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标题: 法院调解的“复兴”与未来（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:10
标题: 法院调解的“复兴”与未来（下）
吴英姿  南京大学法学院  教授
编者按：2007年3月7日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，确立“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”为当前民事审判工作的指导方针，要求各级人民法院大力推进诉讼调解工作。如何理解诉讼调解的再次兴盛?诉讼调解的发展前景如何?这是值得关注的问题。
(二)怎样调解
调解的过程一般经历三个阶段：第一阶段，法官帮助或促进双方沟通；第二阶段，法官形成并提示解决方案；第三阶段，说服或者施加压力促使当事人接受解决方案。当然，这三个阶段有时是无法清晰划分的，特别是后两个阶段。法官往往在提示或提出调解方案的同时促使当事人接受之。
1.“背靠背”调解，诱发当事人选择调解的愿望
相对于双方当事人都在场的“面对面”调解，法官更喜欢用“背靠背”的调解方法。通过分别对当事人“做工作”，设法在(调解的)第一阶段让当事人产生“调解比判决好”的念头。通过背靠背调解，法官在当事人之间扮演起信息传递者的角色。法官在帮助双方沟通信息时，并非将所有的信息都传递给双方，而是传递甚至夸张有利于促进和解的信息，隐瞒不利于和解的信息。比如告知原告的是“你的证据不足”、“诉讼请求获得法院支持比较困难”的信息，对于被告则告知“法院很可能判决你承担责任”的信息，隐瞒证据不足的信息。通过法官的信息传递，当事人之间形成了一种博弈状态：当事人一方的策略选择不仅取决于自己的选择，而且取决于对方的策略选择。自己是否与对方和解，以及对方是否愿意接受自己的和解方案，将决定自己的诉讼结果。理性人在策略选择时总是力图使自己的效益最大化，如果在信息不完全的情况下，则是使自己的期望效益最大化。[8](P139)当事人之间的信息不完全博弈使之很容易认为和解是最好的选择。
2.击中当事人的软肋，让当事人感到法官是为他着想
击中软肋即抓住弱点，切中要害，戳中痛处。人一旦被抓住弱点就较容易被征服。对于法官来说，抓住当事人的薄弱环节，指出其最担心的问题，调解方案就容易被接受。调解最理想的状态是在信息沟通阶段就让当事人合意选择调解，因此法官力求在一开始就抓住当事人的弱点。如果当事人在了解对方当事人的证据和想法，并对法官的态度有一些猜测后，就会根据自己对法律的理解预测诉讼结果。如果法官提出的方案与自己预测的结果存在距离，当事人倾向于不接受。这时再来调解，法官就得为自己提出的调解方案获得当事人接受花费更大的精力。
准确把握当事人进行诉讼时的心态对法官确定调解策略和纠纷解决方案有重要意义。不同当事人的社会地位、受教育背景、性格不同，法官采取的策略是不同的。让双方都感到法官是在为他着想。经验丰富的法官在调解时努力让当事人感觉到：“法官是在为我着想”。当事人有这样的感觉，调解就成功了一半。当事人会对法官产生信任感——法官是在维护我的利益，法官提出的方案对自己来说是最佳方案。这种让当事人产生“法官为我着想”的感觉不仅对调解协议的达成起重要作用，而且对于当事人愿意接受判决也是有用的。所以不管最后能否达成调解协议，法官都会做说服工作。
3.提出双方都能接受的调解方案
在形成调解方案的阶段，有经验的法官会设法把双方当事人置于这样的游戏规则中：(1)一方提出和解方案，另一方表示接受或不接受；(2)如果一方提出的方案对方不接受，和解告吹，那么判决的结果很可能是当事人一无所得；(3)对另一方而言，与对方和解是最好的选择。这样，在当事人之间就形成了一种“最后通谍博弈”。（8）为了避免“竹篮打水一场空”的结局，当事人往往会考虑对方可能接受的和解方案。法官站在提出方案的当事人一方立场上提示的或者代为提出的和解建议便很容易获得双方的接受。一位法官说：有的案子虽然简单，但是败诉一方总归不会满意。所以法官要多做一些工作，让败诉方既认识到自己败诉是法律规定的结果，又能挽回点面子，或者(感觉)少损失一点。感觉到法官也替自己说话。打个量化的比方：假设败诉方依法应当赔偿1000元。经过法官做工作，胜诉方自愿以赔偿900元结束。被告虽然输了官司，但经过法官解释，自知已经少赔了100元，心里会舒服一点，对法官产生感激之情。
4.利用人情、“面子”机制促成和解
法官在调解过程中，让当事人感到法官在为他着想，就是让当事人感到欠了法官的“人情”。按照人情交往中的互惠原则，当事人必须在适当的时候还法官的人情。法官也会用这样的语言：“你们双方都给我一个面子??”因此，当法官提出一个合理的调解方案的时候，当事人会认为如果拒绝接受就是不给法官面子，这是不近情理而可能遭致他人否定评价的。为了促成和解，法官会要求当事人照顾对方的面子，在是非责任方面不要及斤斤计较。必要时在调解协议书中可以含糊其词，比如不明确认定一方的过错行为，而是用“双方发生纠纷”来代替；当事人承担的责任不是损害赔偿，而是“补偿费用”，等等。
(三)为什么调解
法官通常在出现下列情况时喜欢采取调解方式处理案件。
1.认定事实的证据不足时。但是，当证据不够充分时，法官的“事实恐惧感”会成为法官作判决的心理障碍。而调解以当事人合意为正当性的基础，并非以法官查明案件事实为充要条件。法官对案件事实的掌握充其量是他提高调解成功率的砝码之一。
2.适用法律困难时。在审判过程中遇到法律规定模糊，法无明文规定，法官又不得不把案件审理下去时，也会采用调解方式解决“问题”。法官对认定事实和适用法律的恐惧，很大程度上来自严厉的错案追究制。当事人上诉意味着法官的判决有被改判和发回重审的风险。而当事人达成调解协议的同时就是丧失了上诉的机会。对于法官而言错案风险就不存在了。法官用调解作为消解“恐惧”的手段也发生在刑事诉讼、行政诉讼和执行程序中。判决的既判力禁止法官(执行员)在执行程序中调解；刑事诉讼除了自诉案件外，一般不允许调解；行政诉讼除了有关行政赔偿问题外，一般也不允许调解。但是，由于法官的这种规避风险的心理，无论在执行过程中，还是在刑事和行政诉讼中，都能看到法官变相的“调解”行为。（9）相反，当证据充分、适用法律没有障碍，当事人又不太好做工作时，法官不一定愿意费时费力去调解。
3.“人情案”、“关系案”。法官对当事人有特殊关系时，也会采用调解方式帮一方当事人的忙。比如拖延时间，或者利用对方当事人对法律的不熟悉，或者利用对方想尽快从诉讼中解脱出来的心理对其施加压力，说服他接受法官的调解方案。
4.“交办案”、“矛盾激化案”。如果当事人有较大的对立情绪时，法官做出的“非黑即白”式的判决往往容易火上浇油，不仅引发当事人更强烈的冲突，而且可能将矛盾转向法院和法官。当案件涉及“敏感问题”，比如社会稳定等政治问题，有关方面会给法院“慎重处理”的特别交待。在这种情况下，法院必须采取调解的方式来处理。
5.简化审理程序，减轻工作负担。调解结案对于法官来说最直接的好处是简化审理程序，减轻工作负担：不仅结案迅速，写文书简单，而且没有上诉风险，容易(或者不需)执行。特别是原告经法官调解撤诉的，上述好处更为明显。对于法官来说，裁定撤诉与判决在计算结案数时没有什么差别，但工作量至少减轻90%：不需要开庭、做庭审笔录、质证认证，甚至调解笔录也不用做，更不用为判断事实和写判决理由而费脑筋。另外，尚未进入实质审理当事人就撤诉的案件，几乎没有笔录，法官如何调解，是否符合法律规定的自愿与合法原则，基本上无从查考。这对于法官来说无疑是“安全”的。这些都可以解释法官为什么热衷于通过调解劝说当事人撤诉。（10）
法官基于上述原因选择调解作为处理案件的方式是普遍现象，并不因法官的受教育背景和知识结构而有明显区别。有人以为受过高等院校法律教育的所谓“学院派”法官往往对调解不感兴趣；相反，那些没有受过正规法学高等教育的“经验派”法官更拥护调解。这是把法官的调解偏好归因于法官的法律技术和现代司法理念方面的差异。[9]实际上这种印象并不可靠。许多“学院派”法官不仅常常使用调解方式处理案件，甚至较一些“经验派”法官更善于调解。他们的优势在于能够准确地把握和利用法律与“情理”的结合点做说服工作，因此调解效果好，并获得当事人的好评及较高的社会支持度。这反过来又增强了这些法官的调解偏好。当然，学院派法官对调解的态度与其工作年限及审判经验呈正相关关系。刚刚从院校毕业分配到法院工作的法官可能不太愿意调解，但是随着工作年限的增长，他们逐渐体会到调解的好处，其调解的经验与技术也日益丰富纯熟，其调解偏好越强烈。
(四)法院调解的“审判权本位”
从调解在诉讼中的运作样式可以看出，从调解的启动到调解协议的达成，制动力基本上掌控在法官手中——是否选择用调解的方式处理案件基本上是法官决定的。对此我们在法官在选择审理和结案的方式时的“完成任务”心态中可见一斑。L法官的一番话很有代表性：我可以坦率地告诉你，在接到案件后，我首先考虑的是完成任务，就是如何尽快结案。因为我们的考核指标主要是结案数与结案率。其次，在保证完成任务的基础上我会考虑，我的判决当事人会不会上诉。如果上诉会有什么结果，上级法院会怎么看，会不会改判或者发回重审。因为我们的错案追究制还是挺严格的，上面拿改判率来评价我们的工作，我们不得不关心(上级法院的看法)。再次，是社会方方面面的关系与影响。包括亲戚朋友托情的，上级领导、人大、政府交代的案子。尽管不会明目张胆地偏向哪一方，但是会有意无意地为一方着想。最后，怎样把案件做得漂亮一点。比如有些案件自己觉得较有意思的，可能会在形式上征求一下当事人是否愿意调解，而重心放在做一个漂亮的判决上。这时我会在证据、事实方面事先做精心准备，这样作出判决，自己就很有成就感。而调解则没有这种感觉。
一年中法院调解结案率的变化也从一个侧面证实了这一点：上半年调解结案的数字明显偏高，而下半年则是判决结案数偏高。比如G市法院2002年度1～5月份民事、经济案件共受理1385件，审结809件。其中，判决结案的156件，占审结案件总数的19%；调解结案数是637件，占78.7%。
一个可能合理的解释是：上半年时间宽松，法官可以从容调解，时间不够了再判决。有的案件比较复杂，法官调解不成功，又不好判决的，会转为普通程序，案子就会拖到下半年。而下半年为了赶结案率，法官用在调解上的时间会少一些。越是到年末，调解越少。所以下半年判决的案件要多一些。
因此，调解以其说是实现当事人的处分权，不如说是一种方便审判权行使的手段，是法官安全结案、简化工作的工具。在大调解运动背景下，调解被当作一个政治任务布置下来，多多少少会引起法官们的反感和不满，但是，法官在内心深处对调解的偏好没有根本性的改变。因此，尽管以改变“调解为主”起步的审判方式改革经过了十数年，调解在诉讼中还是发挥着巨大的作用，成为一审主要的结案方式之一。在具体案件中，法官们还是能调解就调解。从调查数字看，调解结案数与判决结案数基本持平，有时还超过判决结案数。如果将撤诉案件中有相当一部分是法官调解的结果考虑进去，那么调解结案数一般要超过判决结案数。
五、法院调解的未来走向
对法院调解复兴背后的社会原因的分析表明，法院调解在当代中国社会的存在合理性，也预示着因其在特定历史时期承载的特定政治使命与社会功能。在当前特定的历史时期，法院调解制度不仅不会被废除，而且会在相当长的时期内继续发挥作用。试图在民事诉讼中取消法院调解或者用纯粹的当事人和解取代之，至少现在还为时尚早。从法院调解复兴的社会原因可以看出，司法政策的调整是为了配合国家治理战略转型的需要，法院调解仍然没有摆脱成为社会治理的工具的命运。但是，社会转型、社会纠纷性质的变化和司法制度改革进程决定了法院调解的再度兴盛不是改革前司法制度的回归，也不是马锡五审判方式的简单复兴。事实上，法院调解的复兴不纯粹是国家推动、法院被动接受的结果，它也是法院争取社会认同的一种努力。在这层意义上，法院调解制度的转型可以成为反思司法改革，重构适合于中国社会发展的新型司法制度的一个机会。
一个制度的现实存在本身往往反映了这个制度对社会的有用性。但是，我们不能以纯粹实用主义和功利主义的态度看待这个制度，而必须客观分析该制度对我们的价值目标的积极作用与消极影响。
这样才能在法律制度设计时尽可能限制其“负功能”而发挥其“正功能”。实践证明，法院调解不仅在彻底解决纠纷、维持当事人之间社会关系的和谐方面具有判决所不可替代的意义。在某些包含非现实性冲突因素的纠纷解决过程中，法院调解在一定程度上可以发挥软化社会矛盾，维护社会稳定的功能。而且在转型时期的中国社会，法院调解在某种意义上还起着沟通法律与社会、帮助法律与司法获得合法性的作用。审判方式改革带来了诉讼制度的程序主义，也带来了现代司法公正观念与中国社会正义观念的冲突，加上现行法律因其移植背景在解决纠纷方面的有效性不够，致使法院的审判常常遭遇合法性危机。尽量采取调解手段，通过法官“做工作”，使案件处理过程和结果显得合情合理，向当事人讲解宣传法律规定，争取当事人对法律和司法的理解等等，成为审判获得合法性的有效手段之一。[10]但是，法院调解制度存在的问题也是很明显的。学者早就针对该制度与现代司法制度的价值取向的不尽吻合，以及调解导致实体法和程序法对审判活动约束的双重软化、影响了民事诉讼制度目标的实现等方面提出过尖锐批评。[11]追根溯源，法院调解所有问题的症结就在于其审判权本位的结构特征，具体表现在：(1)调解的启动由审判权决定，实践中调解程序的启动随意性较大；(2)调解过程由审判权掌控，从当事人之间信息沟通到调解方案的形成，基本上由审判权说了算；(3)在促成调解协议形成方面审判权没有制约，容易出现强迫调解。由于调解中当事人的主体性地位不明显，诉权对审判权的制约机制阙如，加上调解天生的反程序性，致使审判权在调解中几乎没有约束。尽管民事诉讼法为调解制度规定了“自愿、合法”、“查清事实、分清是非”和“调解不成，应及时判决”等原则，但都不属于刚性很强的要求，很容易被规避。其结果是，法院调解制度能否发挥正功能，以及在多大程度上发挥这些正功能，完全取决于法官个人的品德、经验和业务素质。于是，当法院调解在为数不少的个案中有效地解决了纠纷，并取得良好的社会效果的同时，以判压调、以拖促调、诱导调解等滥用审判权的现象总是屡禁不止，以至于人们陷入两难：该制度究竟是保留还是废除，“这是个问题”。
二十年来的司法改革为法院调解的重构积累了理论和制度基础。特别是正当程序理论，它在一定程度上可以为法院调解制度的未来走向指明方向。正当程序的核心是程序保障，通过赋予参加者以平等的人格和主体性，以及程序权利义务的合理配置，形成程序主体之间的相互作用和相互制约的关系。这种程序设计立足于诉权对审判权的制约——当事人行使诉权应产生法律效果，对审判权产生约束力。这种制约能够确保个人权利与国家权力取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动，抑制国家权力的恣意与专断，从而保证司法过程的理性与公正。司法的理性化正是在司法权受到诉权的制约，不断回应诉权要求的过程中得到发展的。[12]诉权对审判权的制约非但不会削弱审判权，相反，诉权的充分实现有利于司法权机能的不断扩大，并推动司法权在国家政治体系中的地位与作用的提升。（11）在这个意义说，如果我们能够把握住法院调解制度复兴的时机，通过构建诉权对审判权的制约机制，提升法院调解的制度化程度，不仅能更好地发挥调解制度的作用，实现其社会功能，而且能够促进中国司法制度的现代化转型。
法院调解的制度化构建重点包括以下内容：(1)调解程序的启动必须建立在当事人的程序选择权上；(2)必须保障当事人在信息充分的前提下，自主决定是否调解。同时考虑到当事人往往开庭后很难改变立场的心理因素，建议调解程序最好置于开庭审理之前进行。但是为了杜绝法官“以判压调”和利用当事人信息不完全的弱势进行调解，调解的时间应当限制在当事人交换证据之后；(3)赋予当事人相应的程序异议权。当事人认为法官在调解中违法自愿、合法原则，滥用审判权的，有权提出异议。当事人的行使异议可以导致调解程序终止；(4)规范调解笔录的制作；(5)设立调解的司法救济程序，如将调解协议内容审判监督程序范围；设立第三人异议之诉作为对恶意调解的救济手段等。
调解固然需要许多灵活的机制，包括调解时机的把握、调解者的经验和技巧、调解者自身的威信、和解因素的利用等等难以制度化的东西。调解的制度化程度提高可能需要付出调解成功率下降的代价，但可以保障调解的正当性，这是实现司法公正所必须付出的成本。应当认识到，法院调解只是诉讼制度的一环，它所能发挥的作用也只是诉讼制度功能体系的一部分。随着社会转型的完成、社会理性的成熟、法律与社会的磨合、社会自治的提高，社会自我消解纠纷机制将逐步形成，其解决纠纷的有效性也将不断提升，社会对法院调解制度的价值和功能的评价与期待也会慢慢发生转变。这些都将影响法院调解制度的未来发展。

                                                                                                                              注释:
         注释：
（8）所谓最后通谍博弈是这样一种博弈:假定两人分一笔总数固定的钱,分配规则是:一人提出方案,另外一个人表决。如果表决的人同意,那么就按照提出的方案来分;如果不同意,双方都将一无所得。那么提出方案的人在提出方案时要猜测对方的反应——我提出分给他多少他才会同意我的方案。英国博弈论专家宾谟通过实验发现这样一个规律:提出方案的人倾向于提50:50的分配方案。而后者会倾向于:如果他给的少于30%就拒绝,多于30%就接受。
（9）湖南省永州市某法院的一个派出法庭甚至总结了六个调解阶段:送达调、答辩调、听证调、开庭调、庭后调、执行调。见范愉:《法院调解的实证研究》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2006年版。
（10）民事案件中撤诉的很多。比如S市N区人民法院每年民事案件撤诉案件数占该院当年结案数的比例是:98年23.17%,99年21.46%,2000年24.63%,2001年2314%,2002年21.7%。
（11）诉权的斗争性正在推动中国司法机能的不断扩大,人民法院在是否受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的态度转变就是一个例子。而司法机能的扩大客观上反映了司法权在国家政治体系中的地位提升。
潘天群.博弈生存——社会现象的博弈论解读[M].北京：中央编译出版社，2002.
范愉.法院调解制度的实证研究[A].傅郁林.农村基层法律服务研究[C].北京：中国政法大学出版社，2006.
吴英姿.乡下锣鼓乡下敲——农村基层法官在法与情理之间的沟通策略[J].南京大学学报，2005，(2).
李浩.论法院调解不宜作为民事审判权的运作方式[J].法律科学，1996，(6).
蒋秋明.诉权的法治意义[J].学海，2003，(5).                                                                                                                   出处:《法制与社会发展(双月刊)》2007年第3期

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