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标题: 两大法系中诉之利益理论的程序价值 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:13
标题: 两大法系中诉之利益理论的程序价值
王福华  上海交通大学法学院  教授
   实现权利的正常方法是司法救济，民事诉讼作为保护权利与解决纠纷的衡平机制，它的产生是基于当事人对司法救济的需要。(P308)因此，如同在制定民事实体法时必须要考虑利益一样，在运用诉讼程序解决民事纠纷时，也有利益衡量的问题。西班牙著名诉讼法学家CALAMANDRER曾经说过：“诉讼程序的实质目的，并不是事后去实现规范所首要保护的利益，而是首要实现那些相同的规范所欲调节的生活的利益。”在西方国家法谚中有“无利益即无诉权”的说法，即无论提起确认之诉也好，还是提起给付或形成之诉也罢，作为处于争议状态中而寻求审判救济的权利必须有保护的必要，这是具体的案件进入民事诉讼程序并得到法院胜诉判决的前提。

　　一、诉之利益概念解析

　　诉之利益是一个经典的民事诉讼法术语，它涉及民事诉讼法诸多理论的建构和程序环节的设计。从法理学流派对诉讼法冲击的效果观察，诉之利益理论是利益法学派的观点在民事诉讼法中的映射。其核心观点为：对于成文法中的前提和类推，必须通过考察其中所包含的利益来发现，而不仅仅通过考虑法律的文字概念和逻辑推理来发现。

　　一百年前，有关诉之利益的讨论就在大陆法系的主要国家蓬勃展开，可以说本世纪在各个法制国家勃兴的民事权利保护的观念和程序设计，在很大程度上得益于对这一抽象问题的争鸣和讨论。在一些国家的民事诉讼法中，诉之利益甚至被提升到诉讼原则的高度，如法国《民事诉讼法》就将诉之利益规定在第二编诉权编并置于“适用一切法院的通则”当中。在德日等国的民事诉讼理论中，诉之利益也是一个倍受重视的问题，它涉及如何理解民事实体法与程序法之间的关系、法院主管范围和民事审判权的界限、当事人的权利保护资格和权利保护利益等基本范畴。在我国民事诉讼理论中鲜有对诉之利益的系统探讨，少数涉及诉之利益的学术论文通常是将其等同于起诉的条件或法院主管范围，从较为狭窄的外延来审视这一问题。

　　（一）诉之利益之基本语意

　　大陆法系国家的民事诉讼理论认为诉讼的发生必须源于原告存在司法救济的需要，这种需要往往被称作诉之利益。但是各国对诉之利益的称谓不尽相同，法国称为“利益”(Interest)，德国法称之为“法律保护的需要”(Rechtschutz Bedufnis)，奥地利民诉法称为“诉讼前提”(Voraussetzung jeder Klage)，在日本则被称为“法律上的争讼”。

　　通说认为，诉是当事人向法院提出的要求法院对民事争议进行裁判的请求。确切地讲，应该是原告向法院提出的请求。而所谓利益，在中文中的基本语意是指物质或精神方面的某种好处。在西方，作为法律术语，利益是指主体寻求得到满足和保护的权利请求、要求或愿望。法律制度只是承认或者拒绝承认特定的利益是否值得予以保护，权利和义务是保障和保护一定利益的方式。(P454)

　　在大陆法系国家，有的学者将诉之利益理解为是适用法律终局性地解决对立当事人之间具体的权利义务纠纷。有的则理解为是法院判决带给原告的法律上的好处——以法院权威性的认定来巩固原告的权利。根据德国民事诉讼理论，诉之利益是诉讼要件之一，没有诉讼上的利益，便没有诉讼。在19世纪末的德国，持这种观点的人几乎包括了所有知名的民诉法学家，如赫尔维格(Hellwig)、瓦赫(Wach)等。他们认为，只具有法律关系还不足以顺利地提起诉讼，为了起诉就必须使具体关系处于这样一种状态：在这种状态下，诉讼权利被要求达到需要运用判断解决的程度（也就是说当事人对于诉讼权利有着充分的利益），这种利益也就是保护权利的诉讼上的根据。不但在作出判决时应当具备这种利益，在提起诉讼时，如果不具备这种利益，就没有请求保护权利的可能，如果在诉讼程序中发现没有这种利益，或这种利益已经消失，那么结果就是驳回诉讼。诉的利益在日本专指通过适用法律能够终局性地解决发生于当事人之间的关于具体民事权利义务的纠纷。日本著名民事诉讼学者兼子一认为，诉之利益是诉权的要件，一个请求是否具有正当的利益，必须从以下两个方面进行判断：请求从性质上要具有以判决确定的一般性的适当性（权利保护资格），原告对请求具有要求判决的现实必要性（保护权利利益）。(P51)

　　英美法系民事诉讼法中没有所谓的诉之利益的法理，而代之以诉讼资格(Standing)理论。其要义为：权利和义务是保障和保护一定利益的方式，一个人是否享有诉权，取决于他是否具有向他人要求给予救济或补偿的、可强制执行的权利。提起诉讼的原告必须已受到直接损害，而且受到损害的利益必须得到宪法或制定法的保护，如果发生了某些事件使得原初当事人所要求的救济变得不恰当，那么法院将不接受这个案件。(P265)

　　我国学者大多从民事案件的可诉性角度来理解和诠释诉之利益这一民诉法术语。多数学者认为：有关确定本案是否具有可诉性，即哪个范围内的权益能够通过法院运用民事诉讼程序给予保护，是诉之利益理论的研究对象。因此，在我国民事诉讼法学中，诉之利益被等同于纠纷的可诉性。许多学者认为可以通过民事诉讼渠道解决的纠纷，就具有诉之利益，反之，就不具有诉之利益。显然，此种解释过于狭隘。同时，我们也不能简单地从语意上将诉之利益界定为通过诉讼给当事人带来的某种好处。虽然一般意义上的利益是指经济上的好处，但非金钱上的利益即有道义上的利益的人也能提起诉讼。(P251)

　　笔者认为，对诉之利益，应当从以下几个方面来把握：

　　1.从程序和实体两个方面来界定这一术语。在程序功能上，诉之利益在诉讼法方面的基本语意是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。从实体法的角度来观察，也可以将诉的利益理解为民事诉讼当事人利用民事诉讼程序请求法院予以司法保护的正当的实体民事权益。

　　2.从不同的诉讼主体来界定这一术语。从当事人角度观之，诉之利益是民事诉讼当事人利用民事诉讼程序请求法院予以司法保护的正当的实体民事权益；从民事审判权的角度观之，则指当事人所提起的诉讼中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。法院受理民事案件时必须衡量被当事人提起的诉讼有无解决的必要，以及纠纷可否通过民事审判权得以解决。可见，民事诉讼理论中的诉的利益，显然不是指诉讼给当事人带来的好处。而应当是指在当事人请求裁判后，法院在决定受理与否时对该诉所具有的利益所进行的衡量，以确定该当事人的起诉是否具有权利保护资格和权利保护利益，进而是否给予司法上保护的制度。

　　（二）诉之利益的定性分析

　　关于诉之利益的法律性质在理论界存在争议，主要有以下几种代表性观点：

　　1.诉权行使要件说。在大陆法系国家的理论中，具有代表性的理论将诉之利益理解为起诉权的前提条件，如法国诉讼法理论认为，享有诉权必须具备三个条件：利益、能力与资格。该学说认为，诉之利益属于诉讼要件，某个特定的诉讼如缺乏该要件时，法院应驳回原告的起诉。日本学者新堂幸司认为，诉之利益成为法院对本案的实体问题作出审判的前提条件，只有原告的起诉具备权利保护利益时，法院才能对本案的实体问题作出判决，不具备权利保护利益时，法院必须作出程序上的裁判，以原告的诉不合法为理由驳回裁判，法院绝对不可在原告之诉是否具备权利保护利益不明的情况下，作出本案的实体判决。

　　2.诉讼动机说。旧俄国民事诉讼法学家B.M.高尔敦认为，诉之利益是一种客观的状态，诉之利益的存在必须是以客观材料为根据。这种材料首先是作为诉讼动机的事实。诉讼动机决定着法律利益，而法律利益又决定着制作案件的实体判决。如果不存在诉讼动机，也就不可能制作判决。(P82)

　　3.审判保护利益说。著名法学家季卫东先生在《法律程序的意义》一文的结论中指出，如果不把利益转变成权利，那么这种利益是不安定的。实现这种转变的装置是程序。在两极化的社会状态中，程序也只是一个流动的中间领域，是对抗的缓冲层。该说从诉之利益同民事审判权的权限之间联系紧密的角度出发，将诉之利益理解为审判程序的法律利益。同时强调，法院保护真实的而不是想象的，既得的而非未来的，合法的而非非法的民事利益。

　　我们认为，不能孤立地看待诉之利益在诉讼中的作用和功能，而应当将其放置于诉权的范畴，在其与诉讼标的、当事人适格等因素的有机联系中研究它的属性。一般认为，诉权存在的要件有三个，一是作为诉讼标的的实体法律关系，即它关系到当事人的私法上的权利义务是否存在；二是作为权利保护的要件，即诉之利益，它关系到诉讼标的能否得到法院以判决形式给予保护的资格，在诉讼中对于诉之利益不适用处分原则或处分权主义，而要由法院依据职权调查，原告也要举证证明诉之利益的实际存在；三是当事人适格，它关系到当事人有无实施有关诉讼的权能。只有三个要件齐备，才是一个完整的、可以顺畅行使的诉权。

　　法院确定诉之利益的程序是：首先审查当事人适格要件与保护必要的要件，如当事人适格要件有缺陷，则应当裁定驳回当事人的起诉，没有必要在实体上审理和裁判。

　　（三）诉之利益的程序内涵

　　诉之利益在理论上被认为实际上包含着两方面的内容，这两方面的内容分别被称为权利保护的资格和权利保护的利益。

　　1.权利保护的资格

　　从法院的角度考察，权利保护资格实际上是关于法院民事审判的范围问题，如果该案不属于法院民事审判的范围，当事人所提起的诉就不具有权利保护的资格。权利保护资格与诉讼请求的正当性是两个不同的概念，但又有联系，没有权利保护资格，法院就不会对诉讼请求的正当与否进行审查和判断。法国民事诉讼法理论和立法都坚持认为，为“他人利益的诉讼”，“为将来利益的诉讼”均不予受理。当然这并不排除“在有法律规定的情况下”，协会、工会等团体享有的诉讼权利（注：《法国民事诉讼法》第31条规定：“某项诉讼请求之胜诉或败诉有合法利益的人均享有诉权，但法律仅赋予其认定有资格提出或攻击某种诉讼主张或者资格保护某种特定利益的人以诉讼权利之情形，不在此项。”）。

　　我国民事诉讼法也未专门对诉之利益作出具体性规定。有关诉之利益的一般性规定见于该法第3条。该条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”。由此，只有“财产关系和人身关系”引起的民事诉讼才属于民事审判的对象，抑或只有此类纠纷才具有诉之利益，这可以理解为是对诉之利益中权利保护资格的原则性规定。

　　2.权利保护的利益

　　权利保护的利益是指，原告的起诉虽然属于法院民事审判的主管范围，但在某些情况下，法律明确规定不得向法院提起诉讼时，该起诉就不具有权利保护的必要性，因而就不具备诉之利益。如法国民事诉讼法第125条就有类似规定。

　　对权利保护的利益，我国民事诉讼法第108条规定的起诉要件之一是本案“属于人民法院受理民事诉讼的范畴”。我国民事诉讼法第111条规定的不予受理的各种情形，就无保护的必要。此外，在我国刑事案件、行政案件以及行政机关、社会团体内部发生的争议均不属于民事争议，不能由法院行使民事审判权，因此，不具有权利保护的资格。

　　很多学者认为，我国民事诉讼法只对诉之利益作了原则上的规定，在我国的制定法框架下，从制定法角度出发，法院判决某一具体案件是否具有诉之利益时必须考虑两个因素：一是制定法是否对某项权利的保护作了预置；二是当事人请求司法保护的利益是否符合法定的保护条件。在我国市场经济条件下，市民越来越多地通过诉讼改变国家对维护市民利益不利的政策，由此出现了以改变现行不合理的法律规定为目的的“政策志向型诉讼”（即以建立一种新的政策或制度为目的或虽无此目的但诉讼结果将达此目的的诉讼）。可以说，法官造法的机制源出于诉之利益理论。

　　二、诉之利益的特征与程序功能

　　（一）诉之利益的特征

　　诉之利益作为诉权的要件，其内涵除了指权利保护资格和权利保护的利益外，还有以下特点：

　　1.民事实体法与程序法共同规定的诉之利益，是合法的民事实体权利，也是一种合法的程序方面的权利。并非所有的利益都是诉之利益，对于法外利益法院不会提供司法保护。各国诉之利益理论认为，诉之利益是合法的利益，而不是非法的利益，只有在法律上被认为是正当的民事实体权利才会成为诉之利益，不正当的实体法利益就不应该得到法律上的保护。但应当注意到，诉之利益也是一种程序权利。首先，诉之利益正当与否往往需要经过实体审理后方能确定。所以诉之利益的正当性并不等于是否受理的要件，否则就等于在受理时，法院就要对实体权利的正当性问题进行审查，这显然混淆了程序审查与实体审查的界限。其次，在很多国家，法学家和法律实际工作者们一再强调的法院审判新机能就是政府形成机能，或者又称为政治性机能（注：即通过审判本身，使得审判的效果直接超越当事人的范畴，而扩展至社会全体，使得审判形成的判断具有类似制定法律规范的效果，也就是经过审判形成的判断具有一定的社会价值，并使立法、行政机关接受，从而对社会现实构成影响，成为行政及立法机关形成和制定政策时不得不考虑的依据。）。通过法院审判，当然会对某些利益给予确认，或将实体权利具体化。也就是说，先有程序方面诉之利益，而后具有实体方面的诉之利益。

　　2.诉之利益是一种主观利益，也是一种客观利益。从法院的角度考虑，如果民事法律制度承认某个利益，那么在这种利益受到侵害或发生争议时，应当事人的请求，审判权就应当给予保护，至于是否属于民事争议范畴，还应当由法院来判断，这种判断就是一种主观活动。从当事人方面来看，诉讼请求是诉方当事人诉讼上利益目的的表现，其内容反映着当事人的诉讼上利益和期求，而且是其自认为合理的解决结果，所以必然带有主观的利益性。但是诉之利益又是客观的，绝大多数的诉之利益是客观地规定在实体法当中的，这是一种客观的存在。在一般情况下，有实体权利，就有诉权，没有实体权利，就没有诉权。

　　3.诉之利益是一种既得的民事实体权利，也是一种期待的民事实体权利。原则上认为，当事人请求法院保护的实体权益在提起诉讼寻求司法保护时必须已经存在。假想的权益或将来可能得到的利益不是诉之利益，当然也不会得到司法上的保护。如《德国民事诉讼法》第256条规定，原告必须在法律上需要立即决定，如果原告对判决缺乏即刻的利益，起诉是不能接受的。对此，法国民事诉讼法理论认为：诉之利益应当是“合法利益”(interet legitime)，并且是一种“现实存在的(interteactuel)”、已经产生的利益，同时还应当是“本人的”、“直接的”利益(interets personnel et direct)。当然程序法对诉的利益的保护也有相当的弹性，在特定条件下也可以将某些未来的权益纳入到诉的利益的范畴，如未来履行之诉，原告在债务履行期到来之前起诉，就具有诉之利益。

　　4.诉之利益是一种与权利人具有直接利害关系的实体权利，同时在特定条件下没有利害关系的人也会具有诉之利益。诉之利益是直接的个人的利益，意味着如果只是涉及他人的利益时，不能以自己的名义向法院提起诉讼。但是在特定情况下，与实体权利没有利害关系的人和组织，同样会有诉之利益。(1)在某些情况下，社会团体为了自身的利益就可以行使诉权。例如，在法国，工会为了工人的利益可以向劳动法院起诉。(P69-70)(2)遗产的保管人、遗嘱执行人等对于遗产，清算组织对于破产财产虽无实体权利，不存在利害关系，但为保护他人的利益，也应当有诉之利益。

　　（二）诉之利益在民事诉讼程序中的展开

　　法国民事诉讼法理论认为，诉之利益理论对民事诉讼程序的直接作用在于它决定了民事诉讼当事人的资格与诉讼请求的范围。理论上认为，诉之利益具有相当丰富的程序功能意义：

　　1.诉之利益是连结民事实体法和程序法的枢纽。作为一个法治原则，在民事诉讼领域有一个公理，即“有权利即有救济。”民事实体法和程序法在权利的救济环节上汇集交错。如果法院在诉讼中没有进行诉之利益方面的考量，认为当事人所请求的权利没有保护的必要，即以不具备“诉讼上保护要件”为理由，一律予以驳回，便丧失了有权利即有救济之法治原则。(P118)我国目前的诉讼实践中，立案难的症结还没有得以根治，法院动辄以实体法没有具体规定等为理由，对当事人的诉讼请求不予受理，使争议状态的实体权利处于无权利保护的真空状态，在民事权利的救济领域，实体法和程序法相互脱节。因此从诉之利益角度寻找答案，对起诉在权利保护的必要程度方面进行衡量，可以将法官的恣意缩小到最小的限度。

　　2.诉之利益是任何一个民事诉讼都必须具备的诉讼要件，使诉讼得以形成。诉之利益是民事诉讼的基本要素，同时也是人民法院判断当事人的请求能否作为判决对象以及法院有无必要通过判决来解决当事人之间纠纷的标准。例如，当事人之间的争议不是关于民事权利义务的争议，而是涉及伦理道德方面的争议，或者行政争议等等，该争议就没有必要由法院作出民事判决加以解决。

　　3.诉之利益是原告具有的法律利益。诉之利益是原告为达到所要求的权利保护得向法院请求之合法权益，属于诉讼法上之不确定的概念，其目的在于防止滥用诉讼。有一种观点认为：正如诉权为双方当事人所共同享有的道理一样，似乎是作为诉权行使要件的诉之利益，同样为原告和被告所享有，其实不然。一方面，在诉之利益的理论中原告的诉之利益，一般作为受理其诉讼的先决条件，如果没有法律保护的利益，就无从作出实体法上的判决，诉讼就应该被驳回。(P251-252)另一方面，被告通过提出反诉或防御方法来实施救济，如果他提起反诉，作为反诉的原告才享有诉之利益。

　　4.促进新的民事权利的形成，或使既有的民事权利具体化。学理上认为，诉之利益概念就是掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，也就是通过审判创制实体法规范这一过程的重要开端。(P151)诉之利益的存在和获得承认，能够为利害关系当事人造成一定有利的后果，其基本机理在于，通过判决肯定了发生争执的权利，把它变为非争执的权利，从而为它的强制执行打下基础或使法律关系固定化，或者根据法律变更形成法律关系。在获得终局判决后，一些原则性的权利会进一步具体化，抽象的权利成为具体的、可以为大多数社会成员所理解的权利，这一过程就是在诉之利益支配下产生的权利创设的过程。所以，通过诉之利益在程序中得以确认，使民事程序法成为实体权利的创设机制。合理的程序会促进实体权利的产生和进化，不合理的程序会限制、阻碍实体权利的生成和进化。

　　5.诉之利益具有防止滥用审判权并抑制当事人滥用诉权，实现平衡审判权与诉权的目的。诉权的行使往往通过当事人向法院提出诉讼请求，要求法院行使审判权的形式表现出来，所以在当事人请求法院救济的范围内，将哪些事项纳入审判权的保护之下，就必须由法官斟酌裁量。但是我们又必须将这种自由裁量限定在合理的限度内。因此诉的利益理论就提供了这样一种对法官自由裁量的约束，一方面对合理的诉讼请求给予进入诉讼程序的机会；另一方面，为审判权设定约束，滥用诉权的场合，起诉应成为不可接受的，如《德国民事诉讼法》第256条(1)规定，原告必须在法律上需要立即决定，如果原告对判决缺乏即刻的利益，起诉是不能接受的。

　　三、诉之利益理论对我国民事诉讼程序的借鉴意义

　　诉之利益之于民事诉讼法，学界不无含糊和无用的批评和指责，认为这一理论纯属人为地将问题复杂化，带有画蛇添足的嫌疑。我们认为，诉之利益理论在程序上有以下作用：首先，作为受理某诉讼的先决条件，这是各国民事诉讼法中所确认的规则。如果没有法律保护的利益，就无从作出实体法上的判决，诉讼就应该被驳回；其次，诉之利益对民事诉讼法的具体制度和程序的设计理念、以及民事诉讼法适应社会变革的能力，有着理论支持的作用。下面从它对审判权界限的限定和审判功能两个方面，作细致阐述。

　　（一）诉之利益范围与审判权的界限

　　我国近几年审判方式改革的实践中，越来越触及到审判权的根本问题，即民事审判权究竟在多大的空间发挥解纷之调节作用？从传统上考察，长期以来我们在理念上将民事审判权不合理地定位在解决人民内部矛盾的坐标轴上，在团结——批评——团结这一过于世俗化的解纷口号的背后，是民事审判权权能的失落和审判权界限的模糊。它由本应是权威的、强制的、至上的地位沦落到只能解决鸡毛蒜皮民间琐事的境地。加之长期以来我国实行国家干预的计划经济，忽视诉之利益的存在，限制了民事审判权在经济流通领域的作用的发挥，使我国民事审判权的权限远远小于诉之利益范围。

　　1.诉之利益与民事审判权之间的关系

　　民事审判权不是万能的，民事司法管辖权的行使范围是有限的，法院必须依据特定的标准来确定诉之利益范畴。民事审判权的这种有限性和有效性，一方面建立在制定法（尤其是民事实体法）规定的基础上，另一方面，审判权（尤其在英美法系国家）也应当在合理的界限内具备制定公共政策的功能，以体现民事诉讼程序制度对社会生活的适应，从而使诉之利益范围大为拓宽。

　　在英美的民事诉讼法中，民事审判权的界限与民事案件的管辖权是同义词(Jrisdiction)，而且这些国家法院在民事管辖权方面的广阔空间，决定了审判权在国家社会生活中发挥作用的领域是极其广泛的。可以说，凡立法与行政权力解决不了的纠纷悉数纳入民事审判权的保护之下。通过民事审判权的运行来制定社会公共政策，意在通过对案件事实进行法的评价，从案件中发现法，并以此作为裁判的法律依据。大陆法系民事诉讼奉行“实定法确定”的原则，即从制定法出发进行裁判，并以制定法作为裁判的法律依据。因此，大陆法系的诉之利益是以制定法为确定标准的，而英美法系的诉之利益除来源于制定法外，通过法官自由裁量决定也是一个重要的来源。美国法院受理的诸如儿子告老子“不该生我”而向父母提出的侵权损害赔偿诉讼、以及学校是否应当教授达尔文的进化论课程而提起的诉讼等案件，在大陆法系国家的人看来荒诞不经，毫无诉之利益可言。

　　我国属于制定法国家，因此，诉之利益的确定也应当以制定法为标准。但是即便是大陆法系国家的诉之利益也较我国宽泛。无论大陆法系还是英美法系国家，其审判权的界限尽量接近诉之利益范围，尽可能大地为权益提供司法保护。诉之利益与民事审判权处于动态的相互适应的过程。诉之利益产生审判权的需要，审判权为诉之利益提供保障。但是我们注意到，两者的外延不尽相同，诉之利益的外延大于审判权的界限。首先，诉之利益不仅仅限定于民事实体法规定的利益，它还应当涵盖宪法和其他部门法赋予法律主体的权益，尤其是宪法所保障的诉讼权、自由权、财产权、平等权、生存权等基本权利的理念，如何透过诉讼法的适用来获得实现，就成为诉讼法包括民诉法学今后的重要课题。(P4)当前，我国的民事审判权在这一领域的作为是极其有限的。其次，社会生活、交往的复杂趋势，使各种法律关系错综复杂，民事法律关系与行政法律关系乃至刑事法律关系相互交错，产生了一些盘根错节、非常复杂的利益，要求法院在行使审判权时进行甄别，如属于诉之利益就应当提供司法保护。

　　2.诉之利益决定民事审判权之界限

　　从对两大法系民事诉讼法中的诉之利益范畴与审判权的界限比较，可以看出审判权的界限基本要符合诉之利益的范畴，此外，还决定于以下因素：

　　首先，司法权在国家社会生活中的地位应当反映诉之利益的需要。既然司法权是裁判“法律上争讼”的权限，一定范围内的权利有需要民事审判权保护的必要性，审判权就应当富有实效地提供司法保护。其次，民事审判权的核心是对民事权益实施救济。奉行“司法最终解决”原则，势必使得民事审判权的地位抬升，这就要求民事审判权的界限当然与民事诉讼之利益相一致或大体相当。奉行“重行政轻审判”的解纷理念当然导致行政权对审判权的蚕食和压制，最终会使民事审判权的界限远小于诉之利益范围。再次，当同一违法行为既触犯了刑律，又造成了被害人民事权益的损害时，便产生了刑事、民事两种法律责任，从对民事权利救济的迫切角度分析，刑事与民事审判权是平行的，应当允许法院先受理民事诉讼并作出处理，当被害人的民事权利急需得到救济而刑事诉讼的提起尚有待时日时，法院应当先受理和解决民事诉讼。应当将民事审判权的界限划至刑事审判权的边界，两者没有重叠，体现民事审判权对民事权益保护的最大化。最后，民事诉讼的目的应是利益的提出、寻求、确认和实现，即利益保障。(P48)诉之利益决定着对民事权利的保护范围，也决定着民事审判权的界限范围的大小。在民事诉讼目的论学说中，权利保护说侧重对社会成员之私法权利的保护；私法秩序说则强调保证制定法的秩序；纠纷解决说强调民事审判权在解纷方面的功能。利益保障说对于在诉之利益与民事审判权间建立契合关系具有很强的说服力。

　　虽然实体法规定的权利在受到侵害或处于争议状态时会产生诉之利益，但诉之利益有时却是超越了实体法规定的利益。诉之利益与实体权利并不完全一致，包括以下两种情况：第一，实体权利的有无须待诉讼程序开始后，经过实体审理之后方能确定，而诉之利益必须在起诉与受理阶段就作出衡量和判断。第二，在消极的确认之诉中，起诉的人并不享有实体权利，但他却有起诉的权利，具有诉之利益。诉之利益判断的难易还取决于实体法（私法）完善与否。我国民事实体法规定的权利比较原则，因此在当事人提前诉讼后，给法院判断诉之利益的有无带来了一系列的困难。如对天气预报所载利益的法律保护在实体法中并没有预先规定，因此气象台对于天气预报成果的权益有无保护的必要性和实效性的衡量，就使法院十分吃力。当然，程序法有创制实体权利的作用，正如有的学者在分析实体法与程序法的关系时所指出：正是由于裁判的反复，才得以将内在于权利中的法抽象、归纳逐渐使之成为脱离于诉讼外的法律规范。

　　3.民事审判权的界限应当与诉之利益基本一致

　　审判权的范围不能小于诉之利益的范围，否则当事人的权益就有失去审判保护之虞；审判权也不能大于诉之利益的范围，否则势必造成民事审判权与其他权力之间的摩擦和冲突。细究起来，我国的民事审判权处于不完整的状态，它没有发挥出应有的作用并获得整个社会的普遍尊重，为避免与行政权发生冲突，审判机关甘愿放弃部分民事审判权的作用领域。以最高人民法院为例，在其司法解释中不乏不适当地放弃民事审判权的情形，最典型的表现就是大量不予受理的批复（注：如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定：病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，才可以作为民事赔偿案件受理。实际上向医疗事故技术鉴定委员会让渡了一定的审判权。对此，司法实践中法院大有为难之处，如四川省合江县法院对于该县医疗鉴定委员会没有作出鉴定的某患者诉县人民医院医疗事故侵权案，就非常客观地表明了法院在解纷方面的尴尬而卑微的地位。（在2000年3月1日中央电视台《今日说法》中梁慧星研究员曾对此有过精辟的分析。））。

　　当今我国民事审判权界限的确定理应与权利保护的需要相适应，这至少在以下两个方面存在必要性：其一，改革开放二十余年，在实体法律方面的框架内容已经大致齐备，法律主体的民事权力广泛，但是如果民事审判权存在缺失的话，势必造成某些合法的民事权力得不到诉讼保障；其二，处在迅速转型时期的实体法律不可能对一些急需解决的纠纷作出迅捷的回应，立法程序的启动和运行缓慢，不能在短时期内就公共政策提供明确的指引，民事审判权应当在这一领域有所作为。

　　（二）诉之利益理论的新发展——对民事权利的创制

　　1.促进实体权利形成说

　　法院在对案件审理时应否考虑社会的普遍公共利益或福利的一般原则，能否将公共政策作为支持或限制特定实体权利保护的根据？这是最近关于诉之利益理论发展的新动向。日本著名民事诉讼法学者谷口安平在述及诉之利益对民事实体权利生成的促进作用时认为：民事权利具有多重构造的特点，实体法体系包含有很多权利和利益，显示了权利在一定法律体系中的多重构造。如果将权利的多重构造单纯化来考虑，则可以把权利概念区别成三个层次，即：最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。法官的造法活动必须限定于在上位权利概念指导下创制下位的权利内容。在下位层次上的法院关于造法的意思决定与最近常为人们议论的“政策形成机能”有密切关联。能被创造的权利就只剩下具体性权利和手段性权利。也就是遵循原理性概念创制具体性权利和手段性权利，或者根据既存的具体性权利创造出手段性权利。例如，作为新的具体性权利的日照权，就是从人人都有追求健康生活这种原理性权利为依据而生成的。

　　2.救济手段（方法）说

　　救济法是英美法中介于实体法和程序法之间的部门法，以在各种权利被侵犯时应予实施的救济方法为主要内容。当认识到某一利益具有值得法律保护的价值或地位时，排除对该权利进行侵害或不当干涉的法律手段就成为必要。因此法律规定诸如损害赔偿、恢复原状、事先禁止命令、对权利的公权性确认等救济手段。由于这些手段由法律规定并由法律保障，因此手段自身也就被作为一种权利（手段性权利）来加以认识。损害赔偿请求权、禁止命令请求权等就属于这样的权利。在欧洲大陆法历史上，作为诉讼中请求权的表现是诉权。这种诉权根据救济种类的增加而增加，随后它们进入实体法层次的行列之中，获得了权利（请求权）的外观。可是，当这些权利获得与实体法上的权利同等地位时，请求权和要保护的权利（这里指的是具体性权利）都同时处于一个平面上，在划定诉讼标的时这些权利的矛盾也就暴露无遗。即使形成了请求权乃权利的观念，可是要把握请求权的本质还是有必要把该权利重新置于救济的程序过程之中并考虑与其手段性、程序性相符的制度设计。

　　英美法中，救济法之所以能够成为诉之利益的法源，源于以下因素：其一，在英美法系，不但对民事权利的救济与实体法是分开的，而且救济法与诉讼法也有相当的差别，可以说救济法是一个独立的法部门。英美国家的法院所具有的这种创造或裁量性的救济功能依然得到广泛承认，其救济手段丰富多彩，因而，新的手段被创造出来的机会也就大得多。不少救济方式并未包含在实体法中，也不被程序法所容纳。这样的救济正好处于实体法与程序法两者之间。其二，在英美法系，救济方法总是先于民事权利产生，这已得到普遍的承认。法院提供的司法上的救济，在衡量了诉之利益的基础上，作出诸如司法上的权利宣告、制止侵害行为、撤销或取消贸易、赔偿损失等公法上的救济方法。

　　日本学者谷口安平认为：如果在实体法和程序法之间存在一个救济法领域的话，就必须引入诉之利益的理论和程序手段，使法律体系有更大的灵活性和适应性。一方面拘束法官的审判认为；另一方面又要允许法官就具体案情考虑更适合妥当的解决方法，并期待法官能通过这一过程丰富和发展法与权利。可以说，救济手段在本质上属于具体、个别的方法，对此法官的裁量幅度也就很宽。在该领域中，由于一定的形式被反复使用，在其得到社会认知的程度上，法以及权利就逐渐生成。(P154-158)我国的民事审判权在民事诉讼机制中，应当扮演将实体法规定的抽象的、一般的权利具体化为一般的生活规则，成为直接调整人们的民事关系的角色。

　　正如有学者指出：在理论上如果不探讨诉的利益问题，便使得诉权理论不具有完整性，无法使诉权与诉讼的受理联系起来。(P69)对于处在转型和改革中的我国民事诉讼理论而言，深入研究这一课题也许会给我们的民事审判方式的改革以更多的、更为有力的理论支持。所以，在现阶段，我们研究诉之利益理论至少对于民事权利的保护具有下述现实意义：第一，为完善法院主管制度提供强有力的理论支持，确定人民法院司法管辖权的范围，明确人民法院与其他权力机关之间处理民事纠纷的分工与界限，合理、有效地利用司法资源。(P49)第二，保障当事人接受裁判的权利，防止法院推卸民事裁判义务；防止当事人滥用诉权，避免给被告造成诉累。第三，约束法院在受理案件时的恣意行为。当事人是否有诉之利益，法院应当就具体案件甄别，不能以图结案方便，置其审判职责于不顾，或以双方当事人争执的法律关系不够明确而轻易地驳回当事人的起诉。最后，诉之利益对原告的滥用诉权的行为有预防的作用。法院出于诉讼经济和诉讼目的的考虑，对于任何人提起的无利益的诉讼不予审理和裁判。
　　

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         　　  　徐卉.国际民商事平行诉讼研究[A].陈光中.诉讼法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1998.
　　　〔英〕戴维·M·沃克.牛津法律词典[Z].北京：光明日报出版社，1998.
　　　〔日〕兼子一.民事诉讼法（新版）[M].北京：法律出版社，1995.
　　　〔美〕彼德·G·伦斯特洛姆.美国法律辞典[Z].北京：中国政法大学出版社，1998.
　　　沈达明.比较民事诉讼法初论（上）[M].北京：中信出版社，1991.
　　　法国新民事诉讼法典[Z].北京：中国法制出版社，1999.9.
　　　〔前苏联〕M·A·顾尔维奇.诉权（中译本）[M].北京：中国人民大学出版社，1958.
　　　张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
　　　曾华松，等.确认诉讼实务问题之研究[J].台湾：法学丛刊，(169).
　　　沈达明.比较民事诉讼法初论（上）[M].北京：中信出版社，1991.
　　　〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
　　　江伟.市场经济与民事诉讼法学的使命[J].现代法学，1996(3).
　　　李祖平，田毅平.利益保障目的论之功能[J].《现代法学》，1999(3).
　　　〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
　　　张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].中国政法大学出版社，1996.
　　　罗筱琦.诉之利益与学术争议[J].中国律师，1999(5).
                                                                                                                  出处:法律科学（2000－05）

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