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标题: 理解民事诉权 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:11
标题: 理解民事诉权
邵明  中国人民大学法学院  副教授
一、民事诉权的含义
就字面意思来说，“诉权”是指“可以为诉的权利”。在英美法中，与民事诉权比较相近的术语是“民事救济权（right of civil remedies）”、“诉诸司法的权利（right of access to courts）”等，即指国民利用诉讼程序处理案件的可能性。
民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利。亦即当民事权益受到侵害或就民事关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。
申言之，诉权是一种向法院行使的请求权，是国民平等享有的一种宪法权利，兼有程序内涵和实体内涵。以图示之：
                     当事人向法院行使的请求权当事人：民事诉权    当事人平等享有的宪法基本权                      程序内涵和实体内涵国家法院：不得非法拒绝审判
（一）民事诉权是当事人向法院行使的请求权
民事诉权是一种特殊的公权，其特殊性主要表现在：（1）民事诉权是当事人向法院行使的请求权，而不是向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权。（2）民事诉权的内容是请求国家（或法院）通过民事诉讼来保护民事权益和解决民事纠纷。
国家具有保护国民之责，国家承担着在国民的权利遭受侵害时给予保护的义务。在现代权利主导的公法关系里，国民享有要求公权者履行其职责的权利，如要求给予公平的对待、要求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等。公权者承担的是履行职责的义务，而不是可选择的、以体恤为特征的的责任。
司法救济权包括民事、行政和刑事及宪法方面的司法救济权。就民事司法救济权而言，既包括请求法院给予审判方面的保护（主要是民事诉权或获得正当程序审判的权利），又包括请求法院给予执行方面的保护（主要是强制执行申请权或强制执行请求权）。
民事诉权作为请求国家法院给予司法救济的请求权，体现了国民（或当事人）和国家（或法院）之间的公法上的权利义务关系。民事诉权的主体是国民或当事人，义务主体是国家或法院，即国家或法院承担着保护诉权的义务或职责，亦即不得非法拒绝审判。
（二）民事诉权是当事人平等享有的宪法基本权
当事人享有民事诉权的法律根据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展趋势之一，且日益呈现出普遍性来。如今，许多国家和地区已明确将诉权规定为宪法上的基本权利。
法谚云：“有权利必有救济（Ubi jus，ibi remediun）”，“没有救济的权利不是权利”。宪法和法律赋予国民以自由权、人身权和财产权的同时，也赋予国民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利，所以诉权是一种宪法意义上的救济权。将诉权提升为宪法基本权利，旨在从宪法的高度来保护诉权，也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。
法律平等原则当然也包括了国民平等享有诉权的内容。当发生了特定的民事纠纷需要诉讼救济时，纠纷双方平等享有具体诉权，请求法院解决纠纷。对于特定的民事纠纷，当事人一方行使诉权而另一方自愿不行使诉权的，就不能否定诉权的平等享有；双方同时或先后行使诉权，根据一事不再理原则，法院接受一方而否决另一方，也不能因此而认为诉权是不平等享有的。
宪法及其理论中，有的将诉权（民事诉权、行政诉权、刑事诉权等）理解为接受裁判的权利，并列入国民所享有的国务请求权与参政权的政治基本权利之列；有的把诉权作为司法受益权或者消极的司法受益权。民事诉权理论中，宪法诉权说将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论，与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权具有新的品质。
与诉权“宪法化”的同时，诉权的另一发展趋势是诉权的“国际化”，比如《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”
在诉权的“宪法化”和“国际化”的进程中，出现了将诉权与接受裁判权、获得法院裁判权或获得正当程序审判权等相融合的认识。比如，一些人士将诉权理解为获得正当程序审判权等，其内涵主要是人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。这种认识也体现在《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。
多数人认为，获得正当程序审判权包括：（1）诉权；（2）当事人双方享有的获得公正审判权和获得及时审判权。将诉权与获得正当程序审判权等同，势必扩大诉权的内涵，使诉权的内容过分庞大和散漫，从而难以把握诉权的内涵。
（三）诉权具有程序内涵和实体内涵
诉权不是抽象的权利，包含着具体的程序内涵和实体内涵。民事纠纷是有关民事权益的争议，与之相对应的是诉权的实体内涵；将民事纠纷引导到诉讼程序中则为诉权的程序功能，体现了诉权的程序内涵。有人将民事诉权划分为给付诉权（对应于给付之诉）、确认诉权（对应于确认之诉）和形成诉权（对应于形成之诉），实际上也是肯定诉权的程序内涵和实体内涵。
根据逻辑学的原理，一个概念的内涵可以是单一或数个。诉权具有程序内涵和实体内涵，并不违背逻辑学原理。民事诉讼是实体法和诉讼法综合作用的领域，不能撇开诉讼目的和实体价值来理解诉权的内涵。从诉讼法与实体法的联结点，来理解民事诉讼目的、价值、诉权、诉讼标的、诉和既判力等问题，能够营造出统一和谐的民事诉讼理论体系、制度体系及运行机制。
1．诉权的程序内涵
诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权，旨在启动诉讼程序。诉权的程序内涵或程序性质，使诉讼程序的启动具有了程序方面的根据。当事人凭借诉权将民事纠纷引导到诉讼程序中，可见诉权是连接民事纠纷与诉讼程序之间的“桥梁”。
从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成，这一过程可描述如下：
行使诉权：提起“诉”（起诉）：行使起诉权 → 诉讼程序的启动
通过这一过程的描述，将“诉权”、“起诉权”、“诉”、“起诉”统合起来了。在程序层面，原告行使诉权的方式是提起“诉”（起诉），“诉”是以行使起诉权（包括反诉权）的方式提起的，所以行使诉权的方式即行使起诉权。立法上通常并不直接规定诉权行使要件，而是就起诉权行使要件（起诉要件）作出明文规定，如《民事诉讼法》第108条的规定。
2．诉权的实体内涵
诉权的实体内涵，是指原告行使诉权或提起诉讼所欲获得的实体法上的具体法律地位或具体法律效果。实体法上的具体法律地位或具体法律效果即诉讼请求的实体内容。在特定的民事案件中，由原告确定诉权的具体的实体内容，体现原告的诉讼目的。
比如，张某行使诉权，请求法院判决“丁某向张某支付某所房屋的价款”。“丁某向张某支付某所房屋的价款”则构成了诉权和诉讼请求的实体内容。“获得某所房屋的价款”表明了原告张某所欲获得的实体（法）上的具体法律效果，也表明了原告张某在此项房屋买卖合同关系中处于债权人的地位。
（四）诉权与诉讼权利
诉权与诉讼权利的联系，主要有：（1）诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使能够启动诉讼程序，在诉讼程序中当事人才能享有和行使诉讼权利。（2）证明权、辩论权等诉讼权利的行使有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的。
诉权与诉讼权利的区别，主要有：（1）诉权主体是当事人，而诉讼权利主体包括当事人、法院和证人等。（2）与诉权主体相对的义务主体是法院，而与诉讼权利主体相对的义务主体是法院、对方当事人或证人等。（3）根据一事不二讼原则，同一纠纷的诉权通常仅可一次行使（当事人提起再审之诉为法定例外），而许多诉讼权利（如辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使。（4）诉权的实体内涵使其有别于诉讼权利。
二、民事诉权的拥有、移转和消灭
（一）民事诉权的拥有
就特定或具体的民事纠纷，当事人拥有诉权必须具备民事诉权要件。民事诉权要件包括：
（1）主体方面要件（主观要件），即有权请求诉讼救济的主体，主要包括具有当事人能力、当事人适格等。
（2）客体方面要件（客观要件），主要包括民事纠纷具有可诉性、诉的利益、不受既判力或一事不再理原则的拘束、不存在合法的仲裁协议等。
上述的诉权要件实际上属于诉讼要件，与诉权行使要件（即起诉要件）不同。
（二）民事诉权的移转
特定的或具体的民事纠纷，其诉权为该纠纷主体所固有，若无法律的明文规定或该纠纷主体的明确同意，则其他任何人不得拥有此项诉权。但是，民事诉权也会发生移转。
民事诉权移转的第一种类型是法定的移转，即在法定诉讼担当的情形中，法律明文规定第三人拥有他人（实体法律关系主体）的诉权，第三人（形式原告）以自己的名义行使该项诉权。比如，破产管理人拥有破产人的诉权、代位债权人拥有债务人的诉权等。
民事诉权移转的第二种类型是任意的移转，即在任意诉讼担当的情形中，实体权利人将某项纠纷的诉权明确授予第三人，第三人（形式原告）以自己的名义行使该项诉权。比如，在群体诉讼中，群体成员“推选”诉讼代表人，即群体成员将某项纠纷的诉权明确授予诉讼代表人。
至于诉讼代理，并非民事诉权的移转，只是当事人的某项诉权由其法定代理人或者委托代理人以当事人的名义代为行使而已。
（三）民事诉权的消灭
就特定的或具体的民事纠纷而言，其诉权的消灭，在我国主要有以下情形：
（1）已经处于诉讼系属中的（即已被合法提起诉讼或处于诉讼过程中）；
（2）法院已经作出确定判决的（包括原告胜诉判决和败诉判决）；
（3）我国法院已经承认或执行外国法院判决或仲裁裁决的；
（4）已经作出具有既判力的其他法律文书的，比如法院调解书、法院支付令、仲裁裁决、仲裁调解书等；
（5）法院按照《民事诉讼法》第137条的规定，裁定终结诉讼的；
（6）撤诉后，法律规定不得再起诉的；
（7）被执行人对第三人拥有到期债权时，在强制执行中，法院依法裁定执行该债权的，对该债权，被执行人没有诉权。
三、民事诉权的保护
保护民事诉权是当代法律和诉讼程序追求及改革的目标之一。在强调保护民事诉权的同时，对滥用诉权的行为又必须予以有效规制。比较而言，保护诉权是主要方面，规制诉权滥用不应阻碍诉权的合法行使和充分保护。下文简要地从制度层面和实务层面探讨民事诉权保护问题。
（一）在制度层面保护民事诉权
与民事诉权紧密相关的宪法、民事实体法和民事诉讼法、律师制度和法律援助制度等，须是能够促进正义的良法，当事人才愿意并能够利用其实现权益。
我们应当肯定宪法的可诉性，即宪法规范应当作为司法裁判规范，并且当事人能够通过宪法诉讼来保护其受到侵害的诉权。
民事实体法应具有可诉性，也应是裁判规范，使当事人能够依据实体法规范行使诉权，保护其合法权益；民事实体法还应具有合理性，便于当事人行使诉权，比如民事实体法合理分配证明责任，将证明责任倒置给强者，则有利于受害的弱者行使诉权。
民事诉讼法建构起正当程序，使当事人能够便利地进入诉讼，运用正当程序公正、及时地获得诉讼救济，从而促使当事人亲近诉讼，乐于行使诉权。
必须建构合理的司法救助和法律援助制度，帮助经济贫困的当事人寻求诉讼保护，并且还须完善律师制度，便于当事人及时获得律师帮助。
（二）在实务层面保护民事诉权
民事诉权是一种对世权，任何人不得非法侵害或阻碍其合法行使。限于篇幅，在此主要讨论法院保护诉权问题。
对于符合起诉要件之诉，法院应当及时受理。若法院非法增加起诉要件，则侵犯了当事人的诉权，比如要求当事人在起诉阶段就必须提出充分的胜诉证据，否则不予受理；以诉讼文书不能送达、判决不能执行等为由，拒绝受理诉讼。另一方面，“法院不能主动寻找案件”，若当事人没有提起诉讼而法院主动揽案，则是对当事人诉权的侵犯，因为当事人拥有是否行使诉权的自由。
若原告起诉时存在程序错误，能够补正的则应当允许原告补正，法院不得轻易以此为由拒绝司法。比如，原告起诉状中当事人基本情况记载不清的，没有诉讼请求或诉讼请求不明确的，没有记载案件事实或案件事实不清的，等等，法院应当给予当事人补正的机会，以保护当事人的诉权。
法院保护诉权还表现为，在民事私益案件中，法院应当尊重当事人的诉权和处分权，在诉讼请求范围内进行审判；对于受到侵害或者发生争议的“形成中的权利”，法院不得以没有相应的实体法规范为判决根据为由拒绝审判，等等。
对于法院侵害诉权的，主要是通过诉讼程序内部来纠正。比如，对于法院非法驳回起诉的，当事人可以提起上诉；在民事私益案件中，对于法院超出诉讼请求范围作出判决的，当事人可以提起上诉或再审，等等。为保障法官独立审判，一般不允许在诉讼程序外部对法官侵害诉权的行为予以惩治，除非法官侵害诉权的行为非常严重甚至构成犯罪，否则不被弹劾或治罪。
四、滥用诉权的规制
滥用诉权（或滥用诉讼）的情形多种多样，比如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益；原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益；原告捏造侵权事实，通过诉讼来提高知名度，等等。
当事人滥用诉权，（1）其意图往往是以合法的形式获得非法利益，致使法庭与诉讼沦为非法获利的场所和途径，促发或加深国民对法律和司法的信任危机；（2）造成虚假和无益的诉讼，侵害国家的法律和审判权，浪费国家的审判资源，增加对方当事人的诉讼成本，由于审判资源有限，所以也是侵占和剥夺他人合法利用诉讼的机会。
我国现行法尚未就滥用诉权问题作出规定，不过实务中法院已经审判了一些因滥用诉权所提起的诉讼。有些国家和地区的民事诉讼法典规定了滥用诉权问题。比如，《法国民事诉讼法》第32-1条规定：“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处100法郎至1万法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。”
我国台湾地区“民事诉讼法”第249条中规定，原告之诉，依其所诉之事实，在法律上显无理由者，法院得不经言词辩论，径以判决驳回之；前项情形，法院得处原告新台币6万元以下之罚锾；前项裁定得为抗告，抗告中应停止执行。
法国法中，至于是否构成滥用权利（起诉权或反诉权），其衡量标准决定于是否有恶意或等于有恶意的严重过失。法国民事诉讼法典明确要求存在“合法的利益”（即诉的利益）才能起诉。按照文森特（Vincent）的解释，“合法的”一词同样指那些符合起诉要件却由于缺乏实体法上的理由而败诉的案件。
英国法中所谓滥用诉权，即提起“恶意和无根据的民事诉讼”，既要求起诉者有恶意，又要求起诉“缺乏合理的原因”，即原告对胜诉的可能性缺乏合理的信心且最后原告败诉。按照英国判例，毫无根据的、折磨人的与滥用诉讼程序具有同样的意义。毫无根据的诉讼是指当事人为了与法院开玩笑而进行的诉讼，浪费了法院的时间。折磨人的诉讼是指由于案件无从进行争辩，单是为了使人为难而提出不可能胜诉的请求或防御方法的诉讼。
美国大多数州承袭英国法，诉讼的理由不充分，或者是繁琐累赘的、无关紧要的、不恰当的，或者出于诽谤性的目的，就构成滥用诉权，即恶意和没有合理和合适的理由就构成了滥用诉权。比如，原告以连续性的不成功的民事诉讼来折磨被告，以达到非法和非理目的，就属于滥用诉权。
关于滥用诉权的构成要件，理当严格，否则会阻碍当事人正常行使诉权。滥用诉权应当包括如下构成要件：（1）存在主观上的故意，即原告故意伪造事实证据或者明知毫无根据，行使诉权以达到非法目的（违背诉权的正当目的）；（2）存在客观行为，即原告伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为。
至于损害结果的存在、滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系，并非滥用诉权的构成要件。这两个要件与上述的两个要件共同构成了滥用诉权所产生的侵权损害赔偿责任的构成要件。
如何规制滥用诉权行为呢？
（1）起诉要件和诉权要件属于法院职权调查事项，法院应当主动调查其是否具备。当然，被告也有权主张不具备起诉要件和诉权要件，请求法院驳回原告所提之诉。其间，对于被告的主张和法院的裁定，原告有权提出异议，以维护其诉权。
（2）原告滥用诉权若没有造成严重后果的，法院驳回该诉，并让其承担诉讼费用及对方当事人的律师费；若造成严重后果的，法院还应依法施以罚款等惩处，受害者还可提起侵权损害赔偿之诉。
（3）当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益的，在该诉讼中，第三人可以主诉讼参加第三人的身份提起参加之诉；若已经作出判决或判决在执行中，第三人可以提起异议之诉，请求法院撤销该判决。
                                                                                                                              注释:
         参见［美］彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，226页，北京，中国政法大学出版社，1999。
有学者认为，诉权是消极的司法受益权，即诉权是国民请求法院保护而非增加其权益的权利，仅为消极地避免侵害的权利。
参见［日］上田彻一郎：《民事诉讼法》，32页，东京，法学书院，昭和47年（1972）。
参见邵明：《民事诉讼法学》，边码327、336、337，北京，中国人民大学出版社，2007。
参见邵明书，边码142。
影响诉权正常行使的因素众多而复杂。例如，诉讼程序的复杂性、诉讼的迟延和高成本、律师和法官人数不足等制度性障碍，都会抑制诉讼；替代性纠纷解决机制越便利越有效，当事人就越偏爱之。一般说，社会否定诉讼的价值，将增加诉讼的道德成本，从而抑制诉讼的增长；关系密切的人之间进行诉讼的可能性比较小，但是这种可能性随着其间关系距离的增大而增大；组织和群体比个人更热衷于诉讼，而个人起诉组织和群体的可能性较小，而且组织性越高，诉讼性越强；当事人所处地方的习惯规则与国家法律不一致时，诉讼结果与当事人所处地方的习惯规则和生活环境不一致时，当事人往往不愿或不敢行使诉权，等等。参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，310～363页，北京，法律出版社，2002。
可诉性的法律（规范）具有裁判规范的性质和功能，即具有诉讼适用性。法律规范要具有可诉性，在立法时就应注意在法律规范中制定明确的行为模式和相应的法律后果，而且要制定产生纠纷后的解决途径（参见王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》，1998（8））。某个民事实体法规范欠缺可诉性，即不能作为裁判规范，若发生纠纷，纠纷主体则无法利用该规范获得法院判决，以保护其实体权益。从这个意义上说，民事实体法的可诉性与民事纠纷的可诉性是一致的。
“不告而理”而做出“诉外判决”为无效判决。无效判决自始不产生判决的效力，不必经过撤销程序，但是由于仍然具有判决的形式，可能滋生争议（如执行时可能发生争执），所以基于法律明确性的考虑，可以通过上诉或再审予以撤销。
参见邵明书，边码151。

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