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标题: 反思“谁主张,谁举证” [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:11
标题: 反思“谁主张,谁举证”
李秀芬  山东大学法学院  教授
自罗马法确立的“, 谁主张,谁举证”这一原则以来,它一直被视为证据制度的最基本的原则而较少受到人们的质疑。实际上,并不是所有的诉讼过程都需要举证;在民事诉讼中,“谁主张,谁举证”并不具有普遍意义;此外,在民事诉讼中也不存在所谓的“举证责任倒置”的情形。重新审视和界定我国民事诉讼证据制度的有关规则具有十分重要的理论意义和现实意义。
一、民事诉讼中的主张
虽然“谁主张,谁证明”或“谁主张,谁举证”这一证明原则频繁地被学者们所引用,但是,对“主张”这一问题的研究却不多。学者们将注意力集中在“证据”、“证明”以及“举证”上,而忽视了对“主张”的研究。对“主张”这一习以为常的法律现象的轻视,是造成这一现状的主要原因。
在民事诉讼中,诉讼因主张而产生,而主张是否成立需要证明;证明过程需要借助证据,而证据则需要搜集。无需证明则无需证据,无需证据则无需举证。因此,在民事诉讼中,主张责任决定了证明责任,证明责任决定了举证责任。证明责任的研究是举证责任研究的前提与基础。简言之,民事诉讼证明的基本原则就是:谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。
主张问题的研究,要比想象的困难得多。举例来说,下面有9 句话,你能指出其中哪些是当事人的主张,哪些是当事人的陈述吗?
(1) 甲,男; (2) 甲,12 岁; (3) 甲打了乙; (4) 乙受伤了; (5) 乙去了A 医院; (6) 乙花去医疗费300 元; (7) 乙要求丙赔偿医疗费; (8) 甲说他没打乙; (9) 甲不同意赔偿乙的医疗费。
民事诉讼中的主张可解释为:诉讼参与人提出的,需要进行证明的,关于案件事实和权益保护的任何见解或看法。
实际上,当事人的主张与当事人的陈述是很难划分清楚的。但是,在民事诉讼中又应当将主张与陈述划分开来。因为,主张只是当事人的一种见解,是诉讼证明的对象;而当事人的陈述是证明材料,是为证明主张服务的,如果当事人的陈述能够证明民事案件真实情况,则该陈述就是证据。例如,在上述例(3) 中,乙说:“甲打了乙”。乙所说的这句话究竟是乙的陈述还是乙的主张呢? 笔者以为,上述的9 句话都可看作是当事人的主张,这些主张是否成立都需要进行证明。这种证明往往需要借助于证据(如身份证、户口本、住院病历、发票等) 。
根据不同的标准,可以将主张分为不同的类型。从主体来看,主张可分为原告的主张、被告的主张、法官的主张、证人的主张等。在当事人主义的英美法系,主张主体主要是指诉讼当事人,但是,这并不是意味着法官就没有自己的主张。法院所认定的事实以及以此为基础所做的判决实际上都是一种主张。
从内容来看,主张可分为事实主张和权益主张。事实主张是指诉讼当事人对与案件有关的事情的真实情况所持的见解,如上例中的第(1) 至第(6) 和第(8) 项主张。权益主张是指诉讼当事人提出的有关自身权益的见解,如上述第(7) 、第(9) 项主张。事实主张与权益主张是相互联系的,事实主张是权益主张的前提,而权益主张则是事实主张的必然结果。事实主张是为权益主张服务的,从诉讼目的来看,诉讼当事人追求的是权益主张而不是事实主张。
从判断来看,主张可分为肯定性主张和否定性主张。肯定性主张是指承认事物的存在或事物真实性的主张,如上述的第(1) 至第(7) 项主张;否定性主张是指否认事物的存在或事物真实性的主张,如上例的第(8) 、第(9) 项主张。
从重要性来划分,还可将主张分为关键主张和次要主张。关键主张往往决定了案件判决的性质,如上例中的(3) 、(7) 。次要主张一般是对关键主张的说明,不决定案件判决的性质,如(1) 、(2) 、(4) 、(5) 、(6) 等。
二、民事诉讼中的证明
在民事诉讼学领域,证明的概念问题堪称证据理论研究的“重中之重”。但是,在证据学研究中,证明这一概念并没有引起学者们的重视。最通常的定义是“人民法院和诉讼参与人运用证据证实和查明案件事实的活动”。根据这一传统概念,人们很容易地得出这样的观点,“整个诉讼过程,实际上就是证据的发现、收集、审查、判断和运用的过程”,并由此引出有关证据、证明责任以及举证责任等相关概念。其结果是,一方面,使本就不甚明了的有关证明责任与举证责任的争论“越发错综复杂,莫衷一是”;另一方面,“传统诉讼证明概念中所体现的指导思想与价值理念,不可避免地会对诉讼制度产生直接与间接的影响。” 例如,为学者们所熟悉的三种比较典型的证据制度,即神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度,严格说来,这三种制度不是证据的三种制度,而是关于证明的三种制度。因为上述三种制度的最大区别是证明方法或证明标准不同,而不是证据的不同。在法定证据制度和自由心证证据制度中,有关证据的要求有许多是相同的,但证明的规则却存在很大差异。笔者以为,整个诉讼过程主要是证明的过程,而不是举证的过程。证明贯穿于诉讼的每一阶段,是民事诉讼的核心过程。
在诉讼证明中,裁判者对案件事实的认识是借助命题的形式展开的。“有关纠纷事实的命题的证实,在客观效果上被直接等同于该命题所表述纠纷事实的实际存在。” 证明的目的在于确定某个命题为真。法律上的证明“就是引用确认为真的命题为根据,从而得出某一命题为真的推演过程。”
从原告的角度来看,起诉书宛如原告所做的一道数学证明题。诉讼请求是原告起诉时要求法院保护其合法权益的内容,是这道证明题所要求证的答案。事实是指那些引起法律关系的发生、变更或消灭的事件,是这道证明题的小前提;小前提含有结论中的主词,是用以表达具体事物的命题。诉讼理由是指原告向法院提出诉讼请求的法律依据,是这道证明题的大前提;大前提含有结论中的宾词,是作为结论依据的命题。
从被告的角度来看,在整个诉讼过程中,被告的主要任务就是证明原告起诉书所可能存在的各种错误。如果被告能够证明原告的诉讼请求不成立,则可能得到对被告无害的法院判决。从法院的角度来看,法官是这道证明题的“评判者”。如果法官认为原告的证明过程是符合逻辑的、证明结论是正确的,法官则会支持原告的诉讼请求;否则就要驳回或修正原告的诉讼请求。
从以上分析我们可以看出,证明是诉讼的核心的、基本的过程。不同学科所使用的证明方法也有所不同。法律思维是人类思维的一种特殊形式。我们可以将法律特有的思维方法和规律称为法律逻辑,诉讼中的证明,使用的是法律逻辑,法律逻辑有其特殊的规律。法律逻辑包含了形式逻辑、辩证逻辑和数理逻辑,但又不是它们的简单组合。例如:
大前提:借债还钱
小前提:甲借了乙500 元钱
结　论:甲应偿还乙500 元钱
在上例中,就使用了形式逻辑、数理逻辑和法律逻辑三种思维方法。其中,法律逻辑典型地表现在法律对利息率、利息的起止时间、还款的方式等问题所做出的明确规定等。
形式逻辑一般按三段论方式进行,即:以假言命题的法规为大前提,以已认定的事实为小前提,按照三段式的演绎逻辑程序,得出作为归结命题的结论。具体规律是:
“大前提正确,小前提正确,推论必定正确;
大前提、小前提只要有一个错误,推论必定错误。
换成法律上的术语,其逻辑规律就是:
事实认定正确,法律适用正确,判决必定正确;
事实认定、法律适用只要有一个错误,判决必定错误。”
形式逻辑强调的是大前提、小前提与结论之间的关系,而法律的逻辑更关注大前提与小前提本身的真假性的证明。就大前提而言,一方面,大前提形成的本身就是法律思维的结果;另一方面,虽然诉讼参与人对本案的法律适用可能存在不同的见解,但是,在通常的情况下,诉讼参与人对大前提的真假较少存在异议;诉讼参与人争议的焦点往往是对小前提即原告所叙述的事实的真假。更为重要的是,对案件事实真假性的证明要比法律适用正确性的证明困难得多。正确认定事实是民事诉讼的基础性工作,为确定案件事实的真假而展开的诉讼证明常常被视为诉讼活动的核心。对案件事实的真假性证明也将是本文的焦点。
此外,应当提及的是,证明的对象和证明的主体不同,证明的手段、规则和难易程度也有所不同。
一方面,主张的内容不同,证明的方法也不同。权益主张所使用的证明手段或方法一般是形式逻辑,即“事实认定正确,法律适用正确,判决必定正确;事实认定、法律适用只要有一个错误,判决必定错误。”而事实主张的证明方法却是多种多样。在民事诉讼中,由于大前提通常来源于法律条文的直接规定,所以大前提的真假是较易判断的,但是对小前提即事实的认定却是一件非常复杂的证明,也是民事证明中“重中之重”。
另一方面,证明主体不同,证明方法也有差异。在事实主张的证明过程中,主张者与裁判者的思维方式是不同的。主张者通常是以客观事实(即案件的真实情况) 作为证明的依据,而裁判者主要以法律事实作为定案的依据。客观事实是不以人的意志为转移的客观存在,而法律事实是一种主观事实,是审判人员根据掌握的证据和相关法律规定对客观事实的主观反映,又称“证据所证明的事实”。例如,客观事实是:乙向甲借了1 万元钱(甲有乙的借据) ,则法律事实就是:乙借了甲1 万元钱。此时,法律事实与客观事实是统一的。若客观事实是乙向甲借了1 万元钱(但甲没有任何凭证,乙又不承认) ,则法律事实就是乙没有向甲借钱。此时就出现了客观事实与法律事实的冲突。由此来看,法律所依据的事实是法律事实而不是客观事实;但是法律所努力追求的是客观事实与法律事实的统一。
三、诉讼证明的证据与举证
大陆法系的证明责任分配起源于罗马法。当时提出的证明责任分配原则是:“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”;“根据事物的性质,否定无须证明”。这一原则源于罗马法中这样的法谚:“肯定者应证明,否定者不应证明”。该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担。从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响。对这一规则,有人称之为“谁主张,谁举证”,有人称之为“谁主张,谁证明”,也有人认为举证责任,就是证明责任。笔者以为,将这一原则称为“谁主张,谁证明”比称为“谁主张,谁举证”更有意义,更能体现现代法学的精神。
其一,证明与举证是两个不同的概念。
举证即提供和收集证据,而证明则是指对主张做出判断的过程。但是,在学术界,有不少学者混淆了这两个概念。例如,有人认为“, 当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任,称为举证责任”;  也有人认为“举证责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,加以证明的责任”。很显然,这里所说的责任都是有关证明的责任而不是举证的责任。
其二,证据是为证明自己的主张服务的;离开了证明,证据毫无意义。
主张与证明是所有诉讼的必备要件,但是,证据,尤其是关于案件事实的证据却不是诉讼过程所必须,因为并不是所有的证明都需要证据的。若诉讼证明不需要证据,当然也就无需举证。例如,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72 条第1 款规定“: 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的”“, 当事人无需举证”。在类似的案件中,证明是不可或缺的,而举证则是可忽略的。因此,证明比举证更具普遍意义“, 谁主张,谁证明”比“谁主张,谁举证”更能体现民事诉讼的证明规则。
其三“, 举证责任倒置”实为“证明责任倒置。”
从现有文献来看,还没有人对“举证责任倒置”这一概念提出质疑,也没有人提出“证明责任倒置”这一概念。实际上,在民事诉讼实际中,不存在或不大可能出现“举证责任倒置”这一现象。一方面,由于诉讼双方存在一定的对抗性,在通常的情况下,一方当事人不可为对方当事人说话, 不可能为对方提供不利于自己的证据。当事人要想证明自己的主张,只能自己举证或要求法院取证。另一方面,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条所规定的内容,即学者们经常提到的所谓的“举证责任倒置”的情形,实际上应为证明责任倒置。第74 条是这样规定:“在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负举证责任。”本条的涵义不是由被告提供证据证明原告的主张,而是,由被告提供证据证明自己的主张———即证明自己没有对原告实施侵权行为或证明原告被侵权的事实不是由自己造成的。在这种情况下,证明的原则仍然是:谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。例如,原告提出的主张———被告饲养的动物致其损害,这一主张需要原告自己举证、自己证明(包括致其损害的具体动物、损害的具体情节、损害程度等都需要原告自己证明与举证) 。在该诉讼中,如果被告对原告提出的主张予以承认的,就不存在所谓的”举证责任倒置”。反之,如果对原告提出的侵权事实被告否认的,被告就要证明这样的主张———自己饲养的动物没有伤害原告或原告所受的伤害是由原告自己的过错造成的。如果被告不能证明其主张,被告要承担对其不利的法律后果。因此,民事证明的最基本的原则就是谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。
四、事实主张的证明
“谁主张,谁证明”这一原则,后经罗马法注释时期、德国普通法时期,逐步演变为各种学说,大致可归为三大类:即待证事实分类说、法律要件分类说和法规分类说。分别着眼于从待证事实本身的性质(即以待证事实是否有可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任) 、实体法规定的法律要件事实的不同类别以及实体法条文的规定来分配举证责任。虽然关于证明责任的理论有不同的学说,但其核心问题仍然是客观事实的法律认定,也可以说是待证事实的认定。
在证据理论发展史上,待证事实说曾遭到国内学者的广泛批评,其批判的焦点是:由于积极事实与消极事实难以分辨,所以不能依此作为确定当事人证明责任的依据。
笔者以为,待证事实说还是有其科学性的。待证事实说遭到广泛批评的原因是批评者片面或错误地理解了被批评者的理论。
待证事实说分为消极事实说和外界事实说两大学说。消极事实说将待证事实分为积极性事实和消极性事实;而外界事实说将待证事实分为外界事实与内界事实。按外界事实说的见解,内界事实指人的心理状态,如知与不知、故意与恶意、真实与虚伪。
依笔者之见,存在于人的内心的“内界事实”根本不是待证事实,现有科学技术也无法证明其真假。即使其能够证明,对民事审判也不会产生多大影响。例如,“借债还钱”强调的是借的行为,至于借钱的动机法官可不予考虑。这样,问题的焦点就集中在消极事实与积极事实的划分及证明。积极的客观事实,简称积极事实,是指存在于外界的、看得见、摸得着的事实,包括需要借助于一定工具才能被人们所感知的物质事实,如电波、射线、空气等。关于积极事实理解、认定与证明,学者们存在的争议较少。然而,关于消极事实却存在较大争议。
消极事实是消极的客观事实的简称,也就是说,消极事实也是一种客观事实,也是一种客观存在。但是,有的学者认为,消极事实是指“即否定事实,也就是主张不存在某种事实”,也有人认为“, 消极事实指的是未曾发生的事实”。那么,究竟什么是消极事实呢?
理解消极事实需要借助于积极事实。消极事实的证明,需要使用辩证逻辑的思维方法,即在相互矛盾与对立的两个命题中只能推定一个命题是真的。
客观事实总是存在于一定的时空中,我们可以将这种存在理解为时空坐标上的一个点。这个四维坐标系由三维空间和一维时间构成。假定A 和B 是这个坐标系中的不同的两个点,那么,在某一时间点上,客观事实要么在A 点存在,要么在B 点存在,即任何客观事物在同一时间内不可能同时存在于坐标中的两点。任何客观事实必定发生或存在于一定的时空中,已经发生的案件事实在时空坐标中必会留下轨迹。据此,我们可以对积极事实和消极事实做这样的诠释:凡是在时空坐标留下轨迹的存在就是积极事实;凡是在时空坐标中没有留下轨迹的存在就是消极事实。在时空坐标系中,积极事实在某一时刻表现为一点,而在某一时段则表现为连续的点的轨迹。
从证据学的角度来看,由于积极事实能够直接在坐标系中定位,人们可以以证据的方式“记录”其存在的“轨迹”,因此证明积极事实的存在就相对容易的。但是,消极事实是以一种极其特殊的形式存在———“虚无”,它不能在坐标系中直接定位,也没有留下任何“轨迹”,确切地说是消极事实根本没有证据证明而不是没有留下起证明作用的“证据”。消极事实不是不存在,而是指存在的状况为“虚无”。人们对消极事实只能主张其存在,而不能直接地证明这种存在的存在。即“虚无”的存在不能直接证明。没有证据的事实当然难以证明,正因如此,才演绎出“主张积极事实的人应承担证明责任,主张消极事实的人则不承担证明责任”的证明规则。
举例来说,假定“甲10 月1 日10 点10 分住在乙医院”是积极事实,那么,“甲10 月1 日10点10 分不在商场(或除乙医院的任何场所) ”就是消极事实。对于“甲住院”的积极事实,可以通过甲的住院记录或其他证明材料予以直接证明。虽然“甲不在商场”也是一种客观存在的事实,但是对于这样的消极事实的存在不能直接证明,而只能间接证明,即只要证明在某一时间点上“甲住院”,就能间接证明在这一时间点上“甲不在商场”。其理论依据是:客观事物在某一时间点只能占据时空坐标上的一点。
应当注意的是,要正确区分积极事实与肯定主张、消极事实与否定主张之间的关系,正确理解“肯定者应负证明责任,否定者不负证明责任”的涵义。
积极事实与消极事实都是客观事实,能否成为法律事实取决于当事人的证明。主张积极事实的一方,是要证明时空坐标系中存在某一事实,即要肯定事实的存在;而主张消极事实的一方则要陈述时空坐标系中存在“虚无”事实,由于“虚无”事实的不可直接证明性,所以人们通常证明某一事物在某一时刻存在于A 点而证明其B 点上是“虚无”。例如,在专利侵权诉讼中,原告主张“被告使用其专利Y”,假定被告确实没有使用过Y专利,那么,被告“没有使用过原告的Y专利”的客观存在的事实,在时空坐标上就是“虚无”。如果被告否认原告的主张,那么,被告所要作的工作不是(也不能) 直接证明“没有使用Y专利”的主张,而是通过直接证明其生产的产品使用的专利是Z 或其他技术) 而间接地证明“没有使用Y 专利”。也就是说,从严格意义上讲,“否定者不负证明责任”的涵义,不是说否定者不承担证明责任,而是说否定者承担的是不直接证明的责任;只有在法律规定的情况下,即人们通常所说的举证责任倒置的情形下,否定者才承担间接证明责任。
综上所述,主张是民事诉讼的起点,主张者应当承担其主张是否成立的证明责任。由于一方当事人通常不可能为对方当事人提供对自己不利的证据,所以“举证责任倒置”的情形严格说是不存在的。“举证责任倒置”实为“证明责任倒置”,但是,所谓“证明责任倒置”并不是指一方当事人承担另一方当事人的证明责任,而是指否定对方主张的一方,在法律规定的情形下承担间接证明“否定主张”的证明责任。否定者通过直接证明一个肯定的主张的成立而间接地证明否定主张的成立。总之“, 谁主张,谁证明;谁证明,谁举证”才是诉讼证明最基本的规则。                                                                                                                               注释:
            有关证明规则的研究请参见拙文《论民事诉讼中的证明及其规则》《山东公安专科学校学报》2003 年第9 期。
在证据学中,有必要将“主张”与“陈述”这两个概念区分开来,尽管这是一件很困难的事情。笔者以为,当事人的陈述不能作为证据,或不能直接作为证据。因为陈述属于主观意识的范畴,是人对客观事实的主观反映,是可以随着人们的意志的转移而改变的。而证据则是客观的,是不以人的意志为转移的,能够证明案件真实情况的客观材料。如书证、物证、视听资料等。
柴发邦:《民事诉讼法学》,北京大学出版社1998 年版,第173 页。
卞建林、郭志媛、韩阳:《证明责任:一个亟待重塑的概念》,载于何家弘:《证据学论坛》,中国检察出版社2001 年版,第19～21 页。
柯昌信、崔正军:《民事证据在诉讼中的运用》,人民法院出版社1998 年版,第104 页。
卞建林、郭志媛、韩阳:《证明责任:一个亟待重塑的概念》,载于何家弘:《证据学论坛》,中国检察出版社2001 年版,第19～21 页。
吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年版,第3 页。
吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年版,第3 页。
周礼全:《逻辑———正确思维和有效交际的理论》,人民出版社1994 年版,第572 页。
梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003 年版,第9 页。
吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年,第10 页。
陈刚《: 证明责任概念辨析》《, 现代法学》1997 年第2 期。
王怀安:《中国民事诉讼法教程》,人民法院出版社1992 年版,第154 页。
柴发邦:《民事诉讼法新编》,法律出版社1992 年版,第223 页。
单国军:《诉讼法论丛》(第4 卷) ,法律出版社2000 年版,第686 、690 页。
例如,黄栋培认为,积极事实有时因对同一事实当事人主张方式不同而导致两者界限难以辨别,并且当事人可能为避免举证责任而任意将其主张或陈述由肯定变否定,由积极变消极,从而无法确定当事人的证明责任。参见:黄栋培《民事诉讼法释论》,台湾五南图书出版公司1982 年版,第468 页。
[美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第497 页。
消极事实非常类似于物理学中的“真空”的概念。真空是一种客观存在,但是在时空坐标系中却找不到它的位置。真空只能间接地证明其存在,即只要证明某一时刻的某一时空点上存在任何物质,就能间接地证明该时空点上不是真空。真空的存在不能被直接证明。消极事实是客观存在的一种现象:在某一时空点上不存在任何事实(这是一种存在) ,或者说是没有发生任何事情。
                                                                                                                  出处:《法学》2004年

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