。在会议的争论过程中,提出了很多批评意见。但是在大会最后的投票表决过程中因为会议的主要参加者是来自于实践部门法官以及律师的适当控制。批评者们不仅提出了以下种种法理上的质疑,大部分代表对于该项实践投了赞成票。这不足为奇,的人员。在德国国内进行的有关争论过程中,,而且还指出,目前这种实际操作方式欠缺对检察官、争论的核心问题之一就是协商性司法是否符合德国法律的规定。由于协商性司法是实经有一百多年的历史了,随着社会现实的演变,许多重要的程序在没有法律明确授权的情况下,还是得到了进一步的发展。到目前为止,德国法院并没有多少机会就协商性司法的合法性问题作出决定,主要原因是协商各方基本上都会遵循达成的协议,也很少有理由就相关问题提起上诉。在为数不多的上诉到上级法院的案件中,法官们从未主张过协商性司法是违法的。1989年联邦上诉法院曾经对一件涉及到协商性司法的案件进行了审理。在该案中原审法官最终的量刑,重于其最初与辩护方达成的协议中承诺的最高量刑幅度。联邦上诉法院并没有考虑协商性司法的合法性问题,仅仅指出原审法官在准备变更原协议之前应当告知辩护律师,否则有违公平审判原则。最终上诉法院宣布原判决无效,将该案发回重审。联邦上诉法院在该案中的推理被批评为欠缺一定的逻辑性。也有人认为,尽管该案判决中存在一定的瑕疵,但还是表明了上诉法院间接地承认了协商性司法的合法性。如果协商是非法的,那么原审法官提出的最高量刑幅度就是无效的,辩护律师也就不可能依据法官的这一承诺提出上诉。尽管这种推理听起来有一定的合理性,但不能否认的是,联邦法院已经明确的指出了,在该案中对于协商性司法的合法问题并没有予以考虑。在最近的一项判决中,联邦上诉法院再次回避了就协商的合法性问题作出决定。但上诉法院认为,协商只要符合联邦宪法法院确定的标准,就不应当认为是非法的。在1987年联邦宪法法院的一个法庭曾经就协商是否违宪的问题作出过一项判决。在判决中宪法法院法庭认为,协商只要是符合公平审判原则以及其他刑事诉讼法的基本原则,就不应当是违宪的。这些诉讼原则具有宪法效力,因为这些原则被认为是包含在法治国的宪法理念之中。法治国的理念相当于美国法中的正当程序条款。宪法法庭所指的诉讼原则主要包括起诉法定原则、调查原则(法官应当依职权查明一切有助于定罪量刑的案件事实)、罪责原则(惩罚的轻重与犯罪人的罪行轻重相适应)。当然,我们也可以认为,还应当包括无罪推定原则、公开审判原则、直接言词原则(该原则要求对被告人的定罪应当完全建立在当庭提出的证人证言与其他证据的基础之上,而不应当是依据官方的卷宗文件定罪)。
   当然一项协商是否合宪还应当取决于我们如何理解上述的这些诉讼原则。比如有人认为,在白领犯罪这种重大复杂的案件中,进行自白协商是违反起诉法定原则的。过去起诉法定原则被解释为,对任何一项犯罪或者对一系列犯罪中的所有罪行,都应当进行起诉而要求对其进行惩罚。但这一理解并不是对起诉法定原则的唯一解释。第153a条授权检察官对部分案件不起诉,第154条与第154a条允许检察官对同一人犯有的数项犯罪有选择的进行起诉。这些法律规定无疑已经说明了应当对起诉法定原则进行重新的解释。供了机会。不久前也有人认为,在法官办公室通过电话进行的协商或者在法院的走廊中进行的交流,违背了公开审判原则与直接言词原则。但是值得指出的是,被告人必须在公开的法庭上作出自白,而且法官也会依职权在审核相关证据之后,才能认可被告人的自白。因此,关键问题是被告人的自白是否足够详细,以至于能够确立对其定罪的事实基础。宪法法院的判决进一步强调协商不应当取代法庭对于被告人定罪与量刑问题的独立判断。由于不会有法官承认他本人受到了协商的约束,因而这一判断标准的指导意义并不明显。联邦宪法法院在决定协商性司法的合宪性过程中所确立的标准是十分模糊的,而且可以对其进行不同的解释。这就为发展刑事诉讼法典的有关规定与承认协商性司法的实践提,美国联邦最高法院也曾指出,刑事司法体制能够根据宪法解释的发展而得到变革。［8］
   (二)自白
   以自白换取减刑或者减少指控的做法也遭到了批评。批评者认为,通过协商而作出的自白违反了德国刑诉法第136a条的规定,［9］该条规定强调被告人的自白不能是由于威胁或者不适当的允诺而作出的。在美国反对辩诉交易的论者也主张过该种理由,辩诉交易更接近于刑讯拷问。［10］不应当否认的是,在美国与德国的司法体制中,都不同程度的存在着对被告人施加不正当影响的危险。但另一方面,在德国司法体制中,被告人可能受到的引诱相对而言比较少,因为德国的辩护律师可以检阅官方的卷宗,因而辩护律师与被告人对于有罪证据是十分清楚的。而且德国对于被告人的量刑平均而言相比美国要轻微一些。德国批评者的意见认为,经由协商而得到的自白不应当作为量刑时考虑的因素。德国的量刑政策以处罚、改造罪犯和阻止再犯为基础,这就要求对被告人的处罚建立在被告人所犯罪行与个人境遇的基础之上。因此,自白只有在说明被告人具有悔罪观念的情形下,才能作为从轻处罚的依据,而不应当因为自白影响了诉讼程序的进行而对其减刑。但是我们应当考虑到,在司法实践中是很难区分被告人自白的真正原因的。即使被告人的自白是在协商之后作出的,被告人仍然要在公开的法庭上详细的说明他实施的犯罪行为,然后才能承认自己的罪行。［11］
   (三)不正当的协商伎俩
   检察官准备对被告人请求多重的刑罚,检察官回答为四年,但辩护律师认为这一请求过重,还是三年比较合适。同时辩护律师告知检察官他已经发现了案件审理过程中,法官在询问证人时犯了一个明显的错误,但辩护律师没有说明是什么错误,因为如果辩护律师指明了这一错误,检察官可以申请对这一证人重新进行询问,根据德国法的规定,经过这种重新的证据调查,证人证言的证据能力就可以得到确认了。为了避免上诉法院对该案的驳回判决,检察官最终接受了辩护律师的建议,请求量刑的刑期为三年。法官同意了检察官与律师之间的协商,相应的作出了判决。但是,这一协商明显是不合适的,因为辩护律师利用了与被告人罪责无关的明显的司法错误作为交易协商的资本。辩护律师在某些案件中也会不诚实地使用一些协商伎俩。曾经有几次在对一些知名商业人士涉嫌白领犯罪进行审判的过程中就要求记者对案件的协商情况进行了报道,以迫使法庭遵守协议。这种做法受到了公众舆论的强烈批评。在另外一个案件中,辩护律师在庭审间隙期间与检察官进行了联系,他询问报道过的协商结果一一得到了实现。辩护律师或者听从辩护律师建议的被告人明显是事先,德国的报纸报道过具体的协商结果。审判结束时,由于协商性司法是在没有任何法律规定与职业规范的约束下自发形成的,协商的参与者有时会借助于一些不正当的伎俩,从而使这种协商出现一定的滥用情形,这在一定程度上是不可避免的。上文我们曾经提到过的表现之一就是:检察官在诉讼的早期阶段中就要求被告人作出自白以中止诉讼程序,同时威胁在诉讼的后来阶段检察官将不会再与被告人进行协商。另一种协商伎俩就是:检察官许诺减少指控或者在庭审中为被告人申请较轻的刑罚。但是,如果被告人拒绝检察官的这一建议,检察官将会提起更多的指控或者请求更重的检察官对被告人施加的这一压刑罚。由于检察官并不能预料庭审中的证据调查情况,所以,力是不合适的。德国国内的观点一般都同意应当严格禁止这些协商伎俩的使用与协商的滥用。问题是如何才能防止滥用协商的情形发生呢?一些批评者主张彻底禁止协商性司法的适用,另一种观点则认为,应当对协商性司法进行规范,对其实施法律上的限制。通过立法的方式进行限制的可能性很小,可行的办法就是总结实务操作中的既有规则。强制推行限制司法实务界普遍赞同的协商性司法的法律是非常困难的。这种限制性立法只会迫使协商性司法进一步转向地下操作。大部分实务工作者与学者都主张,通过判例塑造出协商性司法应当遵循的规则。联邦上诉法庭已经在这一方面迈出了第一步。

四、规范协商性司法的初步努力
   到目前为止,德国联邦上诉法院已经在两个方面斟酌了协商性司法的有关问题。第一个方面涉及到法官或者检察官违背承诺的问题;第二个方面涉及到积极参与协商的法官是否应当在该案件的后续审理中回避的问题。
   (一)违背承诺的问题
   我们已经在上文中提到过一个违背协商承诺的案件。在该案中,主审法官没有遵循最初对被告人作出的量刑承诺,而是判处了被告人较重的刑罚。上诉法院认为法官不应当受到协商的约束,无论这种协商是与检察官,还是与辩护律师进行的,都是如此。定罪与量刑应当根据法庭审判中的证据调查结果进行,如果法官受协商的约束,将与这一普遍原则相抵触。尽管如此,上诉法院还是撤销了原判,理由是法官的行为有违公平审判原则。公平审判原则要求法官应当将准备变更承诺的情况提前告知辩护律师。如果法官准备改变承诺的话,辩护方应当有机会申请有利于己方的证据,而且在最终辩论的过程中,可以就该事项表达意见。
   在另外一个案件中,在检察官向被告人许诺将不对被告人的另外一项犯罪提出指控的中走得那么远情况下,被告人同意对其一项犯罪指控适用处刑命令程序。后来另外一位检察官接替了原来作出承诺的检察官的工作任务,但是第二位检察官认为,他不应当受原有协商的限制,并对被告人的另外一项罪名提起了指控。在被定罪以后,被告人提出了上诉。联邦上诉法院认为,尽管协商没有约束力,但违背承诺违反了公平审判原则,应当对被告人的第二项罪名处以较轻的刑罚。由于下级法院没有考虑到这种从轻处罚的因素,因此应当撤销原判,发挥原审法院重新量刑。从这两个案件中我们可以发现,德国法院并没有像美国法院在森托贝罗诉纽约州一案:在该案中,美国法院认为,如果检察官违背承诺,被告人有权要求撤回有罪答辩或者要求继续实施原承诺。［12］与美国最高法院的看法不同,德国上诉法院仍然坚持传统的观点即法官与检察官的决定应当以案件事实为基础。但是德国法院同时也主张,通过对被告人减轻刑罚的做法,弥补被告人因检察官或者法官违背承诺而遭受的不利后果。
   (二)参与协商的法官是否回避的问题
   联邦上诉法院曾经在几个案件中涉及到积极参与了协商的法官在后续的审理程序中是否应当回避的问题。在其中的一个案件中,检察官申请传唤一位证人到庭提供证人证言,但第二天开庭时检察官在没有说明理由的情况下,又主动撤回了这一申请。由于辩护律师怀疑检察官与法官之间已经就该事项达成了协议,辩护律师就向法官询问这一问题,法官告诉律师他已经与检察官协商过,检察官不再申请证据调查,而法官也同意对被告人处以七年有期徒刑。随后,辩护律师针对该法官提出了回避申请,但遭到了否决,审判继续在该法官的主持下进行。联邦上诉法院推翻了这一判决,认为辩护方对于法官是否保持中立的怀疑是有根据的,通过暗示量刑期限,该法官已经不正当的诱使检察官撤回了证据申请。
   依据德国法,辩护方与控诉方都有权对审判法官提出回避申请。在另一案件中,检察官申请了主审法官回避,理由就是:法官与辩护律师之间在准备审判期间进行了单独的协商。在协商中,法官向辩护律师说明了如果被告方自白犯罪的话,他将对其处以不超过四年的有期徒刑。但是当检察官得知了这一协商结果以后,该检察官表示反对,并主张根据被告人所犯罪行的严重程度,至少应当对其处以五年以上有期徒刑。法官试图说服检察官接受其与辩护律师达成的协议,但没有成功。该法官转而要求该检察官的上司命令其同意法官的建议。检察官的上司当然拒绝了法官的这一要求。在审判开始后,被告人向媒体公开了法官提出的处理意见。检察官遂申请主审法官回避,但没有获准,最终该案上诉到联邦上诉法院。上诉法院裁决支持了检察官的主张,并认为在该案中主审法官的偏见是再明显不过的了。
   从这些案件中我们可以发现,上诉法院并没有只是因为法官参与了协商,就认定该法官是存在偏见的。另一方面,法院也没有认为只要法官与控辩双方均参与了协商,那么该过程就是正当的。在第二个案件中,上诉法院之所以认为法官是存在偏见的,是因为那个法官表现出了过于积极地实现自己目标的愿望与精力。联邦上诉法院在这些决定中,对法官参与协商过程施加了一定的限制。同时,在这两个案件中联邦法院也表明,法官与被告人进行自白协商时,必须通知参与审判的各方并给予他们表达意见、发表评论的机会。

五、结论
   可能发挥关键性的作用。这些非正式规则甚至有可能引发背离传统法律规定与法律原则的重要变革。通过引入协商因素,德国的刑事诉讼体制正在从达马斯卡所称的作模式”实践中衍生出来的非正式规则的影响。德国协商性司法的实践表明,这些非正式规则还有说明了司法体制的运行应当被看作是一个活着的有机体协商性司法在德国的出现,,而不应当单单从法条与通行原则的角度进行考察。刑事司法也有可能受到从日复一日的司法“阶层模式”转化为“协。传统上的单方作出裁决的过程正在一定程度上被控辩审三方的协作过程所取代。德国诉讼程序中的被告人也不再是单纯等待接受权力机关裁判的诉讼客体,相反,他们开始有权参与对自己进行定罪与量刑的决定过程。同样,辩护律师也不再认为自己是游离于官方诉讼程序之外了。辩护律师对于自己的定位有了新的理解,他们愿意以平等或者近乎平等的地位,积极地配合刑事司法机关对案件的处理,通过这种参与而施加自己的影响,必要时还可以为委托人的权益进行抗争。检察官与法官也愿意接纳律师作为自己的工作伙伴。同时,检察官与法官也在重新对自己的角色进行定位,对刑事司法的目标也在进行反思。单纯地实施刑法的观念已经过时了,刑事司法人员逐步认识到,刑法只是解决社会问题的一种工具,这一新兴的观念也正在被应用到司法实践当中。德国刑事司法体制中的这一转变完全符合德国现代惩罚思想。过去法官对被告人处以其应得的惩罚,但现在法官们认识到,被告人自己主动接受惩罚,才是最有利于挽救与改造被告人的惩罚。德国刑事司法体制中出现的这种模式转换,在欧洲大陆上其他几个国家也在发生。比如意大利1989年生效的新刑事诉讼法典,就设立了有罪答辩制度进而引入了辩诉交易的做法。这部新法典同时实现了由法官主导审判的模式向对抗制模式的转变。与之相仿,西班牙在1989年的刑事司法体制的改革中,也引入了协商的因素。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                                                                                                              注释:
         原文刊载于1992年春季的《匹兹堡大学法律评论》(第53卷)。在翻译的过程中,译者对部分德文注释进行了删减,特此说明。
［1］参见约阿希姆·“,载41卷(1974)。赫尔曼:德国的法定起诉原则与检察官的裁量权范围”《芝加哥大学法律评论》
［2］很有意思的是在德国第一篇揭露协商性司法实践的文章是使用笔名发表的，该文为Detlef　　　　　　　　　　
“Deal”,DerstrafprozessualeVergleich,1982.Strafverteidiger545.正是由于毒品犯罪在德国的泛滥“,交易”这一用语在德语中开始流行起来了。
［3］检察官也可以处被告人其他义务,如赔偿被害人的损失、进行公益劳动以及承担部分赡养义务等,但这些义务在司法实践中发挥的作用并不大。
［4］关于起诉法定原则的论述参见约阿希姆·“,载《芝加哥大赫尔曼:德国的法定起诉原则与检察官的裁量权范围”学法律评论》(第41卷)(1974)。
［5］实际上在第152a条出现之前就已经存在协商实务了,参见约阿希姆·赫尔曼:德国的法定起诉原则与检察官的“裁量权范围”,载《芝加哥大学法律评论》第41卷(1974)(15)4
［6］在德国审判程序中,诉讼双方可以用申请调查其他证据为由,扩张案件的事实认定基础。若此申请为传唤特定证人时,除认为其证言与本案无关或者有重复情形者以外,法院必须依其请求传讯证人。对于此种申请,由于法院很难预测证人之证言内容及其证词的可信性,而法律赋予法院的裁量空间又十分有限,因此法院极少直接驳回。若法院裁定驳回证据调查申请的理由不够充分或者不够明确,因而申请的一方提起反对时,这种裁定通常会被上级审撤销,因此法院在处理这种申请时,通常会十分谨慎。参见[德]魏根德“:德国刑事案件快速处理程序”,载《法学丛刊》第178期,第37页。—译者注
［7］曾经有一段时间根据德国的法律规定,在处刑命令程序中可以处以被告人不超过3个月的监禁刑,但这一规定在1975年被废除了,因为大多数人都赞同:对于任何人都不可以未经审判程序而剥夺其人身自由。
［8］沃伦法院以及前任的伯格法院都创制了一系列这方面的判例,如米兰达诉亚利桑那州一案和马普诉俄亥俄州一案。
［9］该条规定:只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法所不准许的措施相威胁,禁止以“法律没有规定的利益相许诺。”参见《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第62页——译者注。
［10］参见郎贝恩:刑讯拷问与辩诉交易”《芝加哥大学法律评论》(第46卷)(1978)。
［11］在美国处理这一问题的方法是在北卡罗来那州诉阿尔弗德一案中予以明确的。在该案中联邦最高法院指出,被告人即使坚持认为他是无辜的,但为了避免死刑判决他作出了有罪答辩,该有罪答辩法院也可以接受。
［12］seeSantobellov.NewYork,404U.S.257.263(1971).

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