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标题: 司法过程中的法律方法论（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:10
标题: 司法过程中的法律方法论（上）
陈金钊山东大学法学院教授

　　　　一、法律方法
　　在这一题目下，首先遇到的问题是什么是法律方法？有没有法律方法？而这一问题又牵涉到什么是法律？有没有独立的法律的问题？拉伦兹教授说：“事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。”（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，“译序”第2页。）这一点很可能就是法理学研究法律是什么这样的永恒问题的实践意义。“差不多自19、20世纪之交以来，德国的法律理论和方法论，不言而喻，首先争论的是法律规范与法官判决之两极对立，以此为题的论著浩若烟海。然而并非偶然，这正好是忙于讨论法学方法论问题的时代。”（注：〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第271页。）我们认为，对法律可以进行多视角的观察，从分析实证法学的角度看，有相对独立的法律，即规则体系、概念体系、原则体系，而把这些东西统合起来有时也称为法律体系。确实，把法律与其他行为规则体系比较起来，（诸如道德规范体系等），法律与其他社会现象的界限不是很清楚，因为这些现象的存在本来就有千丝万缕的联系（但是，从法律存在着意义中心来看，法律人还是能够大致清晰法律的界限）。这说明脱离社会关系的独立法律是不存在的，法律只是社会中的法律。但我们并不能因此而否认法律的独特性，从形式特征上看，法律确实与道德存在着许多的区别，属于社会中的不同事物。基于社会中存在着法律，而法律又必须在现实中运用这一事实，我们认为存在有法律方法。法律来到世间就是要调整人们的行为，尤其要规范法官的审判行为。在法律调整过程中，法律方法论的着眼点就是维护法治。为维护法治的大体统一性，就需要大体一致的法律方法。那么，什么是法律方法呢？
　　我们认为，所谓法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法，（注：关于法津方法论的研究，葛洪义教授曾谈到：法律思维可以分为“关于法律的思考”和“根据法律的思考”两种方式。前者强调从多维视角出发，特别是从法律与社会的关系出发，运用各个科学门类的知识体系，综合地、全方位地考察法律现象；后者强调法律思维必须从现行法律及其实际运行状态出发，运用逻辑的、经验的方法解释法律的存在形式和内容。应该承认，根据法律进行思考是法学作为一门独立的学科体系的基本前提，它标志着法学形成了自己的研究领域和独特的思想形式。根据法律的思考有其合理的因素和积极意义，尤其对致力于加强法治建设的国家来说，意义就更为重大。但这种思维也有明显的局限性，这就是马克思所说的，法律的问题不能从其自身得到解决。因而需要把“关于法律的思考”与“根据法律思考”结合起来。（参见葛洪义：《法律与理性——法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第33-34页）很明显，葛洪义教授在这里所谈的法律方法主要是指一种法学研究的径路，其内涵高于、外延多于本文中所讲的法律方法。按葛洪义教授的分类，本文中的法律方法属于根据法律进行思考的范畴。）或者说，它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。法律方法是法官交流法律问题时形成的，“法官愈是真正的个别化，交流伙伴愈是具体地了解到在谈论什么，能愈多地提出交谈对象的问题差别，就能更快和更方便地理解对方交流。”（注：〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第276页。）它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。
　　1.法律思维。法律思维有时也称为法律思维方式，对这种思维方式，有人认为是像律师那样思维，有人认为是像法官那样思维。（注：一个美国法官写道：“从你（学生）进入法学院的第一天起，……在你的律师或法官生涯的全过程中，直到假定你成为美国联邦法院大法官的最后一天，你一直都被我们所称之为法律推理的那种朦胧含混的现象所包围。……追逐文凭影片中金斯费尔德教授在新生到校第一天的训诫就恰到好处地给了学生一个下马威。他说：‘你们带着满脑子的糟粕来到这里，我们的任务则是把你们训练得像律师那样思考。’”（见王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究所印，第8页。））但律师和法官又是怎样思维呢？就世界范围内而言许多国家已经出现法律职业，从事这一职业的人士被称为法律人。法律人在长期参与司法实践的过程中，在维护法治的旗帜下，根据法律的品性，已形成了许多解决法律问题的思维定势。这种思维定势伴随着法律的职业化而出现，同时也是法律职业成熟的标志。从思维的总体走向来看，法律思维是一种趋于维护法治的思维。
　　日本法学教授田中成明曾把法律思维方式概括为教义学的性质、过去导向性、个别性、结论的一刀两断性及其推论的原理性、统一性、类型性和一般性等特征。季卫东教授认为，法律思维方式的特点包括：一切依法办事的卫道精神，兼听则明的长处，以三段论推理为基础三个方面。（注：参见季卫东：《法律职业的定位》，《中国社会科学》1994年第3期。）还有学者认为，法律思维是一种重形式正义，重程序、重形式意义的合法性思维。（注：参见郑成良：《论法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。）这主要是因为，千百年来法律人关于法律的追问与研究，走的是一种关于法律普适化的路线，它试图一劳永逸地解决衡量纠纷事实的统一标准。但从哲学上看，这种努力不会有最终的结果。法律人试图只拿一个固定标准衡量纷繁复杂、不断变化的事实，不可能找到针对每一个案件的实质公正。法律人虽然梦想着像陈光中教授所讲的“程序公正与实体公正应当并重”。（注：陈光中教授说：“我也不赞成西方学者和我国部分学者所倡导的程序正当优先于实体公正的观点，因为实体公正直接关系到当事人的切身利益。在刑事诉讼中，更是涉及人身权以至于生命权的问题。因此，在刑事案件的有罪判决中，必须保证确认犯罪事实，正确定罪量刑。程序公正一般地说不能保证实体公正，但两者不能等同，不能认为只要程序符合公正要求，就视为实体也达到了公正要求。如果说，只要程序是公正的，哪怕死刑错了都没有关系，这就近乎荒唐了。因此，我认为，程序公正与实体公正应当并重，而不能说程序价值优先于实体价值，这更加科学，也更加符合人权保障的精神。”（参见《陈光中先生访谈录》，载《环球法律评论》2001年冬季号，第447页。）我们在此想说明的是陈先生在此可能是误解了程序优先的法律思维方式。因为在刑法中早就存在“疑罪从无”的原则，或者说是在证据来源的问题上应坚持证据合理怀疑的排除原则。这就是说，按法律思维方式，证据确实能证明行为犯罪的，我们必须予以追究，而对那些“将信将疑”的事实，对那些受害者来说，能实现的只是程序公正，而无法满足他关于实质公正的要求。这可能就是在刑事问题上的法律思维。）但实际上是不可能在完全意义上做到的。对一些疑难案件来说，“实体公正总是招致无穷无尽的争论”，（注：〔日〕谷口安平：《程序公正》，载宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第357页。）法治只能维护有限的正义。
　　还有学者认为，法律思维是一种规范性思维，这种思维在于主体接受法律的规范作用，用法律规范作为思考事实法律意义的参照系，根据法律分析事实。（注：关于法律思维方式是一种规范性思维方式，孙笑侠教授用了另一种表达方式。他认为，法律思维是法律人用法律术语进行观察、思考和判断，是一种通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯。法律是一种专门的技术知识，法律术语是这门专门知识中最基本的要素。所有社会问题不论是来自官方还是民间，也完全可能转化为法律问题提交法院解决。参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第6期。）这一点大体上相当于我国刑诉法中规定的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，讲的是指法律的评价功能。当然，法律思维是一种规范性思维还意味着法律有其他规范功能，诸如法律的指引、预测功能。从这一意义上看，法律思维方式意味着法律思维方式是人们用规范作为指引、预测自己行为的手段，在法治的框架内选择自己的行为。因为人们业已看到，只有进行规范的行为，个体的利益才可能得到法律的充分保护。如果一个人的行为方式不规范，可能是利益无法受到保护，或者是利益受到直接损害。这一特点可能是法律思维方式的最主要特征，也可能是统治者愿意在社会中引进法律规范的最主要原因，尽管在社会中引进法律规范对统治者也有某种程度的约束。（注：关于法律思维方式的其他特点，可参见胡旭晟主编：《法理学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第241-249页。参见陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第293页。）
　　2.法律技巧。在谈到法律方法或技巧的重要性时，美国法学教授James E.Bond从反面说：“有人认为正是由于缺乏这种规定性和明确性而使法官能够按自己的意愿随心所欲地对有关条款妄加解释。依此种观点，宪法只是一个空瓶子，法官可以任意地倒进任何东西。我们称这种东西为‘反复出现的恶梦’。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”（注：〔美〕James E.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》，中国政法大学出版社1994年版，导论第3页。）法院对法律的解释是要受到法律和法律方法限制的。如果认为抛上一枚硬币就可以决定法律的含义，那将是不可容忍的，决没有一个法官承认自己是基于这种基础来判刑案的。关于法律的技巧，Bond教授指出了两种风格的法官：这就是政治家法官和艺术家法官。他认为，艺术家法官对法律文本本身极为重视，他们倾向于严格法制原则，要求对法律进行逐字逐句的注释，认为法官没有对法律和案件的任意解释权，相信法官判决的正当性来自传统或者判例。政治家法官则注重未来的灵感，同时重视对摆在法院面前的特殊案件以个别衡量来维护正义，他们强调法院有责任明确阐明总的宪法结构，只有在此种结构内明智稳妥的公共政策才有可能获得胜利。在政治家法官的判决符合人民意志的场合，他们将力求公诉，使诉讼更有代表性，并尽力使诉讼能在人民中产生共鸣，而不仅仅是为了特殊利益。政治家法官，虽然不承认传统法律资料的决定价值，但他们并不回避对它们的使用。然而，由于政治家法官偏重于个别正义，而很可能忽视法治的普适性原则。所以，Bond教授认为：“法官只有像艺术家那样行事，才能维护立宪政体并保证法治的胜利。”（注：〔美〕James E.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》，中国政法大学出版社1994年版，第24页。）法官在司法过程中并不能仅仅对人民负责，他首先要表达对法律的忠诚，一个像艺术家那样行事的法官，掌握着法律运用的技巧和方法，只要他忠于法律，适用公认的方法，他就不会变成一个造法者，而成为一个法治的维护者。为此要限制法官像政治家那样判案。Bond教授认为，像政治家那样判案实际上等于从人民手在篡夺了立法权，从而会削弱法治的基础。从Bond教授的论述中我们可以看到，无论是政治家的判案风格，还是像艺术家一样的判案风格，都是在讲关于法律的技巧，但从维护法治的角度来看，艺术家的风格更符合我们所讲的法律方法。法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为何种样式，取决于谁是艺术家。（注：参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第6期。）
　　除此之外，我们还可以从另外的角度考察法律方法的技巧属性。尽管我们看到法律是一种规则体系、概念体系，但我们始终不能把法律视为机械的东西，如果我们对法律灵活运用的话，会看到法律是活的有机物。因为纸上的法律，其生命力并不在纸上，而是存活于理解它的个体。这一点正像象棋比赛中的游戏规则，虽然游戏规则就那么几条，但在不违背规则的情况下，比赛的结局对不同运用规则的人来说，却有不同的结果。美国法官万斯庭在讲到判例法的运用时说：“通过解释什么是先例，什么是附论，什么是判决理由，法官可以使法律朝一个方向发展，也可以朝另一个方向发展。法官和律师往往使用技巧，通过前言、先例、附论或相出一些其他招术……来进行法律推理，这便是做律师和法官是一种令人兴奋的职业的原因。因为你可以应用你的想象力和技巧。”（注：〔美〕万斯庭：《美国法官的工作》，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第329-330页。）这一点启示我们，对法律我们不能仅看到规则的机械性，还应看到它的再生能力及重新组合后的意义。
　　从司法过程看，转换视角认识法律有着重要的意义。因为立法者制定的是逻辑性体系性很强的法律，但它不可能规定对每一个具体案件适用哪几条规定。在立法者那里，法律确实是结构完整、自成体系的系统，但这仅仅是立法者眼中的法律大厦。在司法者眼中，立法者所创设的规则不过是其构建判决大厦的“建筑”材料，仅仅意味着法官判决时发现法律的地方。比如，按一般法律人的设想，一个案件经过两审终审以后，就只能通过再审程序才能使公正获得衡平，但实际上，一些案件由于证据本身的矛盾性，使其很难启动再审程序，这时，我们在不妨碍法治原则（如一事不再审理）情况下，使用案件的分离的方法，从相互矛盾的证据出发，把一个案件当成两个案件来进行思维。当然，这样做需要一些关于法律的技巧。如，如何处理案件分离与一事不再理原则的关系等。还有我们对一些法律原理的认识，也不能那么机械。法律本身有很多相通的地方，法律人不能把其硬性隔离。例如在大连氯碱厂案件中，美国的当事人能以大连氯碱厂是国有企业为名起诉中华人民共和国，我们为什么就不能以中华人民共和国为主权国家为名，享受一些司法豁免权呢？许多人仅想到，案件已经到执行阶段了就没有任何法律方法可用了，许多人只知道公法与私法的划分，而不知道公法和私法在许多情况下，其规则、原则也可能是通用的。《胜诉在美国》这本书给我们很大的启示就在于法律决不是僵化的教条。（注：开来：《胜诉在美国》，中国法制出版社1996年版。）
　　确实，法律的运用有许多技巧。但在法治原则下技巧的获得源自于对法律概念、原理的深厚把握，源自于使用法律人对它灵活运用和真正理解。法律的技巧源自于法律实践，律师、法官、检察官等法律人，在其参与司法实践的活动中积累了大量的经验，这些经验虽不至于放之四海而皆准，但它告诉我们，对法律的运用确实存在着很多技巧。这些东西正是法律的魅力之所在，正是它激发着法律人投身到法律事业中，也正是对法律技巧的认识，改变着我们对法律僵化的观念。这些正是值得我国法学学人认真研究的东西。王亚新教授坦言：“我想自己应进一步抑制具体研究中表述一般理论的倾向，尽量把自己的理论视野上可能达到的深度和广度有机地融解在对技术性问题的具体分析中。事实上，我一直认为包括方法论在内的基础理论或‘纯理论’尽管非常重要，但对这类问题进行正面和深入的探讨却既不是自己做学问的强项，也非自己真正的兴趣所在。在依托尽可能广阔深厚的理论背景这一前提下，同时把问题限定在具体而微的技术层次上来展开分析，一直是自己对所做研究的期待。”（注：王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，“序言”第9页。）
　　3.一般的法律方法。司法过程中的一般方法是本文要重点论述的问题。本文所讲的司法过程主要是指由成文法向判决转换，而这里的法律方法论主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。在各种法学教材和专著中，这几种法律方法常被提起，而司法过程中也常常使用。但是，许多理论研究者以及法律实践者对这些方法论之间的关系又说法不一。这不仅影响了法学研究的深度，而且也常使司法者感觉到法律方法的混乱。本人在教授和研究法学方法论的基础上，尝试性地提出这些方法论间的关系。经过对近200名法官和律师进行了三次讲课式交流、探讨后，部分学员听课后觉得从理论上清晰了对这些方法间的关系，这对作者是很大的鼓舞。特在此提出这些方法间的适用场景，以期对法学方法论研究的深入。
　　一般的法律方法论对法官和律师执业无疑具有重要意义。第一，借助于各种法律技术和法律解释方法才能把成文法和司法有机地结合起来，从而疏通由法律规则到个案判决的转换过程。第二，法治的实现需要法律方法论。在政治学意义上法治就是限权，是以权力制约权力，而在法学意义上则是指用规则和法律处理纠纷，律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法，可以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法论的运用增大行为（包括判决）的合理性、合法性。第三，法律方法论改变着我们对法律的机械认识，它使纸上法律变为现实生活中的活法。法律方法论可以有效克服法律规则的僵化性，缓解规则与事实之间的紧张关系。此外，法律方法在赋予法律自身以鲜活的生命力的同时，还保证着法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的安定性和可预测性。
　　但是，西方也有一部分后现代法学的研究者，对是否存在法学方法尤其是是否存在独立的法律方法存在疑义。一部分学者认为，法律只是社会关系中的法律，没有独立的法律，因而也不存在独立的法律方法。我们认为，从法社会学的角度看，确实不存在独立的法律，因而也不存在孤立的法律方法。因为我们确实找不出背离人的一般思维的法律方法。但这并不意味着没有独特的法律方法。比如我们在法律与道德之间有时很难划清二者的界限，但这并不意味着我们不能搞清法律与道德的大致区别。这一点完全可以用到对法律方法的认识。在这里我们不是在论证独立的法律方法的存在，而只是为了研究和运用的方便，把某些符合法治要求的方法称其为法律方法，独特的法律方法与独立的法律方法不是同一个概念。但在我国学者中还有另一种倾向：淡化法律方法的独特性。如张保生博士就认为：“所谓方法的独特性，如果我们是在唯一为我们所用意义上说，它可能只适用于比较简单的实践活动或单纯的研究领域，比如说：烹调方法、数学方法，而在像法律推理这样复杂的认识和实践领域，方法的综合性却十分明显。我们研究需要的态度是：首先，不把方法神秘化，不追求所谓独特性和体系化，而是认真梳理特定主体在法律报理过程中经常使用的究竟是哪些方法。因为设想法官和律师们每天进行法律推理活动却没有使用法律推理的方法，或者设想他们会老老实实地使用独特的‘唯一的’方法而不会根据条件的变化而主动吸收借鉴其他思维领域的方法是荒谬可笑的。……其次，不把方法简单化。法律推理的方法可能从体系上看不出有什么独特性，但是，不同的思维方法在法律推理过程中的使用具有独特性，因为这些方法所解决的问题是独特的。推理主体将这些方法运用于具体推理活动时，必然要适应对象的变化而发现原有的方法，使其产生各种变体。”（注：张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2001年版，第236页。）我们应该承认，张保生博士所揭示的事实是存在的，但我们不同意他对方法论问题的这种研究态度。确实，无论是哲学的方法、社会学的方法等等在主体的认知过程中是有同一体的，思维过程中并不能把每一种方法从脑子中清除掉，而只用某种唯一的方法。然而，我们在研究法律方法时，就不能把这种混杂的方法称为法律方法，我们不能因为事物本身的复杂性而拒绝对这一事物进行分离式研究。通过研究我们会发现，司法人员所运用的推理并非都是法律推理。
　　　　二、法律发现
　　狄摩塞尼斯曾说：“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智的戒律”。这句话即证明法律发现是一个古老的观念。库利奇总统也说：“人们并不是制定法律，他们只不过是发现法律而已……如果一个政府具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。由此可见法律发现观影响之久远。”（注：〔美〕爱德华S．考文著，强世功译：《美国宪法的‘高级法’背景》，三联书店1996年版，第1页。）然而这种法律发现与我们在本文中所论述的法律发现不同。本文中所讲的法律发现是指司法过程的法律发现，“是对演绎——归纳进行类发生的”，（注：〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第182页。）与之相区别的观念是法官造法或者对法律的所谓自由发现，是为限制法官裁判的任意性而开发的一种法律方法。这种方法为法官裁判案件限定了其发现法律的大致场所，即各种形式法律渊源。虽然立法过程中的法律发现是发现权利和义务的真正源泉，但这种发现基本上属于事物的本性，没有框定发现的方法和立场，因而这不属于本文探讨的范围。
　　司法过程首先要使用的方法就是法律发现。需要指出的是，这里的法律指的是针对个案的法律，而不是由立法机关创立的体系性法律。由立法者所创设的法律，在法律适用者眼中仅仅是法官等发现法的地方，属于法律渊源的一种形式。（注：关于法律渊源的概念许多法理学教科书中认为，是指法律的表现形式。这种说法并没有错误，只是没有指明法律渊源理论的意义。在我看来法律渊源主要是指法官法源，即法官等法律人发现法律的地方。对法律渊源形成的分类，只是为了发现法律的方便，并指出各种法律形式的级别效力，以便使法官等识别不同等级的法律效力。）我们把法律发现聚焦在如何寻找正当的个案裁判，发现针对个案的解决方式，成文法律只是解释该方法的适当论据。法官和律师在处理个案时，并没有与个案完全吻合的现成法律，成文法中不可能直接规定解决案件纠纷的详细法律。共性的法律与个案结合，必须有法官等主动性、能动性的发挥，没有法官等的谨慎思维，反映事物共性的法律不可能与案件自动结合。法官等处理案件，在弄清事实的基础上，必须进行针对个案的法律发现，那怕是进行简单的部门法识别、法规识别，其实也是进行法律发现的过程。当然，“法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为。法之发现者一同进入行为过程。”（注：〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第146页。）对这一结论性意见，很可能会有部分法律实践者不以为然。因为在司法实践过程中，很多法官和律师似乎并没有经过法律发现，就已经知道有些案件应该适用什么样的法律。出现这种情况主要是由于许多法官是经过专业训练的，即使是有法官没有经过系统训练，但在长期的司法磨练中，也掌握了大量的法律和方法。因而，他们在听完许多简单的案件事实后，似乎并没有经过法律发现，却已经知道了关于该问题的答案。据此许多人认为，并不是在所有案件中都需要法律发现。但实际上，这种观点并不一定能站住脚。因为，部分法官的感觉可能与他们对法律特别熟悉有关。在现实生活中，有许多案件都是典型案件，人们对这些案件是如此熟悉，以致于似乎不用法律发现就能找到案件结果。因而，法律发现对他们来说似乎是多余的。现在的所谓司法热线148用的就是这种原理。但我们应清楚地知道，148这样的司法热线仅仅是一种普法性的工作，它据真正的司法过程还有相当的距离。我们认为，即使是法官在搞清事实的基础上，马上就能找到处理案件的条文，这本身也是一种法律发现。因为在现代社会，立法机关所创设的法律很多，但从没有哪一个法律规定在某一具体案件中适用哪几条法律。法官简单地确认适用哪几条法律本身就是法律发现的过程。
　　之所以要设定在司法过程中发现法律，有许多原因。其中最重要的原因就是反对法官造成法，实现法治的目标。美国法学家庞德说：“这既是因为人们认为法学家和法官只能发现法律而不能创造法，也是因为基于社会利益保障。稳定性和可预测性要求使法官或法学家适用法律时，要根据众所周知的技巧，根据现有的前提进行推理；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。”（注：〔美〕罗斯科·庞德，唐前宏等译：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第8页。）但对司法过程的性质，美国大法官卡多佐的研究结论似乎是创造性。他认为，“与来自各方面的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重……法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现一些新的条件，就必须有一些新的规则。”“我们已经渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分。在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”（注：〔美〕卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第85页和第105页。）但我们应清楚地意识到，卡多佐法官所处的美国法治已经走过了形式主义法学的初级阶段，先例的拘束力原则以及对成文法的严格解释原则已经成为法官生活的一部分。而在我国，大部分法官还没有经过概念法学的严格训练，离高水平的法官造法阶段还有相当的差距。另外，即使走过了法律形式主义的初级阶段，法官造法也是与人类关于法律的普适化方向相背离的，只要存在法治，就必然要求法律效力的普遍性。人类不可能回归到一事一法的个别调整阶段。但是，我们并不否认法官在发现法律时的创造性，这是法官开展其司法工作的前提。
　　面对个案，法官发现法律有三种情况：这就是明确的法律、模糊的法律和法律的空缺结构。我认为，面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。这其中：(1)在法律解释问题上可能会出现多解。因为只要有理解，人们总是在使用不同方式理解，因而只要有理解，理解便会不同。对不同的解释结果就需要进行法律论证，在各种不同的理解中寻求最好的理解，发现可以被接受的答案。(2)对法律进行漏洞补充属于法官造法的范畴。在这里，法官拥有较大的自由裁量权。因而对法官所补充的针对个案的法律，法官必须进行法律论证，以排除法官的任意载量行为。(3)在以上各种法律方法中，其实都存在着关于法律的价值衡量问题。法律论证过程的多数理由，都与法律的精神、价值有关系。因为法律价值问题是法官行为正当性的理论基础。上述即是我对法律方法依次递进关系的一种看法。出处:《法制与社会发展》2002年第4期

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