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标题: 民事证据发现制度比较研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:13
标题: 民事证据发现制度比较研究
廖中洪  西南政法大学  教授
   对于民事证据发现制度,虽然我国法学界大多数学者较感兴趣和研究最多的是英美法系的证据发现制度。但是就证据发现的角度而言,其实大陆法系不少国家也有关于证据发现的相应规定。目前在构建我国民事审前程序的研究中,证据发现制度及其程序性规定无疑是一重要内容。而在设想和构建这一制度及其相关程序中,较全面地分析、比较世界各国,无论是大陆法系国家还是英美法系国家证据发现制度及其相关程序规定,对于确定和构建我国的证据发现制度都是十分必要的。

一、    美国民事证据发现制度的基本构造
   “证据发现”( discovery) ,无论是就这一名词本身,还是其基本内在涵义而言,都是来源于英美法系民事审前程序的相关规定。而在英美法系各国的民事审前程序中,这一制度最具代表性和最为完备的首推美国联邦民事诉讼中的证据发现制度。由1938 年《美国联邦民事诉讼规则》所确定的这种制度,经过1980 年、1983 年和1993 年的三次修改,无论是在证据发现的范围、方法,还是有关违背发现程序的制裁规定等方面,相对于其他英美法系国家的相关规定都显得完备得多。从证据发现的范围看,按照《美国联邦民事诉讼规则》第26 条第2 款(1) 项的规定,包括了除保密特权以外的任何与系属诉讼标的相关的事项。这些事项不论是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩,还是与其他任何当事人的诉讼请求或抗辩有关,也不论是书籍、文件或者其他物品,以及这些物品、材料的种类、性质、状态和所存在的地方,以及知悉任何发现事项的人的身份和住所,均属于发现的范围,即都应当开示。由于《美国联邦民事诉讼规则》有关证据发现范围的法律规定在立法方式上采用的是排除法,而不是一般通常的限定法或列举法,因而从司法适用的角度上看,其范围是十分广泛的。这种有关证据发现范围的立法从指导思想上看,充分反映了美国联邦民事程序立法在证据发现这一问题上的开放性。

   从证据发现的方法上看,按照《美国联邦民事诉讼规则》第26 条第1 款的规定,当事人除本身负有出示义务以外,可以运用于发现和收集证据的方法有五种。一是笔录证言。所谓笔录证言,是指一方当事人在进入法庭审理阶段以前,用口头或者书面的方式询问对方当事人或证人,以取得证言的方法。二是质问书。所谓质问书,是指一方当事人向对方当事人以书面的形式提出质问,以收集、发现证据的方法。三是要求提供书证和物证。所谓要求提供书证和物证,是指一方当事人要求对方当事人提供与诉讼有关的书证和物证。四是要求自认。所谓要求自认,是指一方当事人以书面方式要求对方当事人自认与案件有关的事实是否真实,或者有关文书是否真实的一种方法。五是检查身体和精神状态。所谓检查身体和精神状态,是指一方当事人请求检查对方当事人或者当事人监护的或者在其依法监督下的人的身体或精神状态。这五种发现方法中由于检查身体和精神状态涉及被检查者的健康权、隐私权等重大人身权,基于人权保障的需要,这种发现方法必须经法院允许方可进行以外,其他方法均无须经法院许可,完全由当事人及其律师自主进行。由此可以看出《, 美国联邦民事诉讼规则》在有关证据发现方法的设置上,虽然规定了较多的证据发现方法,以及授予了当事人较大的收集证据的权利,但是立法上有关这些权利的授予和方法的设定并不是任意的。从立法上来看是进行了较为严格的价值选择和利益权衡的。这种隐含在立法指导思想和意识中的价值观从根本上决定了证据发现方法的确定及其相应的操作程序和规范的制定。

   从违反发现程序规定的制裁上看,美国民事诉讼活动过程中,为了保证发现方法的顺利施行,遏制当事人滥用发现程序,或者不执行有关规定《美国联邦民事诉讼规则》对于没有正当理由不遵守证据开示义务,或拒绝答复当事人发现要求,以及不服从法院命令的人不仅规定了多种制裁措施,而且对于严重违反者还规定了科以藐视法庭罪在内的各种严厉的处罚方法。这些措施和处罚包括自动制裁、强制制裁和法院制裁。

   所谓自动制裁,是指对于当事人没有正当理由且不遵守出示义务的,在法庭审理阶段不允许其使用没有出示的证言及其证据资料的制裁。这种制裁措施的目的,是鼓励当事人在发现程序中主动出示对他有利的信息和证据资料。《美国联邦民事诉讼规则》第37 条第3 款第1 项规定:“当事人无充分理由不按本规则第26 条第1 款或第26 条第5 款(1)项规定予以出示时,除非这种不作为是无害的,否则不允许将未出示的证人或信息在开庭审理、听审或申请中当做证据使用。作为该种处罚的补充或替代,法院根据申请并在给予听审的机会后,可以实施其他适当的制裁,除了要求支付因不作为而支出的合理费用外,包括律师费用,这些处罚还包括本条第2 款(2) 项的(A) 、(B) 、(C) 所授权的任何行为,并且可包括向陪审团告知该当事人没有按规定进行出示。”

   所谓强制制裁,是指庭外证人不回答按照《联邦民事诉讼规则》第30 条或第31 条规定应回答的问题,或者公司或其他组织不依照该规则第30 条第2款(6) 项或第31 条第1 款规定作出指定等行为,发现一方当事人申请法院强制答复或指定命令的制裁。《美国联邦民事诉讼规则》第37 条第1 款(B) 项规定:“如果一个庭外证人不能回答依本规则第30条、第31 条规定提出或呈交的问题,或者一个公司或其他实体不能依照本规则第30 条第2 款(6) 项或第31 条第1 款作出指定,或当事人不能答复根据本规则第34 条规定而提交的质问书,或对依据本规则第34 条规定而提交的调查要求应予回答的当事人未能按要求对同意调查予以答复或没有按要求同意调查时,发现方当事人可以申请强制答复或申请指定的命令或根据要求强制进行调查的命令。申请必须证明申请人已真诚地与不能进行发现的人或当事人协商或已试图协商的努力在诉讼外法院不参与的情况下获取信息或资料。以口头询问进行庭外取证时,进行询问的人可以在申请命令之前完成调查或暂时中止调查。”

   所谓法院制裁,是指法院对于证据发现中不服从法院命令的人及其行为的制裁。这种制裁包括下述两种类型。

1.    藐视法庭罪

   美国民事诉讼中的藐视法庭罪,是诉讼中法庭对于损害法院权威或者有意妨碍法院司法审判行为的最为严厉的一种制裁措施。在证据发现过程中,法庭可以科处的藐视法庭罪又分为两种类型:一是以实施法院命令的事项为目的,具有间接强制手段性质的民事藐视法庭罪(civil contempt of court) ;另一种是以制裁为目的的刑事藐视法庭罪(criminalcontempt) 。对这两种犯罪的处罚手段有拘留和罚金刑。《美国联邦民事诉讼规则》第37 条第2 款(1)项规定:“如果庭外证人未按照录取庭外证言地区的法院的指定宣誓或回答问题,其不作为可被视为藐视法庭。”

2.    不服从法院命令的其他制裁

   不服从法院命令的其他制裁措施,按照《美国联邦民事诉讼规则》第37 条第2 款的规定有以下几种。

   (1) 把与法院命令相关的事实视为已经得到证明。即根据一方当事人请求命令的申请,法院直接认定申请人所主张的相关事实为真实。这种制裁所针对的对象,是发现方法所指向的事实。对于这种当事人不服从法院命令,且不予公开对当事人不利99的事实,另一方当事人无须经过向法院和陪审团进行证明,法官可以直接认定为真实。《美国联邦民事诉讼规则》第37 条第2 款(2) 项(A) 规定:“与命令有关事项或其他指定的事实,应按照获得命令的当事人所宣称的诉讼目的,而视为予以证实。”

   (2) 禁止对抗和禁止提出相关证据。所谓禁止对抗和禁止提出相关证据,是指法院对于不服从命令的当事人所实施的禁止其在法庭上提出与其被指出的请求或抗辩进行对抗和禁止其提出相应证据。《美国联邦民事诉讼规则》第37 条第2 款(2) 项(B)规定:“对于不服从命令的当事人不允许其对被指出的请求或抗辩进行证实或对抗,或者禁止该当事人对被指定的事物作为证据提出。”

   (3) 驳回诉讼或缺席判决。所谓驳回诉讼或缺席判决,是指对不服从命令的当事人,法院所采用的取消诉答文书,或在其服从命令以前停止诉讼程序,或者驳回诉讼,甚至对不服从命令的人作出缺席判决的处罚制裁措施。《美国联邦民事诉讼规则》第37 条第2 款(2) 项(C) 规定:“取消诉答文书或其中一部分,或者在服从命令之前停止以后的诉讼程序,或者撤销诉讼或诉讼程序或者其一部分,或者对不服从命令的当事人作出败诉的缺席判决。”

   (4) 支付不作为费用。所谓支付不作为费用,是指法院责成不服从命令的当事人或者律师交纳因其不作为而导致另一方所支付的费用。《美国联邦民事诉讼规则》第37 条第2 款(2) 项( E) 中规定:“作为对任何上述命令的代替或追加制裁,法院应要求不服从命令的当事人或为当事人提供咨询的律师或他们两者交付合理的因不作为而支付的费用,包括律师费。但是,法院认为不作为是被证明有充足的理由或因其他情况交付费用判决不公正的,则不在此限。”

   从上述内容可以看出《, 美国联邦民事诉讼规则》不仅对违反证据发现的行为及其行为人规定了多种制裁措施,甚至十分严厉的制裁措施,而且在措施的设置上充分考虑到了诉讼的对抗性和当事人的程序利益的特点,并注重从诉讼的对抗及其当事人诉讼利益直接相关的证明责任、证据抗辩和诉讼费用等多重视角和多个方面设计制裁,因而其制裁措施的设置是富有科学性和技术性的。

   由《美国联邦民事诉讼规则》有关证据发现的范围、发现方法以及违反发现的制裁措施等几个主要方面的法律规定可以看出《美国联邦民事诉讼规则》所规定的证据发现制度不仅在体制结构上较为系统、完备,在立法规定上较为科学,其规定从立法技术上看也十分全面、精细。例如《美国联邦民事诉讼规则》第33 条第1 款规定,任何当事人不必经过法院许可,也不必订立书面协定,可以直接向任何其他当事人送达质问书。但是“质问书包括所有可分开的部分在内不得超过25 个问题” 。

二、法国民事证据发现制度的基本构造

   法国民事诉讼在程序设置上不仅具有明确的审前程序与庭审程序之分,而且在立法指导思想上也具有与《美国联邦民事诉讼规则》同样的理念。即在审前程序中非经当事人之间的充分准备,就不能进入审理程序。例如《法国民事诉讼法》第760 条规定:“法庭庭长根据律师所作的解释说明,并且根据交换的陈述准备书以及相互传达、交阅的文件、字据,如认为案件已经备妥,可以进行实体上的审判时,将案件提交开庭审理。”但是,从制度构造的角度上讲,法国民事诉讼所规定的证据发现制度与美国的证据发现制度是存在较大差别的。

(一)    证据发现范围方面

   《法国民事诉讼法》第15 条规定:“诸当事人应在有效时间内相互告知各自的诉讼请求所依据的事实上的理由,各自提出的证据材料以及援用的法律上的理由,以便各当事人能够组织其防御。”这条规定,由于明确要求诉讼当事人互相告知诉讼请求所依据的事实理由和提出的证据材料。且对这些事实理由和证据材料没有加以限制,因而就其字面含义而言,应当说法国民事诉讼法典所规定的证据开示的范围是比较广泛的。但是由于这条规定是《法国民事诉讼法》第一章“诉讼的指导原则”中的一条规定,且没有后续条文对于这里所规定的证据材料的含义、范围及其种类作具体限定,因而该规定所指的证据材料及其证据开示的范围是不太确定和确切的。例如这里的证据材料是否指一切与诉讼请求相关的材料,是否受保密特权的限制,是否仅限于证据材料本身,可否包括与证据资料相关的信息以及证据材料的状态、保管情况、知悉者的身份或住所等等,均没有相应法律规定。因而可以说这种抽象的原则性规定,相对于《美国联邦民事诉讼规则》而言,显然缺乏确定性和规范性。
而由《法国民事诉讼法》中有关证据披露的其他条款的具体规定来看,法典中有关披露的规定,主要涉及的是有关文件、字据等书证一类证据的披露。如《法国民事诉讼法》第132 条第1 、2 款规定:“援用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。相互传达书证应自动进行。”第763 条关于审前准备法官的任务中规定:“案件,在受分配审理本案件的法庭的一名司法官监督下进行审前准备。该司法官的任务是,保证诉讼100程序公正进行,特别是保证即时交换陈述准备书与相互传达文书、字据。”除此之外就几乎再没有关于其他种类证据披露的具体法条规定。即其法律规定的证据开示的范围不仅主要限于文件、字据一类的书证,而且不包括与这些书证相关的其他信息。由此可见《法国民事诉讼法》有关证据开示范围的规定是比较狭窄的。

(二)    证据发现方法方面

   按照《法国民事诉讼法》的相关规定,证据发现中当事人用于获取证据的方法包括两种形式。第一,自动开示披露证据。所谓自动开示披露证据,是指当事人遵照法律规定,相互主动披露自己所掌握的证据。即该法第15 条和第132 条所规定的将自己掌握的或准备援用的文件、字据告知对方当事人,或交其他当事人阅知。第二,申请法官强制披露证据。所谓申请法官强制披露证据,是指一方当事人持有某项证据,而不依法自动披露时,由另一方当事人申请法官强制其披露。例如第11 条第2 款规定:“如一方当事人持有某项证据材料,法官得应他方当事人之请求,令其提交;不予提交者,必要时,得科处逾期罚款;法官应当事人之一的请求,得要求或命令第三人提交由其持有的全部文件,不予提交者,必要时,得科处前述相同之罚款,但如有合理障碍不能提交之情形,不在此限。”第138 条规定:“如在诉讼过程中,一方当事人拟援用其本人并非参与人的公证书或私证书,或者拟援用由第三人持有的文书、字据,该当事人得向受诉法官提出请求,由法官命令提交该文书、字据的副本, 或者提交该文书或字据。”这两种证据披露方法中,第一种即自动披露适用于当事人之间;第二种,强制披露既适用于双方当事人,也适用于当事人之外的第三人。法官可以依当事人的申请强制持有与案件相关的文书、字据的第三人,在没有合理障碍的条件下提交相关书证。

   上述两种方法虽然对当事人在了解、知悉对方当事人所拥有的证据资料,特别是对方当事人所掌握的书证情况方面具有十分重要的作用,也较大程度上可以防止这类的证据突袭,但是,无论就这两种证据发现的形式,还是赋予当事人可以采用的收集证据资料和信息的方法和手段,相对于《美国联邦民事诉讼规则》都显得较为简单和有限。

(三)    违反证据发现行为的制裁措施方面

   按照《法国民事诉讼法》的规定,在法国民事诉讼中,法定的违反证据发现的制裁措施共计有三种。

   1. 禁止出示未开示的证据。在法国民事诉讼中,所谓禁止出示未开示的证据,是指对于当事人未按规定相互传阅,或未在有效期限内传达的陈述准备书和文件、字据,法官禁止其进入审理程序,将其排除在法庭审理之外的一种处罚制裁措施。例如该法第135 条规定:“未在有效期间内传达的书证,法官得将其排除在辩论之外。”第783 条规定:“在终结审理前准备裁定作出之后,不得再行提交任何陈述准备书,也不得再行提交任何供辩论的文书、字据,否则,依职权宣告不予受理。”

   2. 科以逾期披露罚款和不提交证据罚款。这种制裁措施所适用的对象是违背法官指定传达书证和送还传阅书证期限的行为人。这种行为人与第一种处罚制裁措施不同。第一种仅限于当事人,而这一种制裁的对象既可以是当事人,也可以是诉讼外的第三人。例如第134 条规定:“法官确定当事人相互传达书证的期限,如有必要,确定传达书证的方式;必要时,得规定科处逾期罚款。”第136 条规定:“当事人不送还传达阅知的文件、字据,得受强制送还之,并可能对其科处逾期款。” 第11 条规定:“法官应当事人之一的请求,得要求或命令第三人提交由其持有的全部文件,不予提交者,必要时,得科处前述相同之罚款。”

   3. 撤销案件。所谓撤销案件,是指律师在规定期限内,拒不完成法律要求的诉讼行为,审前准备法官所作出的取消该诉讼的制裁措施。《法国民事诉讼法》第781 条规定:“如律师在规定的期限内放弃完成各项诉讼行为,审前准备法官得依职权通知律师之后,作出说明理由的裁定撤销案件。对此裁定不准许提出上诉。”

   由上可以看出《法国民事诉讼法》对于违反证据发现行为处罚的严厉程度和处罚措施的种类上不及美国的相关规定,但是其处罚措施在规定上也充分利用了诉讼的对抗性,以及从诉讼成本、当事人的程序利益等多重视角来设置处罚措施。因而其措施的规定也具有技术性和科学性。

   虽然法国民事诉讼中的证据发现无论是在发现的范围、发现的方式,还是有关制裁措施等主要内容的规定上与美国的证据发现制度存在较大差别,但是,就其基本特征、类型和模式的角度上看,仍然是当事人进行主义的证据发现制度。这不仅在于法国的民事证据发现制度中,发现证据的主体是当事人;证据发现程序、行为的启动、推进是由当事人双方自动施行,而且法官的介入也只能是在一方当事人的申请之下,换言之,没有一方当事人申请法官采取强制发现措施,即便是相对方当事人不履行有关证据发现的规定,法官也不能主动采取强制发现的制裁或处罚措施。因而这种证据发现制度在模式上显然是以当事人为主和自主进行为特征的当事人进行主101义。只不过这种类型和模式的证据发现制度,法官介入的程度和范围较美国的证据发现制度更为深入和广泛。在美国联邦民事证据发现的五种方法中,法官真正职权介入的仅有检查身体和精神状态一种方法。而法国的证据发现制度中,只要对方不按规定在指定的期间内传递证据,当事人都可以申请准备法官强制其出示,并附加罚款的处罚。由此可见在法国民事证据发现制度中,不仅法官具有较美国同行更大的监管权力和调控能力,而且法国司法权力在更为广泛和深入的程度上介入了民事诉讼当事人之间的证据发现活动。这也从立法模式上充分反映出了法国民事证据发现制度中的职权干预特征和趋向,法官的职权干预较大程度上促进和推动着证据发现的进行。

三、    事证据发现制度的基本构造

   日本的民事证据发现制度由于在其发展、改革过程中受到多种社会因素的影响,因而就其现行立法规定而言,无论是与英美法系国家还是与大陆法系国家都不尽相同,因而是一种极具特色的证据发现制度。这种特色不仅在于从类型上看日本的民事证据发现制度属传统的大陆法系国家的证据发现制度,同时又吸收了英美法系国家证据发现的某些方式、方法。因而其在保持大陆法系国家民事证据发现制度基本特征的基础上,又兼具了英美法系国家证据发现制度中的某些特点。其主要特征表现如下:

(一) 对于证据发现的范围不作统一规定

   日本作为传统的大陆法系国家,在以德国民诉法为蓝本建立起来的民事诉讼法律体系中,在证据发现范围的立法规定上,与德国民诉法一样也没有类似于《美国联邦民事诉讼规则》中的统一规定。其有关证据发现的范围散见于相关具体法条规定中。例如《日本民事诉讼法》第163 条规定“: 在诉讼系属之中,当事人为了准备主张或证明所必要的事项,可以向对方当事人提出书面照会,要求其在指定的适当期间内,以书面作出回答。但是,该照会有下列各项之一时,则不在此限: (一) 抽象的或不具体的照会; (二) 侮辱对方当事人或者使之困惑的照会; (三)与已经提出的照会相重复的照会; (四) 征求意见的照会; (五) 对方当事人为了作出回答而需要不适当的费用或时间的照会; (六) 与根据本法第196 条或第197 条规定可以拒绝证言的同样事项进行的照会。”这条规定中由于法条对于当事人因准备主张或证明所必须知晓的“事项”,即向对方当事人提出照会的要求对象,并没有在内容上加以限定,因而就其字面含义而言,可以认为当事人要求对方开示的范围也是比较广泛的。同时又由于法条从照会的形式,以及证人特权和保密特权等方面对照会的内容作了禁止照会的排除性① 规定,因此可以说,就照会这种具体发现方法及其范围的规定而言是十分详尽的。又如《日本民事诉讼法》第231 条规定:“本法本节的规定,准用于以图纸、相片、录音带、录像带或其他的信息表示为目的而制作的非文书的物件。”按照这条规定,在日本民事诉讼中,当事人通过文书提出命令来发现证据时所针对的发现对象,即证据发现的范围并不仅仅限于文书,可以扩大到图纸、相片、录音带、录像带或其他信息和非文书的物品。由这些具体法条规定的内容到立法表现形式可见,日本有关证据发现的范围虽然与绝大多数大陆法系国家一样,没有作统一的规定,但是对于具体发现内容而设定的法条规定却十分的详尽,颇具英美法系国家有关证据发现范围立法规定的特征。

(二) 有关证据发现的方法借鉴了美国的相关规定

   在日本民事诉讼的准备阶段,当事人及其代理律师用以证明自己的诉讼主张以及收集对方证据的方法,从实务操作的角度上看,最基本的有下述四种方法。

   1. 申请证据保全所谓证据保全,是指“在诉讼开始以前或诉讼进行期间,法庭为了避免相关证据可能的灭失或在将来的诉讼中难以取得,而针对相关证人证言、当事人自认或专家证言等进行的保全” 。这种方法虽然实际执行保全程序的是法庭,而且法官也是在对当事人提出的申请加以审查、判断的条件下才可能进行,但是,这种方法是根据当事人提出的需要证明的事实、需要保全的证据,以及为何应采取证据保全的申请进行的。是“在本来证据调查以前,对于有可能造成调查困难或不能调查的证据,预先进行调查,并且保存其调查结果的程序” 。且对于证据持有者而言必须履行相应的提供义务,即实际上具有诉前收集、发现证据的功能。因而是日本民事诉讼审前准备阶段的实务操作中当事人及其律师大量使用的一种证据收集方法。

   2. 通过律师协会提出证据要求。《日本律师法》第23 条之二规定:“(一) 律师关于其受委托的事件,可以向所属律师会申请照会公务机关或公私团体,要求做出关于必要事项的报告。在提出申请后,该管律师会认为申请不适当时,可以拒绝。(二) 律师会根据依照前项规定所提出的申请,可以照会公务机关或公私团体要求作出关于必要事项的报告。”按照此规定,在日本律师也可以通过律师会以照会的方式向公务机关或公私团体收集证据和相关信息。这种方法虽然在日本民事诉讼中不失为一种庭外收集证据的方式,然而由于这种方式把收集证据的范围限定在公务机关和公私团体以内,而民事诉讼收集证据的实务中大多数的民事案件都不涉及从以上机关或团体收集证据,因而采用这种方式可以收集证据的范围是比较狭窄的。不仅如此,在司法审判实务中,日本最高法院又以判例的形式确认公共机关在隐私保护与作证义务产生冲突时,享有拒绝提供证据的权利 ,进而从审判指导上进一步降低和限制了这种方法的适用性和适用度。

   3.  申请文书提出命令。在日本民事诉讼中,向法院申请文书提出命令是收集对方当事人或第三人持有证据的最主要方法。所谓文书提出命令,是指法院根据当事人向其提出的请求向持有文书的对方当事人或第三人发出文书提出命令的申请,经审查后,发布的文书提出命令。这种证据收集方法与英美法系民事程序立法上所规定的文书提出命令制度不同。在美国的证据发现制度中,一方当事人向对方当事人或第三人收集证据,法院一般都不介入。而在日本以及大陆法系各国的证据收集中,当事人一般都需要向法院提出申请,由法院来着手进行。此即所谓的“职权进行主义”。

   4. 直接要求对方提供证据(当事人照会制度)。所谓当事人照会,是指在诉讼开始以后,当事人之间在法院不介入的情况下,为了准备在法庭审理阶段主张的事实和证据所必要的事项,而彼此以书面的形式提出质问,并限期要求对方当事人以书面形式回答所质问事项的方法。《日本民事诉讼法》第163 条规定:“在诉讼系属中,当事人为了准备主张或证明所必要的事项,可以向对方当事人提出书面照会,要求其在指定的适当期间内,以书面作出回答。”这种收集证据的方法与日本民事诉讼中其他收集证据的方法相比,最显著的特征在于,当事人之间不必经过法院,可以直接向对方进行照会。由于这种方法可以直接在当事人双方之间进行,因而它不仅打破了日本民事诉讼证据收集中职权进行主义的传统,而且为当事人之间直接收集证据确定了法律根据。

   由日本民事诉讼中最为主要的上述四种证据发现方法可见,日本在保持证据发现方法原有职权进行主义基本特征的同时,也大胆引进了极具当事人进行主义特征的证据发现方式。而英美法系证据发现方法在大陆法系国家立法上的确立,不仅表明了两大法系在证据发现制度上的相互借鉴、融合,更重要的是英美法系当事人进行主义证据发现方法的引进,较大程度上为当事人自主收集证据提供了更为广阔的空间,符合民事诉讼解决私权纠纷的性质。因而其立法思路和方式是值得肯定的。

(三) 违反证据发现的制裁措施单一,存在缺陷

   日本虽然在证据发现的方法上大胆引进了英美法系的证据发现方法,但是就其法律有关违反证据发现行为的制裁措施的规定来看,不仅较之英美法系国家,就是相比大陆法系一些国家的规定都显得过于简单、单一,即有关违反发现方法的制裁无论是在措施、范围,还是强度上都十分有限,且在有关方面存在明显的缺陷。在美国民事证据开示制度中,对于违反发现程序的制裁不仅在类型上有自动制裁、强制制裁、法院制裁,而且在方式上有直接认定事实的真实性;禁止不服从命令的当事人提出证据;驳回诉讼或缺席判决;裁决支付不作为费用等多种制裁措施和方式。而日本有关违反发现程序的制裁种类和措施仅限于两种:一是当事人不服从文书提出命令时,法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实;二是第三人不服从文书提出命令时, 法院可以裁定处以20 万日元以下的罚款。而对于拒绝回答当事人照会的行为,法律上竟没有规定相应的制裁措施,因而要使这种询问行为成为当事人自行直接发现证据的一种有效方法,实际上是不可能的。

   由日本证据发现制度的范围、方法和制裁措施等几个主要方面的内容来看,虽然日本民事诉讼中引进和借鉴了美国证据发现方法中的有关方法,但是从整个制度的基本类型和模式上看,仍然是职权进行主义的证据发现程序。即该制度主要是通过法官的职权行为来收集和发现证据,而不是由当事人为主和自主进行的证据发现制度。因而从制度类型和模式上看,与英美法系当事人进行主义的证据发现制度是存在本质区别的。

四、    美法日三国证据发现制度构造差别的原因分析

   由上述有关美国、法国和日本证据发现制度的比较可以看出,三国立法上所确立的证据发现制度,无论是在证据发现的范围、发现方法、法官职权介入的程度,以及有关违反证据发现行为制裁措施的种类和强度上都是存在较大差异的。而之所以出现这种差异,笔者认为,除了历史传统、诉讼观念等诸多103原因以外,诉讼体制及其基本立法指导思想是导致这种差异的决定性的因素。

   所谓立法指导思想,是指主导和支配有关立法规定的基本意识和观念。由于这种意识和观念是主导和支配法律制度设置和具体规定的基本思想,因而如果这种思想不同,其法律规定及其制度构造必然各异。英美法系国家在其有关证据发现制度的立法完善中,虽然不断在加大法官监督的力度,但是其证据发现由当事人为主和自主进行,即当事人进行主义的诉讼体制及其基本立法指导思想并没有改变。而大陆法系各国在其证据发现制度的完善中,虽然也在不断借鉴英美法系的发现方法,但是法官职权进行主义的诉讼体制及其基本指导思想同样也没有变。而在英美法系当事人进行主义的证据发现中,由于证据的发现是由当事人为主和自主进行,法官只负有监督和管理责任,基本不干涉当事人之间的证据发现。而在当事人自行进行的证据发现中,由于当事人与案件的裁判结果存在直接的利害关系,基于利益上的冲突,其自行进行的发现行为难免有滥用发现方法和权利的情况,从而导致证据发现过程中的无序、混乱或者损害被发现方的合法利益的情况。为此要保证证据发现这种制度正确、有效地施行,就必须在有关发现制度的范围、方法和制裁措施上作出十分详尽和具体的规定,以规范由当事人自行进行的发现行为。这不仅是一种必要,也是一种无奈。否则,这种制度不仅达不到原有的设置目的,反而会造成严重问题。美国证据发现制度的进化和完善就是一个有力的佐证。而法官职权进行主义思想指导下的证据发现却不同。这种制度中,由于对于证据的发现主要是通过法官的职权行为进行,而不是当事人之间自行进行,而作为法律专家,法官不仅知道怎样依法实施证据发现方法,而且作为中立的裁判者,案件的审理结果与其没有任何直接的利益关系,也不存在任何利益性因素驱使其滥用发现方法,因而立法客观上不必要作过于详尽、繁琐的规定。因为法官的职权发现行为本身与当事人自行进行的发现行为,无论就行为的性质,还是行为者的利益关系都存在重大差别。这种发现行为的主体上的不同,即由法官实施的证据发现可以较大程度上解决和弥补由当事人自行进行所产生的问题和不足。换言之,由于两者立法指导思想不同,证据发现的主要实施者不同,客观上也就决定了两种制度构造及其规定上的差异。实际上两大法系都无不极力在规范证据发现的方式、方法和行为,只不过由于主导的思想不同、诉讼体制不同,各自采用的方式不同罢了。应当说各思其所,各有所长。

   同时,也正由于两者基本立法指导思想的不同,也导致了同一发现方法在不同国家的法律规定上和适用上的差异。例如,“质询书”这种发现方法,在《美国联邦民事诉讼规则》的相应规定中,不仅对其施行的程序、方式,甚至可以提出多少个质询问题都作了详尽规定,而且为了保证这种方法的实施,还规定了相应的严厉制裁措施。而日本在借鉴、引进这一发现方法所规定的当事人照会制度中,却只有提出书面照会,即通知对方当事人在适当期间书面作答的规定,而对于对方当人不予作答的行为却没有规定制裁措施。虽然日本理论上至今对于规不规定或应不应规定制裁措施的理由争论不休,不过就笔者之见,应当说导致这种差别的根本原因还是两种立法指导思想和诉讼体制不同。由于基本制度设置上的不同,客观上决定了制度具体规定上的差异,换言之,同一种发现方法之所以在不同的发现制度中出现不同的立法规定,其根本原因是因为基本诉讼体制和立法指导思想上的差异。为此,基本诉讼体制和立法指导思想不同,是导致两大法系及各国证据发现方法差异的根本原因。

   由上述分析可见,比较美、法、日三国有关证据发现制度的规定,似乎法国、日本两国证据发现制度在构造上不尽完美。但是如果从制度的运行和功能的角度上看,其实并非如此。因为不仅两国的证据发现制度与其整个诉讼体制基本协调一致,有力地保证了庭审活动的正常进行,而且法、日两国这种法官职权干预较强的制度还较好地解决了美国证据发现制度中一直存在的权利滥用、当事人的高成本投入和诉讼迟延等问题。例如,在法国民事诉讼中,由于庭前证据发现制度的运用“大审法院审理的多数案件从开始到辩论结束,平均15 分钟到20 分钟左右” 。换言之,无论是大陆法系各国还是英美法系国家的证据发现制度,作为其整个诉讼制度中的一个组成部分,以及长期司法实践中逐渐形成的一种制度都有其合理性,当然也难免有弊端,其所谓的完美,都只具有相对性。为此,在我国庭前证据发现制度的构建中,其参考、借鉴点不应当仅局限于某一种模式,无论是英美法系还是大陆法系,只要适合于我国的都可以考虑借鉴、引进。同时也要看到,任何一种证据发现制度作为特定诉讼体制、社会文化和诉讼习惯条件的产物,其构建都受到特定诉讼体制、社会文化和诉讼传统条件的限制。虽然,就证据发现制度的构建和完善而言,世界各国都在相互参考、借鉴,即引进、融合是一种趋势、潮流,也是民事证据发现制度构建和完善的发展方向,但是,由于各国诉讼体制、社会文化、诉讼观念不同,这种融合和借鉴只能是一定条件、一定程度和一定范围内的,都受到自身诉讼体制的限制,即是有限的。因而在我国庭前证据发现制度的构建中,从立法技术上比较分析各国制度构造的特点及制度设置的优劣无疑是重要的,但是仅仅如此,又是不全面的。即在比较研究各国有关规定的基础上,深入分析我国诉讼体制、社会文化背景和诉讼制度运行的实际效果,才是构建我国证据发现制度的最为基本的出发点。任何脱离中国民事诉讼体制和社会文化条件,抽象谈论某种制度是否完美,或者完全以英美法系国家证据发现制度为蓝本构建我国庭前民事发现制度的观点都是不可取的。

                                                                                                                              注释:
            白绿铉,卞建林. 美国联邦民事诉讼规则·证据规则[M] . 北京:中国法制出版社,2000. 50 ,75 ,73 ,74 ,75 ,67.
同[1 ]
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罗结珍. 法国新民事诉讼法典[M] . 北京:中国法制出版社,1999. 153 ,6 ,33 ,154 ,5 ,34 ,33 ,157.
同[ 9 ]
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白绿铉. 日本新民事诉讼法[M] .北京:中国法制出版社,2000. 74275 ,88 ,90.
同[21 ]
该法条第6 项是关于证人特权和保密特权排除照会的规定。参见《日本民事诉讼法》第196 条和197 条的规定。
同[21 ]
Hattorl & Henderson , Supra note 5 , 6. 03. 5.(转引自Craing P. Wangnild. 日本的证据发现制度:日本与美国民事诉讼中证据收集制度之比较. )
[日]三个月章. 日本民事诉讼法[M] . 台湾:五南图书出版公司,1974. 474.
中国社会科学院法学研究所. 日本刑法·日本刑事诉讼法·日本律师法[M] . 北京:中国社会科学出版社,1981. 262.
City of Kyoto V. Ikemiya , 3523 MINSHV620(最高法院,1981 年4 月4 日) .
同[21 ]
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                                                                                                                  出处:《河南省政法管理干部学院学报》2004

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