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标题: 主观合并之诉在台湾地区的发展（续）（之一） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:13
标题: 主观合并之诉在台湾地区的发展（续）（之一）
范光群教授
（七）案例七：台湾洛克希德股份有限公司（以下简称“洛克公司”）诉请先位被告交通部民用航空局（以下简称“民航局”）及后位被告“中央信托局”给付价金事件，请参见附件四——台湾台北地方法院1988年度诉字第6255号判决、台湾高等法院1990年度上字第1062号判决、“最高法院”1991年度台上字第2535号判决、台湾高等法院1991年度上更（一）字第311号判决及“最高法院”1993年度台上字第2961 号判决。）

　　1.案情介绍

　　原告洛克公司主张先位被告民航局于1985年6 月间委托后（备）位被告中信局代其标购“讯号分离系统”，由原告之债权让与人香港洛克希德飞机国际有限公司（以下简称“香港洛克公司”）得标，约定总价为美金40万元，上开系统工程，业于1986年12月全部完成，惟工程尾款美金58474元迄未给付，香港洛克公司于1988年将其债权让与予原告，原告自得请求给付。查“系争契约系由第二（后位）被告名义签订，惟契约中已表明系为先位被告签订（on behalf of　the　client　CivilAeronautics Administration），原告认其系第一（先位）被告之代理人，第一（先位）被告对契约之履行应负责任，爰请求判决如先位声明。惟如钧院认第二被告与第一被告间之代理关系不存在，则第二被告应负履行契约给付价金之责任。故如钧院不能为先位声明之判决时，请就备位声明为第二被告给付价金之判决。”

　　先后位被告共同一致主张：“本契约系由第二被告以自己名义签订而非代理第一被告，故第二被告始为契约当事人，凡此，‘最高法院’1985年度台上字第1934号及台湾高等法院1984年上更（一）字第500 号确定判决，就与本件情形完全相同之事件，亦持相同见解，从而原告迳以第一被告为契约当事人起诉请求给付契约价金之尾款，自属当事人不适格，应予驳回。”

　　台湾台北地方法院法官林瑞斌于1990年4月12日以1988 年度诉字第6255号判决，认后位被告中信局为契约当事人，先位被告民航局非契约当事人，乃驳回先位之诉而就后位之诉为原告一部有理由一部无理由之判决。

　　对于第一审判决，原告洛克公司对于其自己败诉之判决提起第二审上诉，而后位被告中信局亦对自己不利判决（本金及利息）中之利息部分提起第二审上诉。台湾高等法院审判长法官苏士腾、法官林清祥、黄熙嫣于1991年5月6日以合议做成1990年度上字第1062号判决，认先位被告始为契约当事人，后位之中信局并非当事人，因就先位之诉部分为洛克公司上诉一部分有理由一部分无理由之判决，而就后位之诉，则废弃一审命中信局给付之全部判决（包括中信局上诉利息部分及未上诉之本金部分）而驳回洛克公司该部分第一审之诉。

　　对于前开第二审判决，原告洛克公司及先位被告民航局分别对于其自己败诉之判决提起第三审上诉，“最高法院”审判长法官杨秉铖、法官罗建群、萧亨国、苏茂秋、许朝雄于1991年11月18日合议以1991年度台上字第2535号判决，认“原判决既认洛克希德公司先位声明一部为有理由，……则就此部分之预备声明，无应庸加以裁判（本院1949年台上字第187号判例参照），乃竟就此部分将第一审所命中信局为给付之判决废弃后，改判驳回洛克公司在第一审之诉，尤欠允当。”因将前开二审判决废弃，驳回台湾高等法院。

　　台湾高等法院审判长高启灿、法官陈重瑜、游明仁于1993年2 月15日合议以1991年度上更（一）字第311号判决，认“系争采购契约之当事人为中信局，而非民航局，第一审就先位声明为洛克公司败诉判决，并无违误。”乃驳回洛克公司就此先位之诉部分之上诉。至于后位之诉部分，二审判决认：“本件原告就同一原因事实，先位请求民航局给付尾款价金；备位请求中信局给付尾款价金，并自承如法院认契约当事人非民航局时，则请求中信局给付，此种诉之预备合并即学说所谓之诉之主观的预备合并，与实务上常见之客观的诉之预备合并不同，惟诉之主观的预备合并因后位当事人地位不安定，与诉讼安定原则有违，且先位当事人与对造间之裁判，对后位当事人并无法律上之拘束力，从使后位当事人浪费无益之诉讼程序。又如适用民事诉讼法第55条共同诉讼人独立原则，于其中一当事人上诉时，效力不及于他当事人，难免有裁判矛盾之可能，应认就现行法规定，难以承认此种诉讼形态，法院应以后位之诉请求为不合法，而驳回之（1989年司法院司法业务研究会第16期法律问题第6则及1991年10月24日80院台厅一字第7646号函参看）。 “查主观的预备合并之诉，并非合法已如前述；原审本应以后位之诉不合法而裁定驳回之，惟却为实体上之判决，应由本院就原审命中信局给付部分及该部分假执行之判决予以废弃，废弃部分改判驳回洛克希德公司在第一审之诉，及假执行之声请。”

　　原告洛克公司不服上开第二审判决，提起第三审上诉，“最高法院”审判长法官曾桂香、法官张福安、洪根树、刘延村、苏茂秋于1993年12月3日合议以1993年度台上字第2961号判决，认第二审判决关于驳回洛克公司先位之诉之上诉部分，于法并无违背，因此驳回洛克公司此部分之上诉，至关于后（备）位之诉之上诉部分，则认：“驳回上诉人就备位之诉上诉（即美金24000 元本利）部分：按诉之主观的预备之合并，在学说上及实务上虽有肯定说（积极说，认为合法）与否定说（消极说，认为不合法）之分。但否定说之目的无非在保护后位之诉之当事人，与变更或追加之诉同，须待当事人提出抗辩，法院始得加以斟酌。如当事人不提出抗辩，无异同意受此不利益，接受裁判。为求诉讼之经济，法院似无依职权加以斟酌，并驳回当事人后位之诉之必要。本件被上诉人中信局，就上诉人对其所提起之备位之诉，并未提出何程序上之抗辩（仅称，备位之诉，亦应缴纳裁判费见一审卷第1册55 页背面）对第一审所为命其给付之判决，亦仅就利息部分声明不服。乃原审迳认上诉人提起之备位之诉为不合法，从程序上予以驳回。……自有不合。”因将二审判决废弃，发回台湾高等法院。

　　由于先位之诉部分，三审上诉被驳回而告确定，仅后位之诉部分发回台湾高等法院，后续之诉讼程序纯属后位之诉之诉讼程序，已与主观预备合并无关，故不赘述。

　　2.说明

　　（1）本事件为被告多数之主观预备合并之诉，第一审台湾台北地方法院采肯定说，故于认先位之诉无理由时，就后位之诉为裁判。第二审台湾高等法院第1062号判决似亦采肯定说，认先位之诉有理由，而废弃第一审关于后位之诉之判决。

　　（2）于此值得注意者，就后位之诉言，原告之请求可分为A、B、C三部分，A为第一审判决原告胜诉部分之尾款本金，B为判决原告胜诉之A之利息，C为原告败诉被驳回之部分。原告就其败诉之C为上诉，被告中信局仅对B为上诉，至于对A则未上诉，则A部分之诉讼是否随B、C 之上诉而移审？又第二审认先位之诉有理由时，能否对未上诉之A 为裁判而废弃第一审所为A之判决？本件台湾高等法院二审判决，对上开问题不但采肯定见解，且于废弃一审关于A、B之判决后，进一步就A、B部分以判决驳回原告在第一审之诉，使后位之诉A、B、C全部，均受实体上审理并受驳回之裁判，此与一般通说及实务见解认于先位之诉有理由时，不应就后位之诉为裁判之见解不同。本件第二审就主观预备合并之诉为此种处理方式，值得吾人注意。（其详请参见本文案例七）

　　（3）“最高法院”1991年度台上字第2535号判决，认本件于先位之诉有理由时，就预备（后位）声明应无庸加以裁判，因认第二审就后位之诉改判洛克公司在第一审之诉为“尤欠允当”，显见“最高法院”把客观预备合并的原则（即先位之诉有理由时，不应就后位之诉为裁判），适用于主观预备合并，亦可见其仍认主观预备合并之诉为合法。

　　（4）台湾高等法院1991年度上更（一）字第311号判决就主观预备合并之诉，采一般否定说之见解，认“就现行法规定，难以承认此种诉讼形态，法院应以后位之诉请求为不合法，而驳回之。”

　　（5）“最高法院”1993年度台上字第2961号判决，认为否定说之目的无非保护后位之诉之当事人，“与变更或追加之诉同，须待当事人提出抗辩，法院始得加以斟酌，如当事人不提出抗辩，……为求诉讼经济，法院似无依职权加以斟酌，并驳回当事人后位之诉之必要。”此项见解，基本上不采绝对否定说或肯定说，在实务上，尚属新颖，值得重视。惟如后位之诉之当事人异议时，是否即应认后位之诉不合法而予以驳回？上开判决并未明示。

　　（6）由于前开第2961号判决驳回原告关于先位之诉所为之上诉，使先位之诉先于后位之诉确定，则先位之诉之确定判决对后位之诉有何影响或效力？后位之诉之当事人嗣后能否为与先位之诉确定判决相反或矛盾之主张？法院就后位之诉能否为与先位之诉确定判决相歧异甚或矛盾之判决？均为值得探究之问题。

　　（7）先后位被告不但所主张之事实及理由相同，且均委任相同之律师为诉讼代理人，可见先后位被告之地位系“协同”而不相冲突及对立。

　　（八）案例八：先位王玺瑜后位林衡肃等诉请林衡道等21人移转土地所有权登记事件，请参见附件五——台湾台北地方法院板桥分院1989年度重诉字第19号判决及裁定、台湾高等法院1989年度抗字第1344号裁定。）

　　1.案情介绍

　　本事件先位原告王玺瑜后位原告林衡肃等三人主张：

　　（1）缘座落台北县土城乡沛舍坡段第221，221—7，221—16，221—17，221—19，222，223，225，226，227，228 等地号土地为被告等21人与备位原告林衡肃、朱林苕、林衡约等24人公同公有。1988年6 月20日、1988年12月3日、1989年1月5 日被告等分别以存证信函通知林衡肃、朱林苕、林衡约等，称其等拟依土地法第34条之一规定以共新台币（下同）20、928、600元价格（增值税由出卖人负担）出售上开公同公有土地所有权全部，询林衡肃、朱林苕、林衡约等是否主张优先承购，林衡肃、朱林苕、林衡约等已分别于1988年6月23日及1988年12月10 日委请律师代为函覆愿优先承购，依法林衡肃、朱林苕、林衡约等与被告间已成立买卖契约，至少林衡肃等三人有权请求被告等签订土地买卖契约，将上开土地出卖与彼三人等并为所有权移转登记。

　　（2）又林衡肃、朱林苕、林衡约等于1989年元月11 日与先位原告王玺瑜签订契约，将其等依其等与被告林衡道等21人间，因其等行使上开优先承购权所已取得之权利（含林衡肃等三人之公同公共有权利）即对被告林衡道等21人为签订土地买卖契约权暨上开土地所有权移转登记请求权全部转让与先位原告，先位原告依法自得请求被告等签订土地买卖契约暨为系争土地所有权移转登记。

　　（3）如法院认先位原告之诉无理由时，则请就备（后）位之诉判决命被告等与备位原告等三人签订土地买卖契约并将系争土地所有权移转登记予备位原告。

　　被告林衡道等则主张共有人依土地法第34条第一项处分共有不动产之全部时，他共有人无同条第四项就优先承购权之适用，是以共有人即后位原告林衡肃等三人不得行使优先承购权，从而先后位原告之诉，均无法律依据。

　　台湾台北地方法院板桥分院审判长法官吴秀美、法官黄宗正、法官高孟焄于1989年7月31日合议以1989年度重诉字第1号判决，驳回先位原告之诉，并以同字号裁定，认后位原告之诉为不合法而予驳回。其理由为后位原告所提起者，“乃主观的预备诉之合并，其受裁判以先位原告之诉无理由为条件，其诉讼上之地位尚未确定，应认其诉不合法。”

　　后（备）位原告不服前开裁定，提起抗告，台湾高等法院审判长法官苏士腾、法官苏茂秋、黄熙嫣于1989年11月30日合议以1989年度抗字第1344号裁定驳回抗告，其理由为：“抗告人所提起者，乃主观的预备之诉之合并。抗告人之原告地位以先位原告之诉无理由为条件，自起诉以迄言词辩论终结，均未确定，于诉讼程序之进行显然有所妨碍，此种预备之诉，于诉讼经济言，应不予准许，原裁定因此认为抗告人之诉为不合法予以驳回，尚无不合。‘最高法院’1978年度台上字第1722号判决未经采为判例，与台湾台北地方法院1984年度诉字第1297号判决同，其见解均不具拘束力，抗告意旨执上开‘最高法院’及台湾台北地方法院判决指摘原裁定不当，求予废弃，非有理由。”就后位之诉言，因不得再抗告而被驳回确定。

　　2.说明

　　（1）本件为原告多数之主观预备合并之诉，第一审及第二审均采否定说之见解而认后位之诉不合法以裁定驳回确定。

　　（2）第二审裁定明示“最高法院”1978年台上字第1722 号判决承认主观预备合并之诉，未经采为判例，不具拘束力。

　　（3）值得注意者，乃参与审判的审判长法官苏士腾及法官黄熙嫣于为此裁定后之1991年5月6日就案例七洛克公司事件（被告为多数之主观预备合并）所做成之1990年度上字第1062号判决，则似采肯定说（详请参见案例七之“说明”（1）（2）），是否其法律见解有所改变？

　　（4）本案例先后位原告不但主张之事实理由相同，且亦委任相同之诉讼代理人，可见其地位系协同而不相冲突及对立。

　　（九）案例九：力大皮革有限公司（以下简称“力大公司”）诉请先位被告Scan Dutch I/S （Partnership ）及后位被告East　AsiaticCompany Ltd.（以下简称“EAC ”）损害赔偿事件（注：本案例资料（附于万国法律事务所1991年度80M003号卷宗），请参见附件六——台湾基隆地方法院1991年度海商字第六号判决及裁定、台湾高等法院1992年度抗字第232号裁定。）

　　1.案情介绍

　　原告力大公司主张：

　　（1）原告于1990年7月间向诉外人甲公司购买纺织品两批，货物自意大利进口，由先位被告运送，结果货物在由高雄航向基隆途中，因运送人过失，明知杨希台风来袭仍强行开航，以致货物俱为风浪卷入海中，造成原告惨重损失。

　　（2）因为本件运送之提单显著使用先位被告运送集团之格式，而且先位被告运送集团以集团名义从事运送业务，则运送人自属先位被告。因而请求先位被告依法负本件赔偿责任，爰请求判决如先位声明。退一万步言，从认运送人并非先位被告，而系由提单上注明为CARRIER 之后位被告EAC公司时，则后位被告应对损害负赔偿责任。故如不能为先位声明之判决时，请就后位声明审理并判决如备位声明。

　　台湾基隆地方法院法官李木贵于1991年12月5日以1991 年度海商字第6号裁定，认原告所提起之后位之主观预备合并之诉不合法而予驳回，其理由为：“按主观预备诉之合并，在法院审理时，仍应就各该诉讼全部辩论，仅先位之诉有理由时，无庸再就后位之诉为裁判。是后位当事人可能未获任何裁判，致后位当事人地位不安定，与诉讼安定性原则有违，且先位当事人与他造当事人间之裁判，对后位当事人并无法律上拘束力，徒使后位当事人浪费无益之诉讼程序。又如适用民事诉讼法第55条共同诉讼人独立之原则，难免有裁判矛盾之可能，且无民事诉讼法第56条第一项各款规定之适用。况若有于第一审准许先位声明，而第二审改驳回先位声明，准许后位声明之情形，则实质上损及后位当事人之审级利益，有违民事诉讼法之基本精神；又主观预备合并，后位之诉是否合法亦不能以在第一审先位之诉是否有理由再为决定，乃属当然。故就现行法之规定，尚难承认主观预备之合并，若以主观之后位之诉起诉，应以其起诉不合法，依民事诉讼法第249 条第一项第六款驳回该部分之诉，此为通说，‘最高法院’虽曾于14年前以1978年6月17日1978 年台上字第1722号判决承认主观预备之合并，就当时个案考量，或许并无不妥。惟该判决公布后，固有承认其部分功能，但皆认就现行法言，难承认此种诉讼形态，是上开判决之结论未能成为通说，亦有原持肯定说者，因见有违原则，改采否定说者。故上开判决意旨，所示原则，个案或系妥当，惟所示原则谅非真理，如此阐释重要原则之判决，果系真理，之后‘最高法院’编判例时，当予列入，以为下级法院遵从，惟该判决并未列为判例，足见该肯定见解，并无拘束力，亦非“最高法院”之统一见解。另参诸实务方面其后再就此同一问题研讨时一致采否定说（参阅司法院编1991年2 月出版之民事法律专题研究（七）——司法院司法业务研究会第16期研究专辑贰、第六则），亦足见上开肯定说，就法论法，已不足采。”

　　原告力大公司不服，提起抗告，台湾高等法院审判长法官蔡长溪、法官吴昆仁、蓝献林于1992年3月31日合议以1992年度抗字第232号裁定，认一审裁定并无违误而驳回抗告。

　　至对于抗告意旨主张主观预备诉之合并具有符合诉讼经济原则、防止裁判歧异及延滞等优点，应予承认云云，则认为：“此种诉讼，如适用民事诉讼法第55条共同诉讼人独立之原则，于部分当事人上诉时，无从使其效力及于其他当事人，如认应类推适用同法第56条第一项必要共同诉讼之规定，因先后位当事人利害关系并不一致，且时有相反者，有利不利，难以认定，问题亦难同时一并解决，诉讼经济及裁判一致之目的未必能达，故就现行法之规定，对于此种诉讼形态，尚难遽予承认，应认抗告人之抗告为无理由。”因本事件不得再抗告，故后位之诉遭裁定驳回确定。

　　2.说明

　　（1）本事件为被告多数之主观预备合并之诉，台湾基隆地方法院及台湾高等法院均采否定说见解，认后位之诉不合法而裁定驳回确定。

　　（2）一审裁定明示“最高法院”1978年度台上字第1722 号判决承认主观预备合并之诉，并未列为判例，足见该肯定见解，并无拘束力。

　　（十）1989年司法院司法业务研究会第16期座谈第六则

　　1.法律问题

　　甲为乙公司之法定代理人。甲与丙为买卖行为，究系以乙公司之法定代理人身分为之，或甲自行为之，事实不明，嗣因甲未交付价金，丙乃以乙公司与甲为共同被告，先位请求乙公司给付价金，如认对乙公司请求无理由时，则请求判令甲给付，问在程序上法院应如何处理？
　　2.讨论意见

　　甲说（肯定主观预备诉之合并）：

　　此说认采主观预备诉之合并，不仅符合诉讼经济，防止前后两诉裁判冲突矛盾，且在短期时效情形，亦能避免因其中一人之诉讼确定时，对另一人之时效可能已消灭而影响当事人实体法上之权利。实务上既承认客观预备诉之合并，本于民事诉讼法采辩论主义之立法精神，自应承认此种诉讼形态。题示情形，丙提起主观预备诉之合并，在程序上自属合法。

　　乙说（否定主观预备诉之合并）：

　　此说认主观预备诉之合并，在法院审理时，仍应就各该诉讼全部辩论，仅于先位之诉有理由时，无庸再就后位之诉为裁判，是后位当事人可能未获任何裁判，致后位当事人地位不安定，与诉讼安定性原则有违，且先位当事人与他当事人间之裁判，对后位当事人并无法律上之拘束力，徒使后位当事人浪费无益之诉讼程序。又如适用民事诉讼法第55条共同诉讼人独立之原则，于一被告（原告）上诉时，其效力不及于其他被告（原告）亦难免有裁判矛盾之可能，故就现行之规定，尚难承认此种诉讼形态。题示情形，丙对乙公司起诉为合法，法院就此部分，应依法判决，丙对后位甲之诉讼部分，应以其起诉与否属不确定状态，认其起诉不合法，依民事诉讼法第249 条第一项第六款裁定驳回此部分之诉。

　　3.研究结论

　　采乙说。司法院第一厅研究意见亦认：“研究结论采乙说，尚无不合。”

叁、对发展状况之分析

　　一、关于学界看法方面，依本文前面之介述，采肯定说（包括有条件之肯定说）者有陈荣宗教授（注：但陈教授对于原告多数之预备合并，则采否定见解。）、黄教范先生、骆永家教授、吴明轩先生、吕太郎先生、邱联恭教授：

　　采否定说者有王甲乙先生。至于杨建华教授则认“就现行法之规定，尚难承认此种诉讼形态”（见本前引杨教授文），而在立法论之观点，则不反对承认主观的预备合并之诉。

　　二、至于实务之状况，可做如下之了解：

　　（一）在诉讼上，主观预备合并之诉现实存在，已有多起案例，其中有被告多数者，如案例一、案例二、案例六、案例七及案例九。亦有原告为多数者，如案例四、案例五及案例八。

　　（二）1.法院实务上采肯定见解，认此种形态之诉应予准许者，有：

　　（1）案例一之台湾台北地方法院1974年度诉字第1481号判决；

　　（2）案例二之“最高法院”1978年度上字第1722号判决；

　　（3）案例三之第一审判决；

　　（4）案例四之台湾台北地方法院1984年度诉字第6178 号判决及台湾高等法院1984年度上字第2921号判决；

　　（5）案例五之台湾台北地方法院1985年度诉字第1297号判决；

　　（6）案例六之台湾台北地方法院1988年度诉字第6879 号判决及台湾高等法院1989年度上字第736号判决；

　　（7）案例七之台湾台北地方法院1988年度诉字第6255号判决、台湾高等法院1990年度上字第1062号判决、“最高法院”1991年度台上字第2535号判决及1993年度台上字第2961号判决。

　　2.至于持否定见解，认此种形态之诉不应准许者，有：

　　（1）案例七之台湾高等法院1991年度上更（一）字第311号判决；

　　（2）案例八之台湾台北地方法院板桥分院1989年度重诉字第19 号裁定及台湾高等法院1989年度抗字第1344号裁定；

　　（3）案例九之台湾基隆地方法院1991 年度海商字第六号裁定及台湾高等法院1992年度抗字第232号裁定；

　　（4）另司法院业务研究会第16 期座谈第六则及司法院第一厅研究意见，亦均采否定说见解。

　　3.从前开资料加以分析，吾人似可得到如下的认知：

　　（1）从判决数量上观之，采肯定说者12件，否定说者5件，显见肯定说占多数。

　　（2）从判决之审级观察，采肯定说者，地方法院6件、高等法院3件、“最高法院”3件；采否定说者，地方法院2件、高等法院3件、 “最高法院”0件。可见“最高法院”至今只有采肯定说之判决而尚无否定说之判决。惟应注意者，“最高法院”最近一次作成之1993年度台上字第2961号判决，与前之1978年度上字第1722号判决全面采肯定说不同，对于后位当事人异议时，是否仍应认后位之诉合法，并未明示，留下了想像空间，此一发展，殊值重视。

　　（3）从判决之时间观察，上开采否定见解之判决，最早为于1989年7月31日作成之台湾台北地方法院板桥分院1989年度重诉字第19号，在此之前，似受案例二之“最高法院”第1722号判决之影响而趋采肯定说。自此以后，采否定说者有5件，而采肯定说者仅案例六之二审判决及案例七之判决共5件（其中包括前述“最高法院”第2961 号判决）而已，可见1989年以后，否定说有越来越强的趋势。此种现象，笔者认为可能系受到前述1989年司法院司法业务研讨会第16期法律问题第六则之研讨结论采否定说（该结论又经司法院第一厅研究认“尚无不合”）之影响，此观采否定说之判决中，有两件判决，即案例七之台湾高等法院1991年度上更（一）字第311号判决、案例九之台湾基隆地方法院1991年度海商字第六号裁定，均援引该座谈结论，以为持论依据即可明之。如无案例七之“最高法院”1993年度台上字第2961号判决（即废弃前开案例七台湾高等法院1991年度上更（一）字第311 号判决之三审判决），否定说之见解，似甚可能更迅速影响实务界。此亦为吾人应注意之发展趋向。

　　4.在采肯定说之判决中，认后位之诉之诉讼盘属，于法院认先位之诉为有理由时，因解除条件之成就而归消灭者，有案例二之“最高法院”第1722号判决、案例五之台湾台北地方法院1984年度诉字第1297号判决、案例六之台湾高等法院1989年度上字第736号判决。

　　反之，认后位之诉讼盘属并不因此消灭，将随先位之诉上诉而一并移审者，有案例四之台湾高等法院1984年度上字第2921号判决（参见该案例之说明（5））。

　　5.在多数被告之预备合并，一审法院认先位之诉无理由而就后位之诉判决原告部分胜诉部分败诉，仅原告对先位之诉及后位之诉败诉部分上诉，该后位之诉原告胜诉部分是否一并移审而受上诉审之裁判？案例七之台湾高等法院1990年度上字第1062号判决，于认先位之诉有理由后，废弃后位之诉原告胜诉而未上诉部分之一审判决，并进一步从实体上驳回此部分原告在第一审之诉，显采肯定见解。

　　6.法院认先位之诉有理由时，得否就后位之诉为裁判？无论学者通说或法院实务见解，均采否定见解。但是，案例七之前开5.所示台湾高等法院第1062号判决则采肯定见解，一方面认先位之诉有理由，另一方面就后位之诉为实体驳回之判决（详见该案例说明（2）），虽此实体部分之驳回判决其后为“最高法院”1991年度台上字第2535号判决，以此种情形应无庸就后位之诉加以裁判之理由，予以废弃，但上开二审判决之见解，仍有其一定之意义。

                                                                                                                              注释:
               本案例资料（附于万国法律事务所1988年度771073号卷宗）。
   两造就实体之主张，因与本文无关，不予赘述，以下各审亦同。
   A、B部分为二审法院所驳回，C 部分在第一审即遭判决驳回，洛克公司对C部分之判决虽提起上诉，但其上诉亦遭驳回。
   参见“最高法院”1949年度台上字第187号判例、另“最高法院”1983年度台上字第3796 号判决：“原判决主文第三项既驳回上诉人预备声明部分之上诉，竟于同判决主文第一项为原判决全部废弃之论知，两项主文显相矛盾。”
   本案例资料（附于万国法律事务所1991年度781005号卷宗）。
   见司法院编1991年2月出版《民事法律专题研究》（七）第178页至180页。
   “最高法院”1978年台上字第1722号判决，吴明轩著《中国民事诉讼法》采此说。
   杨建华著《问题研析民事诉讼法（一）》采此说。
   骆教授以新堂教授之见解为前提采肯定说。
邱教授认为“应否准许采用主观的预备合并，系属应依上述法理，个别判定之问题，予以全面否定或全面肯定之见解，固均非所宜。”
                                                                                                                  出处:法学家（1999－06）

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