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标题: 国家间判决承认与执行中的管辖权标准比较研究 [打印本页]

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作者: [db:作者]    时间: 2014-4-8 16:12
标题: 国家间判决承认与执行中的管辖权标准比较研究
宣增益   中国政法大学  教授               
美国一位教授曾指出，在解决纠纷过程中赢得诉讼仅仅是走完整个程序的第一小步，等待他的还有更加复杂和漫长的工作。因为一方面胜诉方试图执行判决，另一方面败诉一方当事人又力图阻止判决的执行。在经济全球化的今天，一项判决又经常因为介入了两个或更多的法律体系而使得其执行更加困难。实践表明，在不同国家间的判决承认与执行过程中，不同的价值观，不同的法律文化，历史背景乃至不同的实体规则，不同的管辖权原则以及不同救济制度都是引起判决难以获得承认和执行的重要因素。而管辖权问题则是各国承认与执行外国判决时的首要障碍。鉴此，本文将就有关主要国家在承认和执行外国法院判决中实行的管辖权标准加以阐述，试图寻求一种解决方法。
　　　　一、司法管辖权与管辖权标准
在一般意义上，“管辖权”(Jurisdiction)是指法院或公共机关处理纠纷的一种权力。普通法系一般认为，管辖权不仅体现一种权力，而且还包括管辖权的形式、内容和送达传票的时间等。他们一般将管辖权分为对人管辖权、对物管辖权和准对物管辖权。与之相适应，依据不同的管辖权作出的判决就有对人判决、对物判决和准对物判决。针对不同的判决，设置不同的管辖权标准。而大陆法系国家和拉丁美洲国家则更习惯将我们通常意义上的管辖权理解为“Competency”（职权或职能）。而“competency”在普通法系更多地用于属物管辖权。在大陆国家法律眼中，“competency”是一混合概念，既包含属人管辖权基础，也涵盖属物管辖权基础甚或包括刑事管辖权。在他们看来，“competency”是管辖权的一种手段或措施。所有法官都有管辖权，但并非都有审理特定事项的权限。因此competency只是法官行使其管辖权的一种职权。即便是“管辖权”一词，在拉丁美洲国家的法律中，至少有4种理解：领土范围；权限的同义词；公共机构的权利；和从事司法的公共权能。其中最后一种意义的管辖权与我们通常的理解最为接近。显然在拉美国家管辖权的概念要比普通法系的理解广泛得多。
如前所述，一国法院作出的判决并非自然地在他国获得承认和执行。在所有国家法律制度中无不设置种种承认和执行外国判决的标准。从世界各国的国家间判决承认和执行的立法和司法实践来看，管辖权问题无疑是最先和最为重要的标准。这种所谓的管辖权标准就是说，承认国在承认或执行外国判决之前，必须审查该外国法院对案件是否拥有管辖权。之所以要设置管辖权标准，主要是为了防止由于被告与法院地之间缺乏重要联系从而导致作出的判决不符合程序公正的要求。因此败诉方阻止判决执行的最好手段就是证明判决法院对他无管辖权。如果是肯定的，则判决在承认国是有效的，如果答案是否定的，则该判决将成为一纸空文。因此从这个意义上讲，判决承认和执行实际上构成了一种间接管辖权。
国内和国际立法表明，国家间判决承认和执行法律制度的建设总是与管辖权制度联系在一起。可以说没有管辖权就谈不上判决的承认和执行，而判决在法院地以外获得承认或执行又是合格管辖权的结果。需要明确指出的是，一般意义上的司法管辖权与判决承认或执行中的管辖权标准（或称外国判决管辖权，foreign judgment jurisdiction）在目的和基础上并非完全一致。首先，司法管辖权功能不仅是要确立本国法院对国际民事和商事案件的一种审理权，而且还要解决案件应由国内哪个或哪个地方法院管辖问题；而作为承认或执行外国法院判决的管辖权标准的功能和政策目标主要关注判决国法院有无管辖权或者是否为“方便法院”，并不关心判决国国内司法管辖权问题。其次，司法管辖权的政策目标则主要在于实现国家司法主权；而管辖权标准则注重保护双方当事人在判决国确立管辖权方面享受公平待遇，实现“一事不再理”这一一般原则。
然而，在管辖权标准上，由于各国在管辖权的理念、规则上都还存在很大差距使得管辖权作为承认和执行外国判决的标准更加复杂和难以解决。
　　　　二、管辖权标准的内容分析
在判决承认与执行方面，管辖权标准到底应当规定哪些内容，不同的法系由于法律文化传统的不同，它们在确定管辖权标准的内容上也存在重大差异。
　　　　（一）普通法国家
自19世纪后期以来，英国普通法管辖权法律制度发生了实质性的变革，从“僵化和迂腐”朝着“开明和灵活”过度。先后建立了不当管辖权(exorbitant jurisdiction)以及充分标准(the test of appropriateness)决定管辖权的审查。存在和接受管辖再也不是英国法院主张管辖权的惟一基础。英国法院如果是方便法院，它可能对不在英国境内的被告主张管辖权，但另一方面如果其他法院更加适当，那么即便被告在英国境内，英国法院也可能拒绝管辖。然而，令人奇怪的是，英国法中这种态度转变并未在判决承认领域得到体现，换句话说，在承认或执行外国判决方面，英国仍坚持由上述传统和保守的规则调整。伊曼纽尔诉西蒙(Emanuel v.Symon)案就曾列举了5种英国法院执行外国判决的情形：(1)被告是原判决国国民；(2)诉讼开始时，被告在判决法院国居住；(3)被告曾以原告身份选择过该外国法院；(4)被告自愿出庭；(5)被告订有协议接受该外国法院管辖。然而，在实践中，只有居所或存在和接受管辖是现今讨论管辖权问题时的非常重要的概念。
　　　　1.存在或居所(presence or residence)
所谓存在基础就是诉讼开始时，被告处在原判决国并对之有效送达传票，承认国法院就承认该外国法院的管辖权。这种不顾案件的性质也不管案件和当事人与法院国有无联系等因素单凭被告简单存在主张管辖权的做法遭到了包括普通法系学者的批评。有专家批评认为，普通法系中的这种以存在作为管辖权基础的制度早晚会被废除，“因为它与基本公平、公正是不相容的”。最近研究表明，英国法院主张管辖权时，如果英国法院不是理想的法院地，可以根据不方便法院理论终止诉讼。
与自然人相比，法人存在的问题较为复杂。在亚当斯诉凯普工业集团公司 (Adams v.Cape Industries)案之前，英国一般认为，在诉讼开始时法人在有关外国有确定的和相对固定的地点从事商业活动就视为在该外国的存在；或者在有关外国设有具有代表其签约权力的代理也构成存在，但仅起到“传声筒”作用的代理不在此列。“亚当斯案”表明，法院在确定法人管辖权问题方面享有更大的自由裁量权。基本案情是，205个原告在英国法院提起集团诉讼申请法院执行由美国德克萨斯地方法院作出的缺席判决。本案被告是一家在南非开采并经销石棉的英国母公司和一个全资子公司——Capaco。原告以石棉灰造成人身伤害为由曾与1978年和1979年间两度提起诉讼要求赔偿。被告在美国没有营业地，但其全资拥有的美国营销子公司——NAAC在伊利诺斯州成立并设有营业地直至1978年1月。之后Cape在伊利诺斯州创立一新公司——CPC，全部股份为NAAC前总裁所有。无论是NAAC还是CPC在美国经营石棉均不是为了Cape或Capasco，但从Cape在南非的子公司处购买石棉在美国销售。原告在德克萨斯法院获得胜诉判决，并在英国法院起诉要求执行判决。现在的问题是，被告是否构成在美国德克萨斯州的“存在”。英国上诉法院以德克萨斯州法院缺乏管辖权并违反实质公正要求为由否定了判决。尽管有人认为在管辖权方面，Cape通过其在伊利诺斯州的子公司而构成在美国的存在，理应承认德克萨斯地方法院的管辖权。但英国法院以为，NAAC和CPC虽然是被告的子公司，但都无权订立约束被告的契约，而且初步证据已经证明两子公司都是为自己公司进行经营活动，我们不可能也没有必要去“揭开公司的面纱”。不过，有学者认为，英国上诉法院的作法与当今国际礼让原则、贸易便利原则和判决自由流动原则是背道而驰的。
通过研究其他权威案例，斯莱特法官对当今英国司法实践作了这样的总结：在英国如果证据表明在国外设有固定的营业地并有公司雇员在该地从事商业活动，或通过公司代理人从事商业活动，该公司就构成在该国的存在。
通过以上分析，我们不难发现，英国法上现行判决承认管辖权标准实际上就只有两种形式，即诉讼开始时被告在原判决国存在和被告同意——通过出庭或协议接受原判决国法院管辖。有学者就认为，一方面英国在确定本国法院管辖权时采用现代的“充分标准”，另一方面在确定判决承认领域的管辖权标准时又坚守根植于19世纪的古老和僵化的理论，显然是不恰当和不合理的。 “亚当斯案”的结果就是最好的说明。更何况，随着国家间资金、商品和人员交流不断深入，传统规则越发凸显它的机械和呆板，进而不利于保障国家间商事和民事交流所必须的公平和有秩序的环境。
在美国，法院对国际民商事案件的管辖权在历史发展上有两个重要阶段，即属地主义阶段和最低限度联系说阶段。1866年审理的彭努依尔诉内夫(Pennoyer v.Neff)案创立了属地主义的彭努依尔规则：州法院的管辖权除受制于联邦宪法外，应符合两个公认的、相互联系的公法原则，即(1)任何州对其境内的人和财产享有排他的管辖权和主权；(2)任何州对不位于其境内的人和财产不能行使直接的管辖权和权力。随着国际交往的不断频繁和国际民商事案件不断增加，该规则越来越难以适用。早在上个世纪40年代中期在著名的“国际鞋业公司案开始摆脱属地主义的束缚，放弃传统的管辖权标准。该案确立的规则是，按照传统公平和实质正义原则，只有被告与法院地国之间存在一种最低限度的联系(the minimum contact)，法院要求被告参加诉讼才具有合理性。所谓“最低限度联系”主要取决于：(1)被告是否在法院地从事系统的和连续性的商业活动；(2)被告的诉因是否源于这些商业活动。至于被告是否在法院地实际出现，则无关紧要。在理论上，人们习惯地将最低限度联系原则称为“长臂管辖权”(Long Arm Jurisdiction)理论。到了上世纪80年代，最低限度联系原则又得到进一步发展。1980年国际大众公司诉伍德森(World-wide Volkswagen Corp.v.Woodson)案中，联邦最高法院完全摒弃了传统规则，并将所谓的“有意利用”(purposeful availment)标准明确作为判定“最低限度联系”的一个基本标准：即被告为自己的利益有意利用法院地的商业或其他条件。
美国的这一标准旨在实现基本公平。但由于其概念过于模糊，经常在不同的法院就同一事实作出不同的解释和结论，从而导致在掌握管辖权标准上的混乱。之所以会出现这种现象是因为在美国的法律制度中每个执行法院都有独立决定判决国法院的管辖权标准。
为保护被告的利益，美国法律还允许被告援引不方便法院原则(forum non convenience)来对抗原告选择极为不便的法院起诉。也就是说，按照该原则，如果原告选择极为不便的法院提起诉讼，被告可以要求法院撤消诉讼。在这个意义上，如果被告有充分的证据证明法院为不方便法院，但法院仍继续审理并作出判决，则该判决在法院地以外地方很可能不会被承认或执行。那么如何确定不方便法院呢？1947年美国联邦最高法院在海湾石油公司诉吉伯特(Gulf Oil Corp.v.Gilbert)一案中就认为，适用不方便法院原则应考虑下列因素：(1)提供证据是否比较容易；(2)对不愿作证的证人是否具有强制出庭程序；(3)预见上述各点的可能性；(4)一切使案件审理简便、迅速、经济等其他问题；(5)判决的可执行性。
　　　　2.接受管辖
在一些普通法国家的法律看来，作为管辖权基础，被告同意可以分为两种情况：亦即合同规定外国法院享有审理解决纠纷的管辖权；将被告自愿出庭就实质问题进行辩护构成法院取得管辖权的依据。对于前者世界各国法律都有规定，自不必说。然而，就后者而言，虽然存在于许多国家的法律制度之中，但各国对它的认识并非完全一致。有些案例显示，被告的任何出庭，尽管对管辖权提出异议，也应视作同意法院的管辖。如英国法院审理Henry v.Geoprosco Intl Ltd.案中，就认为，被告出庭要求法院终止诉讼，并要求根据当事人之间的仲裁协议将争议提交仲裁的行为，意味着被告同意法院管辖。
但是按照司法实践，如果依照外国法的要求被告在提出管辖权异议时有义务就实质问题作出某些答辩——亦即不是主动答辩，则不构成接受管辖；如果抗辩管辖权不成功，被告就实质问题进行答辩，则意味着被告接受管辖，但如果被告放弃答辩，而任由法院做缺席审理，则不能认为被告接受法院的管辖。
另外，根据美国有关判例，被告出庭后，原告不得利用被告的出庭改变诉讼请求，或者增加那些与法院地无任何联系并原本缺乏管辖权基础的诉讼请求。因此可以说，法院如果就原告改变后的或增加的诉讼请求作出判决，该部分判决在法院地以外由于不符合管辖权标准而没有执行力。
　　　　3.真实和实质联系
近年来，越来越多的学者和司法实践开始倾向采用一种更加灵活的，能够适应现代社会发展需要的判决承认规则。然而，虽然美国在司法实践中，也开始实施一些新的标准，并且对待外国判决采取“积极和自由”的态度。但事实是这种积极和自由态度并未得到其他国家的回报。从美国现状来看，各州法律极不统一，有的以互惠理论，有的则以债务说或礼让说为依据。因此“美国判决承认法是互惠、债务、礼让和统一外国金钱判决承认法搀杂在一起的大杂烩”。从这个意义上讲，美国实际上不存在外国判决承认和执行制度。
所以有学者认为，普通法国家在确定为判决承认之目的的管辖权标准的创新方面作出贡献的要属1990年加拿大最高法院在(Morguard Investments Ltd.V.De Savoye)案中的判决。本案中，被告在艾伯塔省外接到传票，法院作出对其不利的缺席判决。由于被告未在艾伯塔省存在，也没有主动接受该法院的管辖，因此当判决在不列颠哥伦比亚省申请执行时被告极力阻止判决的执行。按照亚当斯规则，被告原本没有义务执行艾伯塔省的判决。但是最高法院则认为，判决法院是通过“适当方法”(in an appropriate manner)确定管辖权的，其作出的判决当然应当予以承认。法院与诉讼案件存在“真实和实质”(real and substantial connection)的联系，因此判决法院具备审理纠纷的权限。所谓适当的方法，在后来亨特诉T&N案中得到了进一步说明：就是决定法院行使管辖权是否恰当，并不是列举连接点或其他联系因素，而是从秩序和公平(order and fairness)需要角度予以考虑。
但笔者以为，与美国的基本公正概念一样，这一标准也存在过于灵活和模糊不清的缺陷。按照这一标准，只要被告没有受到不公正待遇，判决就有执行力。而是否存在不公正情形要取决于作出判决的法院是否是自然的和适当的法院。但是由于“自然的和适当的”用语本身的模糊性质，又导致一连串没有限制的多变因素。如，外国法律制度的传统，原告诉讼请求的性质，法院地的地理位置以及有关外国法的内容等。不同的法官有着不同的价值观，秩序和公平或真实和实质联系必然只能依存于个案分析。
　　　　（二）大陆法国家
大陆法国家一般将司法管辖权分为普通管辖权和特别管辖权两种。前者主要指针对被告的任何权利要求的一种审判权。就普通管辖而言，如果被告为自然人，有两种管辖权标准得到普遍接受。一是强调被告与法院地的社会和经济联系。在这些国家中一般以被告住所地和惯常居所地作为管辖权的基础。如瑞士国际私法规定，除法律另有规定，国际民商事案件应由被告住所地法院管辖。这就意味着，对外国判决，只要被告在判决国有住所，则该国法院作出的判决在瑞士将获得承认或执行。被告住所地和居所地标准虽然在概念上还有所差异，但都体现了一个共同的核心思想，即“原告就被告”原则。另一个则注重他与法院地的政治联系，如某些国家以被告国籍作为普通管辖的重要基础。但是人们普遍认为，以被告国籍没有以被告惯常居所地作为普通管辖权基础更能体现公平，因为根据经济和社会联系确定管辖权基础具有更强的促进便利诉讼的效果。一般认为，它对于个体之间所涉及诉讼关系具有更重要的意义。
通过比较研究显示，还有其他普通管辖权基础，如原告国籍、被告财产所在地等。因此，依这些基础作出的判决经常得不到承认，除非承认国在管辖权标准的法律适用上主张由判决国规则决定。在多数国家看来，还有少数诸如原告住所地或惯常居所地作为普通管辖的基础是不可接受的，因为这对被告是不公正的，同时也是违反一般原则的。
在被告为法人的情况下，绝大多数国家的法律规定显示，法人与法院地之间的密切的法律和经济联系起到十分重要的作用。这种根据法律和经济联系确立的普通管辖的基础主要有法人成立地或管理中心（社会住所）或主营业地所在地。国际司法实践表明，以上述基础而作出的判决一般不会违反公共政策，惟一的风险可能是受到一国专属管辖的限制。在坚持以承认国法院根据自己的规则是否拥有管辖权为依据来确定管辖权标准的国家，一项判决是否符合管辖权标准关键问题就在于主营业地能否等同于社会住所。比如，如果承认国以主营业地作为对法人的普通管辖的基础，在针对外国以社会住所为管辖权基础而作出的判决，很可能会因为承认国认为本国法院无管辖权而遭到拒绝，除非承认国认为社会住所包括主营业地。
有少数国家将适用于自然人的管辖权基础类推适用于针对法人的案件。以被告财产所在地为例，法律上并没有将所有人区分为自然人和法人，因此法人财产所在地自然就构成普通管辖的基础；还有有些管辖权基础与适用于自然人的管辖权基础相类似，依这些基础做出的判决在不同形式的派生理论之下，在外国获得承认和执行的机率也不同。承认国实行单边学说时，则判决得以执行的机率就高，但同时也存在引用公共政策保留的风险；如果承认国坚持双边学说其结果则有赖于承认国是否以上述管辖权基础确定本国法院的管辖权。
对某些特殊案件而分别规定的审判权属于特别管辖权。在此方面，管辖权标准的内容国际社会尚没有相对统一的认识。一般来说，受特别管辖性质所决定，不同领域的案件甚至不同的内容都存在不同的管辖权基础——根据案件所涉及的事实情况而作具体规定。比如，由于汽车发生碰撞而产生的侵权应由事故发生地法院管辖；合同效力问题则由合同缔结地法院管辖，而合同履行问题则由合同履行地法院管辖。总之，特别管辖权的内容之纷繁，委实难以做全面总结。
综上我们不难发现，在大陆法系国家体现普通管辖权基础主要是，自然人习惯住所地和法人社会住所地、成立地和主要营业地。这在国际社会获得普遍认同。之所以如此，其原因就在于：首先，国际社会普遍认为作为普通管辖权的形式对原告应该简单而方便；其次，更为重要的是，通过这些基础而主张普通管辖权被视为对双方当事人都是公正的。就被告而言，他（它）通常与其习惯住所地或社会住所地或主要营业地国家的社会和经济联系最为密切和最为广泛；另一方面，原告可能与该国虽然没有重要的社会和经济联系，但我们没有任何方法将普通管辖权限制于双方当事人都有密切的社会和经济联系的国家。一般来说，原告作为诉讼的发动者，在一定程度上享有在几个不同的法院中选择法院起诉的便利，这就抵消了被告因采用其联系点确定管辖权而带来的利益。
有人曾经提出，就自然人来说，既然被告习惯住所地可作为管辖权基础，那么我们没有理由不把与被告有着同样重大关系的国籍作为普通管辖权基础之一。但多数学者认为，被告国籍作为管辖权基础不利于在双方当事人之间实现公平、公正。因为作为社会和经济联系的习惯住所要比作为政治联系的国籍更加体现诉讼便利；而且从私人之间的纠纷所涉及的权利要求和关系角度，社会和经济联系也要远比政治联系更加重要。
通过以上分析笔者以为，判决承认和执行中的管辖权标准的内容将取决于不同因素的相互影响作用：诸如某一国家试图参与和维护国际社会和经济秩序的程度；该国法律制度对诉讼期待的信赖和预期利益的重视程度；文化传统和法律理念；对管辖权基础的感悟和理解，尤其是从被告角度如何理解公平；管辖权基础反映法律选择因素的程度；以及该国法律制度是否设置其他（承认和执行外国判决的）条件，特别是为实现管辖权标准的某些政策而设置的法律选择标准等。
　　　　三、管辖权标准的法律适用
从上可知，不同国家不仅在管辖权的概念上理解不同，而且操作实践亦颇具差异，这就必然要求我们讨论应当适用哪个国家的法律来确定管辖权标准？特别是为判决承认之目的的管辖权标准可以根据有关国内规则（尤其是承认国或原判决国自己有关判定自己法院管辖权的规则）或这些标准可以独立于国际判决承认实践相关的政策而设置吗？对于这个问题，目前国际社会还存在不同的主张和做法。
　　　　1.规则导向理论(Rule-derivative theory)
该理论的观点认为，为判决承认之目的的管辖权标准在原则上和逻辑上都只能援自司法管辖权的基础，因此作为承认标准的管辖权基础可以是原判决国的规则，也可以是承认国的规则，或者该两国规则皆可。一般认为无论依什么理论为基础，凡机械地通过任何司法管辖权的规则来推定作为判决承认标准的管辖权，均属于规则导向理论。对此理论法国学者作了较深刻的研究。不过，通过考察法国学者的论述，笔者发现在他们之间尚存在细微差异。
一种观点（简单单边说，doctrine of simple unilaterality）认为，原判决国有关管辖权基础的规定应占主导地位，在他们看来，从逻辑上讲，承认国法律只能决定其自己法院是否拥有管辖权，而不能赋予原判决国法院的管辖权。因此管辖权标准只能依据原判决国的有关规则，从而就排除了被请求国处理外国判决所依据的管辖权基础的可能性。然而即便是最激进的单边主义者，也不得不承认这样的例外，即承认国可以通过公共政策否定外国判决的管辖权。
与之接近的另一种观点（双重单边说，doctrine of double unilaterality）虽然基本接受简单单边说的观点——承认国不能赋予原判决国法院的管辖权，但他们认为，从承认国承认外国判决实践角度，承认国至少在某些情形下可以否定原判决所依据的管辖权，尤其是当原判决所涉及的案件是承认国专属管辖范围的时候。
第三种观点（双边说，bilateral doctrine）则主张适用承认国有关司法管辖权的规则。他们认为，任何国家的管辖权规则都有两个方面的功能，即解决当地法院的司法管辖权和处理承认外国法院判决中的管辖权要件问题。因此单边主义者设置的前提，即管辖权规则的功能仅仅在于调整当地法院的司法管辖权问题显然是不正确的。基于这一观点，外国判决只有在案件中存在导致承认国法院取得管辖权的基础才能获得承认。
相比之下，规则导向理论中的双边说，至少在直观上，更受人青睐：承认国将内国确定本国法院管辖权的规则“双边化”，亦即内国管辖权规则不仅用来作为确定内国法院管辖权的依据，而且同时也是判断判决国法院是否具有管辖权的标准。德国民事诉讼法法典采用了这一观点。而且在普通法国家也获得一定的重视。在英国特拉弗斯诉霍利(Travers v.Holley)案中，霍德森勋爵就建议采纳这一理论并且认为，“事实情况当然是，使英国法院取得管辖权的规则对外国法院的判决来说也同样具有效力。”这种观点至少在原则上应当说是可接受的，如果一个国家所主张的管辖权基础具有普遍性意义，或者说，为国际社会普遍认同的话。然而，当国家主张管辖权完全是为了法院地的利益甚或以牺牲公平原则为代价时，该理论至少在也同样存在一定问题。譬如，为了使当地原告在诉讼或法律适用上更加有利，而基于原告的原审国国籍以及非居民被告财产（哪怕小额财产）的存在而行使管辖权。在此情形之下，除非有关政策一致，否则没有任何具有说服力的理由要求其他国家在判决承认中同意这种管辖权的。
就如同其他形式的规则导向理论一样，双边学说也存在机械性缺陷。一个法律制度很可能基于传统的，过时的理论而不是反映时代特点的新观点来制定管辖权规则。如，有些普通法制度仍然坚持只要被告在法院地存在（无论长期还是临时）并向他送达传票，均构成法院行使管辖权基础。这一基础源自于传统管辖权理论，亦即国家对在其境内的任何人都拥有一种权力。有专家认为，普通法系中的这种送达传票作为管辖权基础早晚会被废除。即便在现在，我们也没有任何理由认为普通法系国家在判决承认实践中就一定适用这一具有瑕疵的管辖权基础。的确，海牙公约草案就已经将之规定为禁止性管辖权基础，也就是说，凡依该基础而取得的判决，其他国家可以拒绝承认和执行。
双边学说的消极性质本身也会产生问题：司法实践表明，在某种情形之下承认国法院并不总是能基于其所确立的管辖权基础而合理地主张管辖权；反过来，承认国没有确立的管辖权基础并不等于它在判决承认中采纳该基础作为管辖权标准。因此自动适用双边原则必然导致判决遭到拒绝承认。英迪卡诉英迪卡(Indyka v.Indyka)一案就是上述情形的最好说明。该案涉及捷克一离婚判决在英格兰法院申请承认问题。一对捷克夫妻在捷克结婚并在那儿居住。第二次世界大战爆发后，丈夫在英格兰设立一住所。约10年之后，妻子（仍住在捷克）在捷克取得一离婚判决。当判决在英格兰法院申请承认时，英格兰恰好通过一法规，规定只要妻子在英格兰居住三年时间英格兰法院就拥有离婚案件的管辖权，这正好符合特拉弗斯诉霍利案所暗示的双边规则的要求。然而，上议院则宁愿采纳更广泛和灵活的标准，亦即，即便没有双边规则也承认该判决。上议院认为，妻子住所地法院做出的离婚判决只要申请人与判决作出国之间存在“真实和实质的联系”英格兰法院就应当予以承认，而无论英格兰是否存在相应的管辖权基础。
　　　　2.政策导向理论(Policy-derivative theory)
该理论认为，规则导向理论重大理论缺陷就在于必须具备这样一个前提才具有可操作性：确定司法管辖权的政策和目标与判决承认中的管辖权标准的政策和目标相一致。这一前提的设置显然是不正确的。二者的确存在相似之处，但差异也是非常明显的。在他们看来，纯司法管辖权规则的政策主要在于，判定本国法院是否具有管辖权，以期实现国家司法主权；而判决承认中的管辖权标准侧重于“一个人不能因相同原因而受两次烦扰”这个一般原则，并不关注判决国是否主张司法管辖权；侧重于在确立管辖权上双方当事人是否获得了公平的待遇。
因此，根据政策导向理论观点，管辖权标准完全依赖于承认国在承认及执行的外国判决时所追求的政策和目的。也就是说，该理论主张承认国承认或执行外国判决所体现的政策来决定判决国法院是否具备管辖权。因此从这个层面上讲，在该理论之下，承认国也可能适用与规则导向理论相同的规则——要么是判决国的管辖权规则，要么是承认国的规则，这主要取决于哪一种规则更加符合承认国的政策需要。与规则导向理论不同的是，该理论认为，他们并非机械地适用判决国或承认国的管辖权规则，而是基于一种政策上的判断。而且，按照该派学者的解释，有时也可以不以判决国管辖权规则或承认国管辖权作为确定管辖权依据。换句话说，为承认外国判决之目的的管辖权标准并非要符合原判决国或承认国有关确定管辖权的规则。
如果从政策层面解读管辖权问题，那么很明显，判决承认的管辖权标准就不能单纯在司法管辖权规则中寻找依据，除非两个问题所体现的政策是一致的。因此无论是原判决国还是承认国管辖权基础都不能作为确定作为为承认目的的管辖权标准的根据，除非这些基础所体现的政策与承认国在承认和执行外国判决时适用的管辖权条件所体现的政策相一致。如果没有一致的政策，后者的政策将起决定性作用，为判决承认之目的的管辖权标准也就不能根据司法管辖权的基础来确定。
笔者以为，政策导向理论显然克服了规则导向理论所固有的机械和呆板的缺陷。但是，同时也带来了很大的不稳定性。一般实践表明，一个国家在承认或执行外国判决中的政策都是随着时间变化以及不同案件的不同情况而在不断变化。这一方面必然导致当事人甚或判决国法院无从知晓将来的判决是否会获得承认或执行，另一方面致使一国判决的命运完全掌握在承认国的政策判断上，从而加大了判决的风险。这无论在理论上还是实践要求上都是说不过去的。
在国家间商事和民事交流不断扩大和深入，特别是经济全球化进程不断加快的今天，交流与合作已成为国家关系的主旋律。我们不能再采取那种保守的或称属地的态度来讨论管辖权标准的法律适用问题，而应当采取更加灵活或开明的，有利于扩大和便利交流的观点处理这一问题。笔者以为，在判决承认或执行的管辖权标准上，应当从整个国际层面，而不能仅仅站在一个国家利益角度来考虑它的准据法。比如，国际商业和民事新秩序的建立和维护；当事人双方的交易安全保障；促进本国判决在外国的执行；节省诉讼资源；鼓励原告选则最恰当法院起诉等因素。因此，笔者建议，在管辖权标准的法律适用上，应采取“与其使其无效不如使之有效”的原则。具体来说，管辖权标准可以适用判决国管辖权规则，也可以适用承认国管辖权规则，甚或适用国际惯例或国际条约。换句话说，哪个规则承认判决国法院的管辖权效力就适用哪个规则，除非有充分证据证明该外国法院是不方便法院。对于承认国来说，它完全没有必要担心承认判决国法院的管辖权会造成本国利益的损害，因为除了不方便法院原则的保障之外，国家间判决承认或执行领域还有诸如公共政策（社会公共利益）例外和程序公正要求作保证。
  
                                                                                                                                 注释:
              马利伦·弗莱顿：“外国之行判决：全球的挑战”，《伯克利国际法杂志》1998年，第24期。(Maryellen Fullerton:“Enforcing Judgrnents Abroad:The Global Challenge”,24 Brooklyn J.Intl L.1,1988.)
科特：《民事诉讼法基础》，1958年第3版，第27页。[Couture:Fundamentos Del Derecho Procesal Civil(3d ed.)27(1958).]
科特：《民事诉讼法基础》，1958年第3版，第44页。[Couture:Fundamentos Del Derecho Procesal Civil(3d ed.)44(1958).]
罗伯特·C·卡萨：《民事判决的承认与跨州协商》，堪萨斯出版社，劳伦斯，1981年，第19页。[Robert C.Casad:“Civil Judgment Recognition and the intgration of multiple-state associations”,P19(1981)the Regents Press of Kansas,Lawrence.]
这里主要说在排除了其他影响判决承认或执行因素时。
王国征：“外国法院判决承认与执行中的管辖权”，《中国人民大学学报》1998年第5期，第72页。
冯·梅伦：“外国判决承认与执行：一般理论与管辖权规则的功能”，《海牙国际法演讲集》第9卷，第167期，第383页(1981)。(A.T.von Mehren:“Recognition and Enforcement of Foreign Judgments-General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements.)
布兰福·A·卡弗里：《国际管辖权与亚洲法与外国判决的承认与执行：亚洲是一国与欧共体国家法律之比较研究》，第42页。(Bradford A.Caffrey,International Jurisdiction and The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments In the Lawasia Region:A Comparative Study of the laws of Eleven Asian Countries Inter-Se and With the EEC Countries(1985),at 42.)
帕特雷克·帕什尔：“美国与欧盟对人管辖之比较：美国改革之教训”，《比较法杂志》1992年第40期，第121-128页。[Patrick Borchers,Comparing Personal Jurisdiction in the United States and the European Community:Lessons for American Reform,40 AM.J.Comp.L.121,128(1992).]
（英）莫里斯：《法律冲突法》中国对外翻译出版公司1990年版，第109页。
按照有关案例，所谓诉讼开始时指的是法院送达传票的时间，而非签发传票的时间。因此尽管诉因发生时被告在有关外国存在，但诉讼程序开始前离开了该国不构成管辖权的基础。
“沙福诉海特勒案”，《美国法律报告》第433卷,1997年，第186页。(Shaffer v.Heitner,433 U.S.186(1977).)
乔纳森·希尔：《国际商事争端若干法律问题》，劳埃德，伦敦，1994年，第243页。[See Jonathon Hill,the Law Relating to International Commercial Disputes 243(Lloyds of London 1994).]
《东部法律报告》，第1卷，929页（芝加哥，1991）。[1 All.E.R.929(Ch.1991).]
阿兰·里德：“英美外国判决承认与执行中的管辖权新模式：旧的？借鉴的？抑或创新？”，《国际法与比较法评论》，第24期，第243页。(Alan Reed,A New Model of Jurisdiction Propriety for Anglo-American Foreign Judgment Recognition and Enforcement:Something Old,Something Borrowed,Something New?25 Loy.L.A.Intl & Comp.L.Rev.243.)
“亚当斯诉凯普·因第安”，《东部法律报告》，第1卷，第929、1014页（芝加哥，1991）。[Adams v.Cape Indus.,1 All E.R.929,1014(Ch.1991).]
在传统的普通法上，除了存在和接受管辖两个判断外国法院的管辖权基础外，任何其他管辖权基础都不能满足管辖权标准，如当事人国籍；法院地的适当性；诉因发生地等等基础从国际层面上都是毫无意义的。(Schibsby v.Westenholz,Rep.155,159(Q.B.1870).)
阿兰·里德：“英美外国判决承认与执行中的管辖权新模式：旧的？借鉴的？抑或创新？”，《国际法与比较法评论》，第24期，第243页。(Alan Reed,A New Model of Jurisdiction Propriety for Anglo-American Foreign Judgment Recognition and Enforcement:Something Old,Something Borrowed,Something New?25 Loy.L.A.Intl & Comp.L.Rev.243.)）
“彭努依尔诉内夫案”，《美国法律报告》，第95卷，第714页（1877年）。[Pennyor v.Neff,95 U.S.714(1877).]
在美国1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州案”中，联邦最高法院认为，作为一个公司，其和法院地的联系是否足以使法院对其行使管辖权取决于其在法院地的行为的特点和性质。国际鞋业公司在华盛顿州的销售行为不是偶然的或不规则的，而是在数年中系统的和连续的。因此，被告的这些行为使其与法院地之间有着足够的联系并使法院有权对其行使管辖权。这种管辖并不违反“正当程序”条款。参见：张默：“美国法院涉外民事案件管辖权的基础”，《中国国际私法与比较法年刊》，2000年，第446页。
“国际大众公司诉伍德森案”，《美国法律报告》，第444卷，第268页，《最高法院法律报告》，第100页，《律师法律报告》（第2版），第62卷，第490页。(World-wide Volkswangen Corp.v.Woodson,444 U.S.268,100 S.Ct.559,62 L.Ed.2d 490.)
罗伯特·C·卡萨：《民事判决的承认与跨州协商》，堪萨斯出版社，劳伦斯，1981年，第144页。[Robert C.Casad:“Civil Judgment Recognition and the intgration of multiple-state associations”,P144(1981)the Regents Press of Kansas,Lawrence.]
“海湾石油公司诉吉伯特案”，《美国法律报告》，第330卷，第501页。[Gulf Oil Corp.v.Gilbert,330 U.S.501(1947).]
“亨特诉吉奥普罗斯克国际有限公司案”。[Henry v.Geoprosco Intl Ltd.,Q.B.726(1976).]）但在1982年英国改变了这种态度。1982年民事管辖权与判决承认法案第33条规定，被告出庭提出下列抗辩的，不构成接受法院的管辖：(1)法院无管辖权；(2)以纠纷应由仲裁解决或应由另一法院管辖为由而要求法院中止或撤消诉讼；(3)要求对其财产解除扣押。“印第安海运公司诉意大利西威·英皮安迪公司案”，《劳埃德报告》（第2版），第1卷，第624,633页(1996)。[Indus.Maritime Carriers Inc.v.Societa Italiana Impianti PA(No.2)1 Lloyd’s Rep.624,633(1996).]
“马克·瑞奇& AG公司诉西威·英皮安迪公司案”，《劳埃德报告》（第2版），第1卷，第624,633页(1992)。[Marc Rich & Co.AG.v.Societa Impianti PA(No.2)1 Lloyd’s Rep.624,633(1992).]
彼得·凯耶：“提交法院管辖对仲裁的妨碍”，《民事司法》，第359,366页(1993)。[Peter Kaye,Forensic Submission as a Bar to Arbitration,12 Civ.Just.Q.359,366(1993).]
韩德培、韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版，第39页。
艾瑞克·B·巴斯蒂夫：“海牙民事案件判决承认与执行公约构想：管辖权与执行问题解决方案”，《康乃尔国际法杂志》，第469页，第471-73(1995)。[Eric B.Fastiff,the Proposed Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Civil and Commercial Judgments:A Solution to Butch Reynold’s Jurisdiction and Ehforcement Problems,28 Cornell Intl.L.J.469,471-73(1995).]
阿瑟·T：“外国判决承认与执行：海牙私法会议的新途径？”《当代法律研究》，第271页(1994)。[Arthur T.Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:A New Approach for the Hague Conference?57 Law & Contemp.Probs.271(1994).]
尽管本案仅涉及省际之间的判决承认和执行问题，但其中所确立的规则已经开始在对加拿大以外的判决承认案件中进行讨论。
冯·梅伦：“外国判决承认与执行：一般理论与管辖权规则的功能”，《海牙国际法演讲集》第9卷，第167期，第383页(1981)。(A.T.von Mehren:“Recognition and Enforcement of Foreign Judgments-General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements.)
布莱克、斯沃：“外国判决执行的新规则：摩歌德投资有限公司诉迪桑劳耶案”，Adv.Q第12卷，第489页，第508-559页。[Black & Swan,New Rules for the Enforcement of Foreign Judgments:Morguard Investments Ltd.v.Desanoye,12 Adv.Q.489,508-59(1990).]
冯·梅伦：“外国判决承认与执行：一般理论与管辖权规则的功能”，《海牙国际法演讲集》第9卷，第167期，第69页(1981)。(A.T.von Mehren:“Recognition and Enforcement of Foreign Judgments-General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements.)
在现代社会，一个人往往与其住所地或惯常居所地的联系比较密切，该地通常又是其工作生活的地方。
如，《法国民法典》第14条和第15条规定，凡是法国人，不论其居住在法国境内或境外，与其有关的民商事争议均由法国法院管辖；凡是外国人，不论其是否居住在法国，其与法国人之间的争议也应由法国法院管辖。
无论是欧洲布鲁塞尔／诺珈洛体系还是海牙《有关民事和商事案件管辖权和判决承认与执行公约草案》无不以该基础作为法院行使管辖权的主要基础。参见李双元、欧福永、熊之才：《国际私法教学参考资料选编》（中册），北京大学出版社2002年版，第1086页。
冯·梅伦：“外国判决承认与执行：一般理论与管辖权规则的功能”，《海牙国际法演讲集》第9卷，第167期，第69页(1981)。(A.T.von Mehren:“Recognition and Enforcement of Foreign Judgments-General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements.)
H·巴迪福：《国际私法》（第6版），1976年。(H.Bztiffol and P.Lagarde,Traite de droit international prive,ed.6,Paris,1976.)
冯·梅伦：“外国判决承认与执行：一般理论与管辖权规则的功能”，《海牙国际法演讲集》第9卷，第167期，第35页(1981)。(A.T.von Mehren:“Recognition and Enforcement of Foreign Judgments-General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements.)
D·哈勒：《外国法院管辖权及判决承认》，巴黎，第204页，1970年。(D.Holleaux,Competence du juge etranger et reconnaissance des jugements,Paris,1970,p204.)
D·哈勒：《外国法院管辖权及判决承认》，巴黎，第121页，1970年。(D.Holleaux,Competence du juge etranger et reconnaissance des jugements,Paris,1970,p121.)
See id.,p121.
德国《民事诉讼法》第328条第1款规定，排除承认外国法院判决的情形之一是，有关外国法院依德国法无管辖权。见谢怀轼：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版，第90-100页。
戚希尔、诺斯：《国际私法》（第10版），伦敦，第644页。(G.Cheshire and P.North.Private International Law,ed.10,London,p644.)
沃尔夫教授就曾批评认为，如果一个乘飞机从都柏林到阿姆斯特丹的爱尔兰人在克罗伊登停留10分钟，英格兰法院就可以在那儿向其送达传票，而取得管辖权。……这种做法对被告是不公平的。见马丁·沃尔夫：《国际私法》（中译本），法律出版社1988年版，第104页。
美国一些案例显示，这一基础与美国宪法中的正当程序是相悖的。[Shaffer v.Heitner,433 U.S.186(1977).]
“关于民商事管辖权及判决承认与执行公约（草案）报告”，《海牙国际私法会议》，2000年。(Report of Preliminary Draft Convention On Jurisdiction and Foreign Judgments In Civil and Commercial Matters,2000.)
“因迪卡诉因迪卡案”，A.C.第1卷，第33页(1967)。[Indyka v.Indyda,(1969)1 A.C.33(H.L 1967).]
盖特瑞奇：“论外国判决中的互惠问题”，《英国国际法年刊》，第13卷，第61期，第49页。[Gutteridge,Reciprociry in Regard to Foreign Judgments,13 British Year Book of International Law,p49,61,(1932).]
冯·梅伦：“外国判决承认与执行：一般理论与管辖权规则的功能”，《海牙国际法演讲集》第9卷，第167期，第57页、第61页(1981)。(A.T.von Mehren:“Recognition and Enforcement of Foreign Judgments-General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements.)
                                                                                                                    出处:《比较法研究》2005年第3期

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