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标题: “心证公开”若干问题研究（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:11
标题: “心证公开”若干问题研究（上）
廖中洪  西南政法大学  教授
所谓“心证”,按照我国台湾学者邱联恭先生的观点:“狭义言之,系指法官在事实认定时所得确信之程度、状况;广义言之,系指法官就系争事件所得或所形成之印象、认识、判断或评价。此种意义的心证,依民事审判所具下述特征观之,系可能包含法官的法律上见解在内,而非仅指将其法律上认识、判断或评价予以完全除外者。” “心证公开”“, 系指法官将其在诉讼审理中(自其研阅起诉状之时起) 所形成上诉意义的心证。于法庭上或程序进行中,向当事人或利害关系人开示、披沥,使其有所知悉、认识或理解一事。而可能包含法律上见解之表明在内。” (209)

由台湾学者有关“心证”及其“心证公开”基本含义的认识可见,“心证公开”实质上是从程序规范的角度,责成法官在司法审判中将其对于案件事实、证据以及有关法律见解的认识,向当事人和利害关系人公开、披露、阐释为特征的制度。这种源于德国“司图加特审判模式”(Stuttgater Modell)的制度要求法官在司法审判中, 将其对于证据的评价和事实的认定, 即在审判过程中所形成的“心证”,向当事人和利害关系人公开, 并告知当事人判决的理由和依据。因而, 不仅促进了当事人与法官对于有关案件所涉事实和法律适用上的讨论, 改变了“古典自由心证”的神秘性、隐秘性,以及不受任何制约和约束的缺陷, 有利于克服法官心证形成过程中的偏差和主观随意性, 在裁判上防止对于当事人以及利害关系人的“突袭性裁判”,符合司法审判民主、公正和透明的发展潮流, 而且, 这种审判方式以及有关的学说和思想, 也引起了大陆法系各国理论界与司法实务界的极大兴趣和普遍的关注。德国、日本和我国台湾地区的学者先后对此展开了深入研究, 形成了有关“心证公开”以及防止突袭性裁判的一系列思想和学说。在一些国家、地区的立法上还进行了相应的立法完善和制度改革。从而促使自由心证制度由传统意义上的秘密心证,以及绝对的不受任何制约的“古典自由心证”,发展、演进成为了现代意义上的更为民主、公正和具有较高透明度,以及更为科学和富有理性的“现代自由心证”制度。

当前,在我国正在进行的民事审判方式改革,以及即将进行的《民事诉讼法》修改,由于同样面临司法审判的民主化、公正化和透明化的问题,也由于“心证公开”在司法审判中具有促成司法审判更加民主、公正和透明的功能,因而有关“心证公开”的问题也引起了大陆学者的极大兴趣,不少学者提出了在民事审判方式改革,以及《民事诉讼法》的修改完善和《证据法》的设立中引入这一制度的主张和建议。在一些专家、学者所提出的有关修改《民事诉讼法》以及设立《证据法》的建议稿中,这一制度的有关规定也被纳入了相应的立法建议中。然而从制度设计的角度上看,一种制度的引入和设置决不仅仅是一个思想上的认同和观念上的转变问题,还涉及到诸多的理论性、规范性和技术性问题。特别是对于《民事诉讼法》这种涉及大量的技术性和操作性规范的法律而言,更需要对于有关问题从诉讼法理和操作技术层面的角度进行深入而细腻的研究和探讨。

一、关于“心证公开”的目的　　

所谓“心证公开”的目的,指的是从一种制度构建的角度上看,在司法审判中为什么需要“心证公开”,或者说在司法审判中规定“心证公开”到底为了什么? 由于“心证公开”的目的体现了这种制度最为根本的价值追求以及所希冀达到的基本目标,因而在制度设置上,目的不仅是制度设置中最为基本的问题,也是之所以要构建这个制度的根本原因和理由所在,或者说构建一项制度最为基本的出发点。换言之,如果制度设置的基本目的不一样,其结构、内容,以及相应的规定就必然有所不同。而就基本目的的角度上看,对于设置“心证公开”这种制度的目的,理论上是存在着不尽相同的认识的。在德国和日本的传统理论上,对于“心证公开”的目的主要采用的是“实体真实发现说”。即之所以法官在审判中应当“心证公开”,或者在司法审判中要规定“心证公开”,其基本目的是为了发现实体真实,以保护当事人讼争标的的实体私权。申言之,由于“古典自由心证”的神秘性、隐秘性,以及不受任何制约和约束的制度性缺陷,无法克服和避免法官心证形成过程中的偏见和主观随意性,因而较大程度上影响到了司法审判中有关案件实体真实的发现,以及当事人实体私权的保护。而“心证公开”由于具有制约、限制法官在有关证据和案件事实认识上的偏见和主观随意性的功能,因而有利于克服法官心证形成过程中出现的偏差和主观随意性,从而有利于案件实体真实的发现,进而保障当事人的实体私权。

然而,我国台湾地区学者邱联恭教授却认为,“心证公开”就其目的而言,“不应该像德国、日本学界向来站在所谓实体真实发现主义或就诉讼制度目的论采权利保护说,亦即不应认为民事诉讼制度仅是要保护系争标的的实体私权,以至一味要求就系争事实去发现客观的真实,并且仅站在这个角度来要求法官也要公开心证。”(197)“心证公开”的目的是为了“让当事人有机会衡量到底要优先追求系争的实体利益,还是要优先追求程序利益。以使这两种利益的追求能达到一定的平衡点,在这个平衡点上去找出本案判决所要依据的‘法’是什么。这个时候的‘法’可能切合于客观的实体法,也可能因为要避免劳力、时间或费用的付出,亦即可能由于要追求程序利益。所以作某种程度的放弃或者缓和对客观真实的追求,而不去追求百分之百的客观上真实。” (197 - 198) 同时,“经由心证开示程序之践行,当事人实被赋予选择优先追求实体利益与优先追求程序利益之机会,此即保障其有平衡追求该二种利益之机会。此项机会之赋予,实即保障当事人得有相当机会参与形成本案判决之内容,而协同寻求、发现‘法’之所在。经由此过程所寻得的‘法’,虽非必恒完全一致于以客观真实为基础的实体法,却属较具有可期待、要求当事人予以信守、信服、接纳之法理基础。因为,践行此种‘法’的协同寻求、发现程序,较诸一味以发现客观真实(片面偏向实现实体利益) 为目的之审判程序,更能充分赋予辩论之机会,而不随伴发生突袭。要之,心证公开应该且可能成为法官与当事人协同探寻‘法’所在之手段,有助于贯彻程序选择权之法理。”(222 - 223)

由邱联恭先生的上述论述可见,在邱联恭先生看来“, 心证公开”的目的不仅仅是或者应当说主要不是发现实体真实,以保护当事人讼争标的的实体私权,而最为主要的目的是保障当事人作为程序主体性所应当享有的程序权利和程序性利益。即在诉讼上之所以要践行“心证公开”,其主要的目的是为了保障当事人的“程序主体权及源于此之听审请求权、证据提出权、证明权、辩论权、公正程序请求权等程序法上的基本权。亦即,为充分保障此等程序权,平衡兼顾实体利益与程序利益,以确立当事人之程序主体地位,防止发生突袭性裁判,应要求法院于本案审理中适时开示心证。” (225) 由此可见,从基本理论的角度上看,有关设置“心证公开”的目的,显然存在着两种不尽相同的学说:一种主要是为了追求客观真实;另一种却主要是为了保障当事人作为程序主体所应当享有的程序利益和权利。为此,在我国有关“心证公开”的制度构建中,应当以哪一种为我国“心证公开”设置的目的,或者兼而有之就成为了这种制度设置中一个需要认真加以研究的问题。

笔者认为,在确立我国有关“心证公开”的目的上,首先,应当考虑两个方面的问题:一是民事诉讼以及民事司法审判中定案事实的特征;二是我国乃至于世界整个民事司法审判制度改革发展的潮流和趋势。这不仅是因为在民事诉讼中任何制度的设置都应当与民事司法审判的客观规律相吻合,还在于今天中国社会的发展,客观上要求作为民事权利救济机制的民事诉讼法及其制度构建,必须与世界整个民事司法审判改革发展的趋势相吻合,能够适应和跟上世界各国民事司法审判改革发展的潮流。

就民事诉讼以及司法审判中有关定案事实的特点而言,如果脱离诉讼和司法审判的这一前提条件,抽象地就一般意义而言,以客观真实以及追求客观真实为目的,是正确的,也是没有问题的。因为任何问题的正当解决都必须以客观真实的事实为基础,失去了这种客观真实的事实基础,有关问题的解决也就失去了公正性,其结果当然也难以令人信服。但是,这仅仅是抽象的脱离司法审判的前提条件而言。即具体到司法审判以及有关制度的设置而言,却又应当别论。由于司法审判中的事实都是发生在过去的事实,因而审理中凭借证据和其他资料绝对不可能完全无误地重现已经过去的事实。即就具体案件的审判而言,法官定案所依据的只能是“法律上的客观真实”,或者说“法律意义上的客观真实”,亦即符合证据规则、经验法则和逻辑法则的“事实”。换言之,以绝对的客观真实为我国“心证公开”制度设置的基本目的,即设置该制度的根本价值追求和目标导向,不仅不符合以司法审判方式解决实际纠纷的客观规律,而且易于导致具体制度设置上的偏差。

就民事诉讼和民事司法审判改革发展的潮流和趋势而言,由于第二次世界大战以来,人权保障不仅成为了主导世界各国社会发展的基本价值观念,和衡量评判各国司法制度是否具备现代化的基本标准,以及各国在司法诉讼领域内均以此为标准,致力于建立与此相适应的民主的司法诉讼制度,而且,基于我国原有民事审判模式中的强势职权主义倾向,以及无视当事人的程序主体性和相应的程序权利以及程序利益。也为了防止法官民事司法裁判上的专断,进而确保民事司法审判的公开、公正,民主和透明,近20 多年来在诉讼领域内无论是理论上还是司法实务中,对于过去司法审判中法官过于专断,以及程序规范上存在大量不公正、不民主的问题进行了深入的反思。在这场空前且具有历史意义的反思过程中,建立适应市场经济发展所需要的民主、公正、透明,且充分尊重当事人诉讼主体地位司法审判制度的呼声,不仅已经成为了中国民事司法审判改革发展的趋势和潮流,而且可以说也主导和决定着我国民事司法审判的改革与发展方向。换言之,在当前世界性司法审判制度民主化、公正化的改革浪潮中,以及中国市场经济和社会权利观念对于民事司法救济程序公正、公开、透明的社会性要求中,任何有关民事司法审判制度的改革与完善,不仅必须考虑当事人在诉讼中的主体地位,以及以保障当事人的程序主体地位为司法审判制度设置的基本目标。而且负有民事权利救济功能的《民事诉讼法》,其有关制度的设置如果不能从保障当事人的诉讼权利、程序权利的角度来审视和思考,以适应当事人在民事司法救济领域内的需要,就不能适应中国市场经济的发展和社会权利观念的发展对于民事司法审判的需要。为此,把保障当事人的程序主体地位和程序利益以及程序性权利,作为我国设置“心证公开”制度的基本目的,建立具有强势权利保障机能的民事司法审判机制,实为中国经济、社会权利观念发展演进的需要。为此,笔者主张对于我国有关“心证公开”制度的设置目的,应当采用“当事人程序主体地位和程序利益以及程序权利保障说”,即基于当事人在民事诉讼中的程序主体地位,立法上应当将保障当事人基于程序主体地位所当然享有的公正程序享有权、裁判理由知悉权、拒绝突袭性裁判权,及其相应的程序利益,作为设置“心证公开”这种制度的基本出发点和根本目的。

二、关于“心证公开”的范围和内容　　

所谓“心证公开”的范围和内容,指的是“心证公开”的具体事项。即民事司法审判中,法官在哪些条件下以及对于哪些问题应当公开心证。这一问题在理论研究中也存在不尽相同的观点。就我国大陆学者的理论研究而言存在下述几种观点:

一种观点认为:“心证公开”在范围和内容上包括四个方面:“一是心证条件的公开。心证的条件包括人的条件和制度的条件。人的条件是指优秀的法官。这样的法官只有通过公开的法官资格考试获得。从广义上说,还包括良好的律师队伍以及有一定法律修养的公民。制度条件包括国家所颁布的法律和法规,其中包括实体法和程序法,还包括关于法院管理体制的法律和法规……二是心证过程的公开。法官是如何办案的,是如何对待当事人所提供的证据的,法官是不是遵守了程序法和实体法,是不是违反了证据法则,是不是剥夺了当事人的实体权利和程序权利,等等,应该可以为世人知道。要实现这一目标,必须建立法官的考核制度、自由旁听制度等等,使法官的行为置于当事人和新闻舆论的监督之下。三是心证结果的公开。一个法官是如何作出判决的,判决的理由是什么,必须详细说明,不许支支吾吾,含糊不清。四是心证结果的监督机制及其监督结果的公开。”

另一种观点认为:“心证公开”在范围和内容上应当包括三个方面:一是心证过程的公开。所谓“心证过程公开就是将司法过程中法官审查评判证据、认定事实的所有程序公开进行,从而使人们通过对程序正当性的认可建立起对于结果真实性的信赖。这是现代自由心证的主要内容,也是当事人防备突袭裁判的基本屏障。” 二是心证结果的公开;“心证结果的公开也就是判决结果的公开”。即将载有裁判结果的裁判文书向社会公开。三是心证理由的公开。“心证理由的公开是指司法者在判决书中应当载明根据现有证据所作出的事实认定和适用法律的理由,也即判决理由公开。”

还有观点认为:“心证公开”在范围和内容上应当包括两个方面。一是心证过程的公开;二是心证结果的公开。前者包括“明确争议焦点”、“发表对某一事实的看法”、“解释相关的法律规定”。后者包括“庭审结束前的心证结果公开”和“裁判文书中的心证结果公开”,按照该观点“, 裁判文书中的心证结果公开。主要体现在以下三个方面:一是应准确归纳、概括当事人的诉辩主张,对其观点是否采纳、对其主张是否支持均应作出详尽说明;二是应结合现有证据,有层次地分析、说明法官内心确信的心证事实,完整反映举证、质证认证的过程,尤其要说清楚双方争议的焦点问题;三是应准确、全面地引用法律法规,充分论证法律适用的理由,对法条进行详尽的法理阐释,加强判决的说服力”。

我国台湾地区学者邱联恭教授把“心证公开”的范围和内容概括为两大方面:一是法官对于案件系争事实所形成的印象、认识、判断或评价的公开;二是法官对于案件有关法律上的认识、见解的公开。前者包括“审判对象之明确化阶段”“, 在特定诉讼标的及诉之声明所必要之范围内,法官向当事人指明或确认诉讼标的或诉之声明为何”; (210) 在“待证事实之具体化阶段”,“法官宜指明有关争点所在之心证上疑问;或暗示其所设想之争点,使当事人为确认;并由法官提示其初步所认两造间争点或开示有关证明难易之心证,使当事人确认或协议限缩争点后,集中于此(经形成共识的争点) 为攻击防御”。(212) 后者有关法律见解的表明主要涉及两种情形:一是“法律问题为两造所争执之场合”;二是“法律问题为两造所忽略之场合”。即“在法院所持法律见解系两造所未顾及,或与两造当事人间一致之法律上陈述有所不同;或法院认为两造所陈述者系基于错误之法律上推论或存有矛盾等类情形,为防止发生法律适用的突袭及促进诉讼的突袭(为避免该诉讼事件经上诉后始获救济错误之法律上判断发生,以至造成难以补救之浪费即程序上不利益) ,法院应在言词辩论终结前适时表明法律见解”。 (217)

由上述有关“心证公开”范围和内容的学理观点可见,在理论认识上,对于“心证公开”的范围和内容是有所不同的。而之所以会出现这种不同,虽然不排除不同的学者在这一问题表述上的差异,但是根本的原因恐怕还是因为对于“心证公开”本身的认识有所不同。

笔者认为,“心证公开”作为一种以责成法官将其在司法审判过程中所形成的对于案件有关证据资格、证据能力、证据与案件事实之间的关联性、和对于事实的认识、评价、判断,以及有关法律的适用和法律的见解,向当事人及其利害关系人公开、披露、阐释为基本特征及其基本要件的制度。之所以应当在立法上加以设置,其基本的目的在于从正当程序的角度保障当事人及其利害关系人的程序主体地位,并由此而应当获得的公正程序享有权、裁判理由知悉权、拒绝突袭性裁判权,和其他的程序性利益,克服法官在心证形成过程中可能出现的偏差和主观随意性,以防止对于当事人及其利害关系人的“突袭性裁判”。因而“心证公开”在性质上,只是,也仅仅是保障当事人程序主体地位及其程序性权利、利益,以及防止法官心证过程中的偏差和主观随意性的一种司法审判制度。换言之,就“心证公开”的性质、功能与作用而言不仅是有限的,而且就认识的角度而言,对于“心证公开”的范围和内容也不应做扩大化、宽泛化的解释,以至于把“心证公开”等同于民事诉讼中的诉讼公开或者审判公开,甚至司法审判的公开监督。这些意义上的公开虽然与“心证公开”也存在联系,但是无论是在范围还是所涉内容上都更为宏观,也更为宽泛的多,所以在有关“心证公开”的范围和内容上,将法官的准入制度、选拔,律师的修养、素质,以及心证结果的监督等都一律纳入“心证公开”的范围,以及作为“心证公开”的内容是笔者所不赞成的,也是不正确的,同时也是不符合“心证公开”这种制度的性质、功能和作用的。

基于上述理由,笔者认为,虽然在具体个案的司法审判中,由于案件的具体情况不同,“心证公开”的具体事项,以及阶段、时间可能有所不同,但是概括的就一般民事司法审判的基本情况而言,“心证公开”应当包括三个方面的内容:一是心证过程的公开;二是心证结果的公开;三是心证理由的公开。

所谓心证过程的公开,指的是法官对于当事人所提供证据的资格、证据能力、证据与案件待证事实之间的关联性,和自己对于案件事实的印象、感觉、了解,以及案件所涉法律规范、规定的理解和认识,向当事人及其利害关系人的公开、披露和阐释。由于在司法审判中,法官对于案件作出正确裁判的前提在于首先对于案件所涉及的证据和事实要有正确的认识,即能够形成有关案件事实和法律适用的正确“心证”。又由于法官不是案件事实的亲历者,因而,对于案件事实的理解和把握,只能凭借审理过程中对于相关证据和事实的认识、感知和已有的的审判经验而获得。而在这种认识和感知的过程中,从思想认识和思维发展、变化的角度上讲,必然也必须经过一系列的类比、归纳、分析、推理的思考过程,在这种思考的过程中,由于法官个体在品性、逻辑推理能力、经验、认识和思维方式上的差异,难免会产生认识上的偏差,从而导致所形成心证上的偏差或者搀杂一定的主观随意性。据此,为了保证法官能够形成正确的心证,以及检视法官心证形成过程中的问题,避免对于当事人的突袭性裁判,也为当事人能够有针对性地提供证据和提出申辩理由,其心证形成的过程就应当公开。

所谓心证结果的公开,指的是法官将自己对于案件有关证据的采信,以及证据与案件待证事实之间关联性的评价、判断;定案的事实,以及有关案件应当适用哪一个或者哪些法律规范与规定的认定和意见,向当事人及其利害关系人公开和阐释。由于法官心证的结果,不论是对于有关证据的采信与评价还是事实的确定,以及法律规范和具体规定的适用,与当事人系争实体私权的保护,以及与当事人的程序权利和利益的保护都直接相关,因此作为裁判结论基本依据的心证结果应当公开。

这里有必要进一步说明的是,在现有的理论研究中,有观点把法官的心证结果等同于判决的结论。笔者认为这种认识是不正确的。因为心证结果仅仅是法官对于案件所涉证据、事实和法律适用的一种暂时的且具有相对确定性的意见。在整个司法审判过程中,以及尚未形成判决正式公布以前,随着认识的深化,以及当事人证据资料的补充和有关证据、事实的进一步查实,这种心证及其结果是有可能变化的。然而裁判文书中的结论从既判力的角度上看,一旦正式向当事人公布,非经法定程序不得改变。所以不能将法官的心证结果等同于裁判的结论。

所谓心证理由的公开,指的是法官对于裁判结论所以依据的事实、理由和法律规定的公开。在心证理由的公开中,不仅应当包括裁判所依据的有关证据、事实和法律规定,还应当包括法官在事实认定中所适用的经验法则、逻辑法则和伦理道德标准。之所以说这些内容也应当纳入心证理由公开的范畴,是因为经验法则、逻辑法则和伦理道德标准与一般的法律规定不同,具有抽象性、不确定性,以及易变性(即随着社会的发展而发展,随着时间的变化而变化) ,因而如果法官将这些作为裁判的根据和理由,也应当公开,以检视法官心证理由的正确性、可靠性,从而保征当事人的公正程序享受权、裁判理由知悉权、拒绝突袭性裁判权,及其相应的程序利益,以及系争的实体私权。
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            邱联恭. 心证公开论———着重于阐述心证公开之目的与方法[A] . 民事诉讼法之研究(7) [M] . 台北:台湾三民书局有限公司,1998. 207.　
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关于“心证公开”的由来,请参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(下册) ,中信出版社1991 年版,第62 - 64 页;邱联恭:《突袭性裁判》,载《民事诉讼法之研讨》(一) ,民事诉讼法研究会编1987 年版,第44 页;姜世明:《法律性突袭裁判之研究》,载《万国法律》,2000 年第6 期;邱联恭:《心证公开论———着重于阐述心证公开之目的与方法》,载《民事诉讼法之研究(七) 》台湾三民书局有限公司1998 年10 月版。
所谓“古典自由心证”,指的是传统意义上的自由心证,即在证据的评价和事实认定的规则上,对于诉讼证据的真伪、证明力的大小和强弱,以及案件事实的认定,法律不作规定,任凭法官根据自己的“良心”和“理性”自由评价决断,且只须在自己的内心深处达到了确信无疑的程度即可,无须向当事人和利害关系人作任何程度的说明和解释。这里的“自由”指的是法官根据自己的“良心”在“理性”的启示下,对于证据和案件事实的认定和评断不受任何的限制。
所谓“突袭性裁判”,指的是法官违反关于事实上与法律上的阐明义务,在当事人未得到充分程序保障,以及其心证的形成存在一定的主观偏见或者谬误的条件下所作出的裁判,这种裁判是当事人根据所提供的诉讼资料,在通常的条件下可以预料得到某种裁判结果之外的,且出乎意料的裁判。
有关“心证公开”的思想和学说,请参见Wolfram Waldner ,Der Anspruch aufrechtliches Geh ? r ,1989 ,Rdn. 207f ; Kurt Kettembeil ,Juristische überraschungsentscheidungen als Problem von Logik und Struk2turen im Recht ,1978 ,s. 20f ;姜世明:《法律性突袭裁判之研究》,载《万国法律》2000 年第6 期;邱联恭:《司法之现代化与程序法》,台湾三民书局1992 年版;邱联恭:《突袭性裁判》,载《民事诉讼法之研讨》(一) ,民事诉讼法研究会编1987 年版;邱联恭:《心证公开论———著重于阐述心证公开之目的与方法》,载《民事诉讼法之研究(七) 》,台湾三民书局有限公司1998 年10 月版。
有关立法完善和制度改革方面的情况,请参见谢怀　译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第139 条第1 项、第278 条第3项、第286 条第1 项;我国台湾地区《民事诉讼法》,第199 条之一、第222 条的第3、4 款。
参见《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿(第三稿)第278 条,载《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(第三稿) 及立法理由》,人民法院出版社2005 年版,第48 页;《中国证据法草案(第四稿) 》第3 条、《中国证据法草案(第五稿) 》第8 条、第166 条,载江伟主编:《中国证据法草案(建议稿) 及立法理由书》,中国人民大学出版社2004 年版,第1 页、第542 页、第567 页。
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叶自强. 民事证据研究[M] . 北京:法律出版社,2000. 457- 458.
郁云. 论心证公开的几个基本问题[J ] . 云南大学学报(法学版) ,2004 , (2) :65.
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王松,张媛媛. 论心证公开[A] . 证据学论坛(6) [ C] . 北京:中国检察出版社,2003. 335 - 337.　
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                                                                                                                  出处:《法学论坛》

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