第三,在古罗马的法学昌明时期(公元前27年~公元235年),从未区分过诉讼法与实体法,他们认为,先有诉权,然后才能谈到权利,如共和国时期,所有权、继承权等实体权利的产生,就是大法官们运用诉权的结果。在古罗马,诉权都由法律作出明确规定,而且数额是有限的,都有具体的名称,如“恶意欺诈诉(actio de dolo malo)”、“购买诉(actio empti)”等,各有不同的适用条件和程序,若没有诉权就不得请求司法保护。把诉权视为权利的要素,是经过寺院法改革后的结果,(P855)也是后来萨维尼提出其诉权私权说的原因所在,只是他以此为根据又作出了进一步的解释。他认为,权利作为客观事实在法官裁判之前就已经存在,只是在纠纷发生后才借助于法官对纠纷的处理外化为可视的形态,国家通过民事诉讼法保护受到侵害的权利。
根据《法学阶梯》的结构,罗马法包括人法、物法和诉讼法三个部分,其诉讼法中的程式诉讼体现了诉权私权说的一些特点。所谓程式(formula)是指当事人的陈述经大法官审查认可后制作的诉状,其内容记载了大法官认定的争议焦点和判决要旨。程式诉讼产生于法律审理阶段,在规定的开庭日,由原告传唤被告到庭,原告在法官面前陈述起诉理由并庭询(interrogatio in jure)被告,若被告承认原告提出的事实、沉默或者不愿交保,则原告胜诉。如果双方各执一词,那么法官根据原告的请求与被告的抗辩制定程式,并任命承审员。程式先交原告,由原告向被告宣读,于是法律审理结束而事实审理开始。由于请求保护的实体利益多种多样,也就逐渐形成了与各种实体利益相适应的程式,从而形成了不同种类的诉讼。(P878-914)因此,每一种程式构成了实体权利的具体内容。
德国民法学家温得夏在其1856年出版的《罗马民法上的诉》中指出,1877年的《德国民事诉讼法典》所规定的请求权就是实体法上的请求权。萨维尼的诉权私权说是针对古代罗马法不严格区分程序法与实体法的状况而言的。对于程序法与实体法的划分是现代大陆法系的创造,其理论意义远大于实践意义。以判例法为主要法律渊源的英美法系在司法实践中并不严格区分程序法与实体法,只是在理论上加以区分罢了,其普通法(common law)中的令状(writ)就是诉权与相应实体权利的有机结合。按照英国法,法律权利是法律救济派生的,受这一原则影响,英国法不注意合同是如何成立的,只是当作出允诺的人不履行义务或者履行有缺陷时,才探讨债权人有什么样的法律权利。(P20)诉权私权说在德国民事诉讼法学界至今仍处于主导地位。在德国,民事诉讼是法院规范私人冲突的公共行为,其目的是维护个人权利,并对案件争议涉及的私法规范的适用作出贡献。德国民事诉讼中最重要的原则是当事人处分原则与当事人陈述原则,这两个原则贯彻整个民事诉讼的始终。当事人处分原则源于私法的自愿原则,是指当事人可以启动和终结诉讼并决定诉讼的内容,是当事人民事权利的程序体现。当事人陈述原则是指与公法案件相比,民事诉讼的事实和证据由当事人向法院提出,而不是由法院依职权进行调查。(注:Astrid Stadler, ”The law of civil procedure”, in Werner F. Ebke and Matthew W. Finkin eds. Introduction to German Law (1996))
在大陆法系,权利历来被视为一种抽象的概念,通常认为是法律保证实现某种利益的可能性,权利有许多分类,如支配权、请求权、期待权、形成权、抗辩权等。(P18-19)与诉权直接相关的是民法中的请求权,指要求特定人为特定行为(作为,不作为)的权利,在民事权利体系中处于枢纽地位,任何权利功能的发挥或者不受侵害,都要借助于请求权的行使。民法中的请求权是德国民法学家温得夏从罗马法中的actio发展而来的概念,除诉权外,尚有实体法上的请求权,被视为对法学的一大贡献。(P92)我国民法学者梅仲协先生认为,就绝对权而言,请求权是权利功能的表现,并非权利的内容,如物权在受到侵犯时即产生一种物上请求权;而相对权的内容一般均与请求权相同。诉权分为私法上的诉权与公法上的诉权,私法上的诉权与请求权相同;公法上的诉权是为了取得法院的裁判。(P36-38)这一观点与我国民事诉讼法学界流行的二元诉权说很相似,即诉权分为程序法意义上的诉权与实体法意义上的诉权。(注:二元诉权说源自苏联法学理论,在我国民事诉讼法学界长期处于支配地位,诉权包括程序意义诉权和实体意义诉权,程序意义上的诉权是指原告向法院起诉的权利和被告进行答辩的权利;实体意义上的诉权是指原告通过法院向被告提出实体要求的权利和被告可以通过法院反驳原告请求和反诉的权利。对此请参见江伟主编《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第240页。)