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标题: 专家证据的可采性（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:11
标题: 专家证据的可采性（下）
胡卫平西安政治学院刑事侦查学系副教授

三　专家证据可采性的法理分析
　　在英美证据法理论上，专家证据的可采性涉及诸多方面，以下仅对专家证据依据的范围、依据、审查专家证据可靠性的主体和标准等进行粗浅的分析。
　　　　(一)专家证据的范围
　　在英美法系国家，陪审团在审理事实问题时，要对证据的相关性程度、证明力大小进行评判，最终做出事实认定。根据1975年《联邦证据规则》第702条的规定，专家意见不限于案件中的专门性问题，“是否应该使用专家证言，取决于专家证言对事实审理者能否有所帮助，如果没有帮助，将是浪费时间的、多余的，因此就应当予以排除”。（注：沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第154页。）通常陪审团运用专家的方式有两种：一种是意见形式的专家证言，即专家根据有关事实和数据，对相关问题做出自己的判断或推论；另一种是非意见形式的专家证言，即专家向事实审理者提供专门知识，由事实审理者根据自己的逻辑和经验做出判断或推论。该规则第702条的立法原意是“最好认为意见形式不是不可缺少的，并且鼓励使用非意见形式的专家证言”。（注：沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第154页。）但在对抗式诉讼模式下，法官和陪审团不能主动要求当事人提供何种专家证据，他们只能被动地对专家证据进行审查和评判。根据1975年《联邦证据规则》，只要专家意见“有助于事实审理者理解证据或确定争执中的事实”就具备了可采性的前提，这种宽容的态度造成的后果是，在诉讼中，专家往往直接提出意见或推论，甚至对基本的、最终争执点进行推论，以影响陪审团的事实认定，这对陪审团的事实裁判权构成了侵犯，特别是当陪审团仅需要专家提供某一领域的专门知识，专家的意见或推论就显得多余。实践中的难题是，到底哪些问题需要专家推论，哪些问题留给陪审团根据自己的逻辑和经验法则判断，很难确定一个明确的界限。通常，陪审团在认定事实时更乐于接受专家的判断和推论，甚至包括一些无助于事实认定的推论和意见。为了排除那些多余的意见对陪审团的影响，法官必须通过可采性审查确定某一专家证据是否有助于陪审团对事实的认定，这对法官来说实在是一件很难的事情。
　　　　(二)专家证据的依据
　　专家意见依据的事实或数据直接影响专家意见的可靠性。为了保证专家能够最大限度地帮助事实审理者认定事实，规则和判例允许专家在提供意见时依据四个方面的事实和数据：第一，专家证人亲自观察的事实或数据；第二，法庭上的专家证人可根据曾被引证的证据作为意见的根据；第三，专家在审判或听证前获悉的资料；第四，专家证人能以在质询期间由证据引出的一个假设性问题传达给他的信息作为意见的根据。第一种和第二种事实和数据一般不会产生争议。第三种和第四种在实践中出现了很多问题，进而影响专家意见的可采性。
　　由于专家证人对案件事实没有亲身感知和经历，他只是以自身的知识、经验和技能为基础对案件事实做出推论和判断，因此，要求专家推论时只能依据具有可采性的证据(事实和数据)并不合理。因此，《联邦证据规则》第703条明确规定，在某一具体领域，专家可将传闻证据等不具有可采性的事实作为其意见的根据，只要按照情理，这些事实或数据是该领域专家做出意见所必需的。根据这一规定，专家证人可能会将不具有可采性的证据带进法庭展示给陪审团。为了防止专家将不具有可采性的数据或事实泄露给陪审团，该规则第705条同时规定，专家不得在事前披露他所依据的事实或数据。但该条还规定，专家可在反询问中被要求披露他所依据的事实或数据。在审判中，该规定常被律师利用，律师通过巧妙的反询问，会使专家将一些不具有可采性的证据展示在陪审团面前，使专家成为向法庭输入不具有可采性证据的“管道”，从而影响陪审团对事实的认定。为此，2000年修订后的《联邦证据规则》第703条规定，“不可采的事实或数据不能披露给事实审理者，除非法庭认为这些事实或数据在帮助事实审理者评价专家意见时，其证据价值明显超过它带来的偏见的影响。”但法官如何知道这些事实和数据的证明价值就一定超过或没有超过它可能给陪审团造成的偏见呢？因此，该规定在操作中很难把握。
　　假设性问题是专家证据中一个很复杂又难以回避的问题。所谓假设性问题是指把案件中某一事实假定真，并让该专家了解后，再使其以该假定的事实为基础提出意见或推论。根据假定性事实提出的询问称为假定性询问。通常，专家在庭审中听取证人证言和其他证据后，律师将全部或部分证言假定为真，这种假定的事实与陪审团依据证据所认定的事实之间不能有矛盾，然后向专家提出假设性询问，帮助事实审理者利用专家的专业知识对案件事实做出判断。但“当作为假定事实的证据有了争议时，不能成为进行假定性询问的障碍，并准许当事人提出对自己有利的意见和事实。因此，又有可能产生当事人为排除对自己不利的事实，而对专家提出不恰当、不公正的假定性事实。应当指出，陪审人员如果不充分考虑到被作为前提的假定事实，在选择上不恰当、不公正时，就有把专家的回答放在不适当位置上的危险。”（注：[日]上野正吉等：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初等译，群众出版社1986年版，第33页。）在庭审中，允许专家根据假设性问题提出意见或推论，可以使事实审理者充分利用专家的知识和经验，但假设性问题经常被律师利用，使专家做出对自己当事人有利的意见，甚至误导陪审团。可见，假设性问题是一把“双刃剑”，在实践中带来的问题和争议也最大。美国著名证据学家威格莫尔(Wigmore)一针见血地指出：“假定的问题是证据法上真正科学性特征之一，但是被笨拙的人不当地使用，被聪明人滥用，以致实际上阻碍真相之发现。”（注：[美]摩根：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局发行1982年版，第235页。）
　　　　(三)审查专家证据可靠性的主体
　　谁来审查专家意见是否科学可靠？是专家自身、科学团体还是法官？这似乎是一个不言自明的问题。法官应对专家证据的相关性和可靠性进行审查判断，这是裁判权的重要内容，但由于专家意见涉及专门知识，专家自身、科学团体都曾扮演过判断专家证据可靠性主体的角色，直至多伯特案件之后，这一责任才明确由法官承担。
　　在弗赖依案件之前，判断专家证据可靠性的主体是提供证言的专家本人，弗赖依标准确立之后，判断专家证据可靠性的责任转嫁给了科学团体，即专家证据所依据的理论和方法是否在相关领域得到“普遍接受”，要由该领域的专家决定。法官只须被动地听取“有关科学界”的意见即可。这种责任转移使法官摆脱了科学问题的纠缠，避免法庭审理陷入科学争论的“泥潭”。正如哈维·布朗(Harvey Brown)法官所说：“在弗赖依规则要求的普遍接受规则下，对相关科学团体的判断赋予了更多的遵从，因此，法官在决定专家证据可采性时，避免出现许多困难和复杂性。”（注：Judge Harvey Brown, " Eight Gates for Expert Witnesses" , 36 Hous. Law. Rev. pp. 778-779 ( 1999) . ）弗赖依规则赋予科学团体这样的权力，一定程度上克服了根据专家的权威和影响力来判断专家证据可靠性带来的问题。但将责任转嫁给科学团体也带来了新问题：一是让科学团体评价某一知识的有效性，很大程度上是将这种权力交给了“制造”这些知识的特定团体，这种权力转移潜存出错的危险。同时，责任转移并不意味着科学上争论的消失，只不过这种争论由法庭转移到了庭审前的听证程序中；二是依据未曾发表的新科学知识建立的专家证据很难通过“普遍接受”标准，因为未曾发表意味着原理和技术没有机会得到相关科学团体的接受，这样就阻碍了新知识被引进法庭。
　　1993年，最高法院在多伯特案件的法律意见书中要求法官运用自己的判断力，主动承担“看门人”的义务，过滤掉不可靠的专家证据。该判例明确将判断专家证据可靠性的权力赋予法官，并给法官一些判断标准。与弗赖依规则相比，多伯特标准的“重要变化在于，过去要求法官审查科学家是否认可一项技术，现在则要求法官审查技术本身的有效性”。（注：Larry Kramer, ( ed. ) , Reforming the Civil Justice System, New York University Press, 1996, pp. 212-234. ）该案标志着法官权力的回归，但同时也给法官提出了挑战，毕竟法官不是精通科学、技术或专门知识的专家。为了适应多伯特标准带来的变化，一些法院的法官不得不接受基本科学知识的培训。
　　　　(四)判断专家证据可靠性的标准
　　从总体上看，判断专家证据可靠性的标准有个人标准、科学标准和法律标准。
　　1. 个人标准
　　在弗赖依标准出现以前，法官在判断专家证据可靠性时基本上采用个人标准，个人标准是基于个人经验形成的主观标准，运用个人标准意味着专家完全可以凭借个人的经验做出推论或判断。在指纹、笔迹、枪弹鉴定等法庭科学领域，由于理论本身的不完善，还未建立一个普遍认可的标准，因此，法官和专家只能依据个人的经验法则进行主观判断。由于运用了个人经验法则，所以不同的人对同一问题可能做出完全不同的判断，“对于这个意义上的经验法则来说，就会因人而有微妙的差异。某人认为的经验法则，和其他人认为的经验法则之间就会有差距。经验的获得，是受到个人的社会生活环境、职业、教育和其他各种偶然因素制约的，就一定有差别。”（注：[日]上野正吉等：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初等译，群众出版社1986年版，第83-84页。）单从技术角度看，个人标准的存在主要是因为这些领域的理论基础薄弱，目前还无法制定出统一的科学标准。
　　2. 科学标准
　　从本质上看，弗赖依标准和多伯特标准均属于科学标准，因为不管是要求专家证据依据的理论和方法得到相关科学团体的“普遍接受”，还是要得到科学验证，都体现了法律对科学的顺从。
　　支持弗赖依标准的人认为，法官掌握的科学知识是非常有限的，对专家证据可靠性的评断必须依靠科学团体，只有这样才能保证有效的科学知识进入法庭。在“美国诉阿狄森”(United States v. Addison)（注：United States v. Addison, 498 F. 2d 741, pp. 743-744 ( DC Cir. 1974) . ）一案中，法院认为，在科学团体内要求普遍接受可以保证最有资格的人全面评价科学方法的有效性，他们的意见具有决定性。因此，普遍接受标准运用最小限度的专家，有效地评价了某一特定领域的科学理论和方法。反对弗赖依标准的人则提出了三方面的质疑：第一，由谁来判断是否普遍接受？一方面，法院必须首先确定专家证据依据的理论所归属的科学领域，对于一项新技术来说，要确定它归属的科学领域是非常困难的，有时一项新技术就代表着一个新领域，有些新技术处于多个学科的交叉地带，法官很难判断该技术或原理归属的领域；另一方面，随着技术的进步和专业分工的细化，在一个狭窄的科学领域，普遍接受标准就可能被完全自由化。比如在声纹鉴定领域，很容易找到该领域的“权威”专家，满足普遍接受的要求，因为该领域内的普遍接受通常就是这几位专家的意见。专业领域越窄，越容易达成普遍接受。第二，普遍接受的内容是什么？弗赖依标准没有明确是基础理论、基本方法，还是两者同时要达到普遍接受。对于声纹检验来说，声纹具有特定性这一点在相关专业领域已经得到了普遍接受，但这并不意味着对于十分复杂的声纹检验技术也达到了普遍接受。第三，普遍接受的条件是什么？对是否跨入了普遍接受的“门槛”，没有一个明确标准。
　　多伯特标准体现了典型的实证主义观念，其背后的逻辑是，一个特定的理论要得到经验的证实是不可能的，但该理论假设接受检验的次数越多就越可靠。因为科学家的使命是证伪假设或理论，而不是试图证实假设或理论。与现有理论不一致的结果是非常有用的，它给先前已经被接受的理论提供了新的反证信息，从而使理论有可能得到修正。科学理论接受验证的情况正好给法官衡量其可靠提供了装置。
　　多伯特标准和弗赖依标准的理论基础是逻辑实证主义。逻辑实证主义认为，科学理论是由有意义的命题组成的，命题是否有意义的标准，最先他们提出可证实性，从20世纪30年代末期开始，“把这个标准中的可证实性用可确认性或可检验性来代替”。（注：洪谦：《论逻辑经验主义》，商务印书馆1999年版，第102页。）以波普尔(K. Popper)为代表的证伪主义则认为，科学理论只不过是一些大胆的假设，而“假设永远不能得到肯定证实，他们只能被证明错误”。（注：[美]肯尼斯·R. 福斯特、彼得·W. 休伯：《对科学证据的认定——科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第45页。）波普尔指出，用单称证实全称是不可能的，而用单称证伪全称则是完全有可能的，因为单称陈述无论多少都是有限的，而全称是无限的。科学理论虽然不能被事实所证实，但可以检验。推动科学知识成长的动力不是对科学假设的证实，而是对科学假设的证伪。因此，评价科学理论的标准不是证实程度或可靠性程度，而是它的可证伪性或可反驳性或可检验性。事实上，每一种有价值的科学理论都具有很高的可证伪性。相反，没有什么科学价值的巫术和占星术等却是不可证伪的。逻辑实证主义和证伪主义虽然对证实和证伪的侧重有所不同，但两者都主张科学进步是有逻辑标准的，前者的标准是归纳和证实，后者的标准是演绎和证伪。正因为如此，法律不能完全将自己的结论建立在科学基础之上，因为“科学永远没有完结，科学总是处于不断的发展中，因此无论如何不应当假定我们今天关于世界的某些具体现象之间的因果关系认识已经是‘真理’，是一切法律判决的唯一可靠基础……如果科学自身还不是非常坚实，那么建筑在这个不坚实的基础之上的法律制度就有可能坍塌。”（注：苏力：“法律与科技的法理学重构”，《中国社会科学》1999年第5期，第62页。）法律对科学的顺从还忽视了一个基本事实，即科学和法律的目的和功能的不同。科学具有不确定性的特征，它对客观真实的“偏执”追求可能会侵害法律的价值，因此“法院不应当将判决仅仅建立在科学基础之上，这样将会排斥法律先验的伦理道德价值。如果法院接受一项技术活动而不评价其对当事人的公平和公正性，司法科学就取代了支配案件处理的法理学。”（注：Markey, " Jurisprudence or ’ Juriscience’ ? " 25 William And Mary Law Review 525, pp. 525-526(1984) . ）在多伯特案件判决之后，许多原先可采的证据被法庭排除，像弗赖依听证一样，多伯特听证同样要耗费大量的时间、金钱和精力，这对律师的能力、法官的耐性及诉讼当事人的财力都是一次极大的挑战，结果是人们将更多地顾及法律的经济性，而不是专家证据的科学性。
　　3. 法律标准
　　探求案件客观真实是判决获得正当性的前提，但绝不是审判的最终目的。将发现客观真实放在不适当的位置，就可能侵害审判的及时性和终结性，判决也会丧失其正当性和权威性。随着科技的进步和司法实践的不断发展，“法律共同体的成员们开始意识到，认为法院是在寻求真相而且求真是一个不现实的假设，调查事实者对事实精确性以外的其他价值的关切这一点是与司法规则制定者对规则真实性价值以外的其他价值的关切并行的。求真的目的与其他目的——诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范——相竞争。因而，程序制度只能在精确和成本之间追求最大的交换值。”（注：[美]《爱德华兹集》，傅郁林等译评，法律出版社2003年版，第193页。）某种角度看，证据的可采性规则，就是法律在所保护的各种社会价值之间寻求平衡和妥协的产物。
　　通常，专家和相关科学团体在评价专家证据时，只能依据该专门领域已形成的惯例或“行业标准”，这些标准不可能考虑法律所保护的多种价值和利益，审判中直接套用这些标准可能不利于解决纠纷。例如，关于被告人精神状态，为了治疗目的确定的医学标准与为了确定被告人刑事责任运用的法律标准不可能是一致的。法律标准更强调被告人在作案当时的精神状态，即辨认能力与控制能力的法律要件，而把精神疾病或精神缺陷的医学诊断放在较次要的位置上，而且这一标准也受政治、道德、文化等因素的影响。另外，要求职业法官运用不同行业的专业标准或惯例衡量专家证据的可靠性，也存在操作上的困难。因此，建立法官可直接运用的法律标准，就显得十分必要。
　　法律标准是在综合平衡法律所保护的价值和利益的基础上，根据特定时期和地域内社会的历史传统、道德水平、价值观念以及政治、经济、文化、科技等因素，形成的人们普遍认可的、规范化的标准。法律标准不是一个固定的体系，而是随着相关因素的变化而不断发展变化的，法律标准的确立为法官判断专家证据的可靠性提供了可能。2000年，美国国会对《联邦证据规则》第702条的修改既没有采用“普遍接受”标准，也没有采用多伯特标准，而是考虑了不同领域，特别是社会科学领域专家证据的特殊性，确立了一个比多伯特标准宽松，比1975年《联邦证据规则》更严格的标准。总体上看，该标准属于通用的法律标准。
　　在普通法系国家中，美国专家证据制度的理论、规则和判例最为发达，反映了专家证据制度的发展方向。我国采用司法鉴定制度，从具体程序和规则上看，我国的司法鉴定制度带有强烈的职权主义色彩，这与我国传统的职权主义诉讼模式一脉相承。随着我国审判方式的改革，职权主义司法鉴定制度与当事人化的审判方式之间的内在矛盾已经凸显出来，并成为制约司法改革的重要因素之一。借鉴美国专家证据可采性理论、规则和判例，或许是改革和完善我国司法鉴定制度的一种选择。
                                                                                                                              出处:《环球法律评论》2005年第6期

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