标题: 美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究（上） [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:09 标题: 美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究（上） 郭玉军 武汉大学法学院 教授 , 孙敏洁 中南民族大学法学院 讲师
我国的法院调解可谓饱受诟厉,不少学者认为,中国的法院调解存在诸多弊端,已不适应现实的需要,因而必须加以改造；并主张向美国学习,实行调审分离,代之以诉讼和解。事实上,美国的调解/和解与司法审判的结合是一个值得深入研究的问题,法律作为一种地方性知识,离不开其所根植的政治文化背景,离不开其内在观念性的东西,盲目地仿效、移植、借鉴,只会产生“南橘北枳”的结果。
有鉴于此,本文拟从比较美国诉讼和解和中国法院调解相关制度入手,探求这两种制度的背景差异,指出目前对美国诉讼和解所存在的悖论以及对它的误解,以期达到“他山之石,可以攻玉”的目的。
一、美国诉讼和解制度与中国法院调解制度的差异
（一）调解/和解与仲裁、诉讼的区别
首先,必须厘定和解与调解的定义与关系。和解、调解都来自拉丁语。在这方面,这些词语在大多数西方国家有着类似的含义。拉丁语中的conciliare通常被翻译成“带到一起”的意思；而mediare指的是“站在中间位置上”。不同法律体系中的和解、调解,其含义也带有各自法律体系的特点,即使在同一法律体系中,这些概念也会因为所涉及的领域不同而有着不同的含义。比如,在英语国家,和解和调解在商务争议中交互使用。然而,在劳资争议中,“和解员”担当的仅仅是一个中间人的角色,而“调解员”指的是一个积极提供解决方案的人。在国际公法领域,就国家之间的争端而言,这些概念有又有不同的含义。当第三国干涉时,我们用调解程序；而当通过私人（可能受他们机构的指定）干涉时,我们说是和解。但是,在大多数西方国家的司法中,和解与调解在交互使用。Alan Redfern Martin Hunter也指出,“调解与和解通常被互换使用,在怎样界定它们这个问题上,没有普遍的一致意见。在历史上,私人争议的解决中,和解人被认为比调解人走得更远,即,和解人草拟和建议他认为公正的和解方案。事实上,这两个词看来已经融合在一起,尽管普通法律师倾向于讲调’ 解而’ 大陆法律师倾向于讲和’ 解’”。例如,联合国国际贸易法委员会（UNC ITRAL）于1980年起草的并被联合国大会采纳的调解示范规则（Conciliation Model Rules） ,第7条规定,“调解员以独立和公正的态度协助双方当事方人,努力使他们之间的争议得到友好的解决”,使用的是“conciliator”一词,而该词在英文中兼有“和解者”与“调解者”之意。
在我国诸多教科书、法学著作乃至法条规定中,和解与调解的区别是比较明显的。如民事诉讼法第51条规定,“双方当事人可以自行和解”,第85条规定,“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解”。可见,我国一般的看法是,和解没有第三者的介入,而调解有。但这种界定并不准确,其实,二者在实践中是很难区分的,如果一定要在二者之间划出一条明晰的界线,只能说,调解是手段和工具,和解是结果或目的。调解可能产生和解的结果,也可能是诉讼或继续审判。笔者以为厘清这一点是很重要的,它特别有助于对不同国家和解/调解制度的理解和比较。我国也有学者认为,“在一定意义上,甚至可以说它们实质上是同一事物,这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度,是由于人们在构建诉讼制度时是从不同的侧面来认识它,来为它定位??”。
和解和调解明显有别于仲裁。拉丁语中的Arbitrium facere,指的是“提请裁决"。仲裁源自罗马法,它总是同裁判与作出决定联系在一起。尽管当今仲裁以当事人合意为基础,在此意义上,仲裁是具有选择性的纠纷解决方式,但它仍然是一种通过强制裁决来解决争议的方式。西方的学者认为,一方面仲裁同和解、调解有着本质的区别,另一方面,他们又都是基于协商来解决争议的。
在现代社会学研究的基础上,解决争议的方式可以沿着一条想象中的曲线来进行分类。该曲线描绘了当事人争议解决自治权的减少。曲线的一端是完全自治,当事人通过协商解决争议；在协商程序中,我们努力劝说其他方给予我们所想要的东西；通常,这也意味着为了得到它们,我们必须放弃一些东西作为回应。这样,争议方可以长时间地协商；同时,他们可以在他们希望的任何时候终止协商。在曲线的另一端,法庭审判中,当事人已经失去或放弃了对争议解决的控制权,这时,第三方将其决定强加在当事人身上。这里,当事人不能选择第三方/决断者,不能在该程序中不顾后果地拒绝合作,也不能拒绝服从裁判。在这两极之间,第三方通过积极活动为争端的解决制定方案的做法、第三方根据当事人之间的协议参与争端解决的趋势在持续地增长,其参与的范围既包括仅仅作为中间人或服务商的小型正式活动,也包括指定第三人作出裁决。这就是调解/和解和仲裁的范围。而诉讼作为“最后防线”,其功能包括:解决纠纷、调整利益冲突,保护社会主体的合法权益；确认、实现或发展法律规范；保证法律调整机制的有效和正常运转,进而建立和维护稳定的法律秩序；维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。诉讼的背后是公权力,它代表着国家司法权的行使,属于一种公共性的纠纷解决机制,因此相对其他纠纷解决方式,更具正统性和权威性,处于核心和主导的地位。
作为争议解决的不同方式,调解/和解与诉讼不仅在功能上存在差异,二者的价值取向也不同,一个更多地倾向于恢复秩序,另一个更多地倾向于公平正义；加上当事人在这两种程序中所享有的自治权存在很大落差等诸多区别,这意味着在处理调解/和解与司法审判的关系、设计建立有关制度时,必须注意并谨慎处理它们的相互冲突之处。
（二）两种制度的具体比较
我国的法院调解同美国的诉讼和解有许多实质性的差异,主要包括:
1. 与诉讼的关系不同
这可以说是二者的根本区别。我国的法院调解指,在人民法院审判人员的主持下,由双方当事人就民事争议通过自愿协商,达成协议的活动；它同时也是人民法院依照法律规定行使审判权的方式和结案方式。由于在立法上缺乏详细规定、操作上没有相应措施,我国法院调解采取的是“调审合一”的原则,将调解程序与审判程序融合在一起,在审判中调解、在调解中审判,于审判和调解间任意切换。除离婚案件必须调解外,其他民事案件应当根据“当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解”。
而美国的诉讼和解不是一种审判方式,它是同审判相独立与分离的、独立运作于法院审判之外的一个程序。在美国的民事诉讼中,和解有当事人自行和解和法院主持的和解。对于前者,双方当事人达成和解后要想终结正在系属中的诉讼程序,须根据联邦民诉规则第41条第1款（1）项的规定,向法院书记官提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书,以此终结诉讼程序。大多数情况下,这种和解是通过双方律师进行的。在法院主持的和解中,和解会议是一项重要的程序。作为一个初步事项,所有的民事案件都将进入某些和解讨论,即,在熟悉案件并且具有和解谈判权力以结束待决的或将来可能的诉讼的当事人代理人之间进行的会面和交谈。和解谈话也许不会涉及一个中立的第三方。事实上,最近在联邦法院所呈现的趋势是,鼓励和解讨论。根据联邦民事诉讼规则第16条,所有的当事人都必须在审判前举行一次和解会议。为避免调解对审判的负面影响与干扰,程序设计者采取了一定措施。如,调解人员与审判人员身份上相互独立,不能在随后的仲裁或审判程度中使用在调解期间披露的内容等。
2. 形式不同
诉讼和解不同于诉讼外和解,它指当事人在诉讼系属中,经协商和让步而达成的、以终结诉讼为目的的合意。依上文对调解与和解关系的理解,笔者认为,美国的诉讼和解具有多种形式,包括法院附设调解、微型审理、高级行政长官评估、早期审理评议等。可以说,和解是美国法院附设ADR的努力目标,而各种法院附设ADR则是和解的手段和方法。我国的法院调解作为人民法院行使审判权的方式和结案方式,与诉讼适用同一程序,没有独立的形式。
3. 第三者与法官的关系不同
在我国的法院调解中,法官兼任调解员,在案件审理过程中随机切换身份。调解人员和法官的双重身份使法院调解隐含着强制的契机,而法官在调解中所获得的信息对随后的审判的影响也就难以避免。而在美国的诉讼和解中,审判案件的法官与促进和解的第三者是相互分离的。这意味着他们对当事人的影响也是不同的。这是对基本程序权利和程序法普遍原则的不断关注所致。程序法的普遍原则指出,法官不能先担当调解员尔后又做法官。因为,一旦调解失败,他会不自觉地带有偏见地处理案件。在普通法系国家,自然正义法则多年来一直受到遵从。传统的普通法对程序的适当关注,解释了为什么美国选择诉讼和解,而不是调解/审判模式。
4. 对审判结果的影响不同
由于上述原因,在我国的法院调解中,调解一旦失败,法官在调解中所掌握的证据、所持观点以及对当事人的态度很可能会影响到后续审判活动。而美国诉讼和解则基于此实行了程序隔离措施,以尽量避免二者的互相影响。
5. 协议内容和生效条件不同
在我国的法院调解中,当事人经法官调解达成协议后,可以由法院制作调解书。调解书与生效的法院判决具有相同的法律效力。表现为:诉讼终结、当事人不得提出上诉、调解书具有强制执行力。调解书由首部、正文和尾部三个部分组成。正文是主要部分,包括诉讼请求、案件事实、调解理由和协议的内容。一般可以不写调解理由。调解书经双方当事人签收后具有法律效力；对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。这实际上赋予了当事人在调解书送达之前的反悔权,也就是说在法官的主持下,当事人在诉讼中达成的调解协议对双方并无约束力,调解书送达时,当事人任何一方无需任何理由均可反悔。
美国民事诉讼中的和解,不论是在当事人之间达成的还是法院主持下达成的,都视为以双方当事人之间订立的新契约代替发生纠纷的旧契约,即在性质上被视为当事人私下达成的协议,只是私法行为。故和解契约如有瑕疵,可援用契约无效或可撤销的法理予以救济。因此,和解契约要先记载当事人之间争执的纠纷,然后记明他们达成和解的事项。而且,当事人还要在和解契约中写入一定的内容。和解契约应包括如下主要条款:序言、约因、撤回诉讼、免除责任及补偿损失、修改或变更契约、选择准据法、履行和解契约、保密。其中“履行和解契约”规定的是如果一方当事人违反和解契约,另一方当事人如何得到救济的问题。在美国民事诉讼中,双方当事人达成和解后要想终结正在系属中的诉讼程序,须根据联邦民诉规则第41条第1款（1）项的规定,向法院书记官提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书,以此终结诉讼程序。同时,联邦民诉规则又规定,集团诉讼案件的和解契约必须经过法院的许可（第23条第5款） 。 另外,双方可以和解协议为基础,向法院申请合意判决。“合意判决与一方应诉判决相同。尽管事实上没有经过审理,但就同一诉讼原因来说,产生既判力”。
从以上的比较可看出,虽说二者目的都是实现当事人的和解,但彼“诉讼和解”非此“法院调解”。由于对调解/和解和诉讼的功能、价值取向等方面的理解不同,导致我国的法院调解同美国的诉讼和解之间存在相当的差异。然而,这种差异只是表面层次的,其背后有着深层次的根源。
二、美国诉讼和解制度与中国法院调解制度的差异背景
（一）法律——政治文化背景的区别
“试图将知识的一部分孤立于其余的人是悲哀的”。 民事诉讼制度与一个国家的政治结构和法律文化之间有着密切而微妙的联系,试图脱离一国民事诉讼形成发展和运行的政治文化背景,而意欲理解其民事诉讼和解,无疑将是困难和不得要领的。
1. 美国民事诉讼和解/调解根植之土壤
作为一个移民国家,美国“起源的多重性、种族的多元化和社会的异质性导致了令人不适的紧张和压力”。其传统意识形态中与法院和法律秩序的建立最为相关的是,祈求安定和秩序与相信个人应享有行动自由之间的相互矛盾；殖民主义者赞成人人享有尊严与自由,但他们同时又征服土著美国人并拥有奴隶；既崇信法律又需要偶尔的无法无天,与对法院的需要相伴的是对法院的不信任,如果说不是对法院厌恶的话。这个国家自建立之时起就不信任政府,同时,国家也建诸于自由与安全、平等与个人进取心、理想主义与现实主义、个人与团体以及民众与其代表之间的冲突和紧张并未得到解决的基础之上。因此,在这样一个人民渊源多元化、意识形态与思维方式又极端矛盾的未成型的国家,通过外在手段寻求一定的秩序和平衡是极其必要的。其他文明已经在很大程度上依赖其见解、固有的传统经验、家庭和社区的观念等方面建立了其秩序和平衡。美国人尽管不情愿,但不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡。 美国人借助美国宪法以及法律确立国家机构各机关之间的相互制约与平衡,无疑为各州和极为缺乏共同传统、利益团体和明确疆域的民族带来了秩序和界限。在美国,正如19世纪法国的阿利塞斯·德·托克维尔（Alexisde toqueville）所指出的那样,司法和法律的“政治作用极大”,法院作为非选举的政府机构能够决定基本政治问题,没有任何人,包括美国总统,可以超越于法律之上。
这个自由法制民主的社会崇尚自由、个人自治、人权平等、基本自由与法治。正如美国匹兹堡大学教授温伯格在其著作《法律与社会》中所言,美国人“对法律抱着几乎不可思议的信仰”。因为每一个美国人的私人利益或权利都与法律有关。法律除具有惩罚犯罪、预防犯罪的功能外,主要还有保护权利、实现权利、满足人民日常需要、达成个人奋斗目标的功能。美国人强烈的权利意识使他们对法律有着强烈的依赖,几乎所有__的问题都可以各种形式转化为司法问题。由于《民权法案》的通过和经济的迅速发展, 20世纪60年代以后,美国民商事纠纷无论是在数量上还是类型上都大量增加,法律领域在扩张,相应而生的是更多的律师、更多的法律、更多的诉讼。诉讼作为美国处理纠纷最常用和最正规的方式,程式化且不够灵活；数量有限的法官在特殊类型的纠纷上心有余而力不足；诉讼的迟延与高昂成本让美国人望而生畏；诉讼的公开性给人们带来了隐私与商业秘密方面的顾虑；诉讼的局限性日益明显。在美国这样一个尊重个人权利和重视保护个人权利、高度法治化的国家,纠纷解决的迫切性需要更多的渠道,这促使人们把目光转移到诉讼外去寻找替代诉讼的其它纠纷解决办法。由此也就产生了有关调解/和解的新的社会基础与现实需要,以及调解/和解与诉讼的结合,或者说衔接会更恰当。
2. 中国法院调解生存的环境
同美国相比,中国法院调解的产生与发展则截然不同。这是因为在帝国时代的中国,法律曾经更多地被看作统治者或相当于统治集团的工具,而现今被用于维持和保证社会的安定团结。
中国传统文化中的法,源于君主的意志,从属于专横的权力,以刑为标志,以礼为归依,它虽然是统治者经常挥舞的武器,却从不被认为是维护个人权利与尊严、促进社会发展的基本手段。李约瑟先生指出:“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐,并将此视为一切人类关系的理想”。在这种理想的支配下,社会整体的安全、稳定和利益获得了绝对优势,而私欲、私利则不可能得到主流文化的认可,所以几千年的帝国文明也未能象西方国家那样孕育出一套以保护个人权利为基点的“民法”或“私法”体系。 古代中国的古老法规主要是帝王政令的集合。法律在统治者手中,是礼的附庸,用来贯彻礼和教导那些还没有学会得体的道德规范的人的暴力工具, 它在本质上是帝王权力的延伸,便不能不依附于权力,而不可能背离权力独立存在,更不可能变成这个权力的对立面。中国古代之“法”,根本与权利无缘,其固有观点不能容纳私法的概念。若着眼于更广阔的社会背景,我们还可以指出,中国古代社会并没有需要保护（无论以何种方式）的公民权利一类的东西,法律不可能成为权利的保障,更不可能成为自由的尺度。
民事诉讼追求的是对个人主体的承认以及个人权利和物质利益。个人权利长期地被忽视,得不到清晰的界定,所以西方意义上的“依法审判”诉讼制度,既没有产生的可能,也没有存在的必要。作为执行这些法律工具的途径,法院适应了帝国的垂直政治结构。在平行关系中出现的争议,则通常需要借助于备受尊敬且地位较高的本地人通过协商或调解的方式加以解决。美国学者罗伯特·F·尤特指出,“直到进入20世纪之际,司法外的调解仍是占主导地位的解决纠纷的方法。儒家哲学的宗旨、中国社会的结构以及帝国政府机构运转方式的共同作用导致了对这种解决纠纷方式的特殊偏爱”。 在帝国时代的中国,因为行政长官的审讯方式和法庭人员的腐败,人们一般都不相信法院裁判。第一次法律改革和法典编纂,即《六法全书》,完成于20世纪30年代,没有得到施行,“传统的、非正式的司法外调解在国民党时期一直是解决纠纷的特殊方式”。
在国民党统治时期,根据地的革命法制虽得以建立,但“在这些法律规范中,明确规定:民事案件应尽量采取调解方式,并且肯定这种方式是解决纠纷、减少诉讼,改进司法工作的最好方式”。 边区调解,以至新中国建立初期的调解,实际不过是传统法律观念与共产主义理想——准确地说是毛泽东思想共同作用的结果。虽然摈弃了一些过时的封建伦理而以共产主义取而代之,但儒家思想的基本精神——崇尚和谐,期望从根本上消灭冲突的理念却从来不曾放弃。 建国以后,调解制度继续受到党和国家的重视。直到今天,调解仍是我国民事审判权的主导性运作方式,我国的民事审判方式在构造上仍是“调解型”的。
中国当代法的历史渊源有四:西方法律体系,马克思主义的意识形态,古代传统,共产党半个多世纪的历史经验。基于此四者的共同作用,法是“由国家制定或认可的,体现统治阶级意志,以国家强制力保证实施的行为规则（规范）的总和。剥削阶级的法,则是维护剥削阶级利益、镇压劳动人民的工具”,是民主、法治、个人的权利、自由与尊严被忽视之下的、保证整个社会安定团结的工具。
近年来,经济的发展使社会条件发生了和正在继续发生深刻的变化:社会价值多元化、社会结构分散化、社会关系契约化。与社会关系从“单位——个人”的主从关系向“个人——个人”的平等关系演变相伴而生的,是个人主体意识增强和权利观念的觉醒,从而相应产生了对法律、司法和诉讼的新要求,语境的变化使法院调解颇受指责——这也是中国现今司法改革的动力源。
如上所述,美国诉讼和解/调解与中国法院调解有着各自的生存环境,相关的改革也由不同的动力驱使所致。因此,在借鉴或者说移植美国的诉讼和解/调解制度时,我们必须考虑和预测该制度在不同语境下已经产生以及将会产生的结果。
（二）机能性的司法危机和结构性的司法危机
保障公民诉诸法院、寻求救济的权利,未经正当程序不得剥夺公民的生命、自由或财产,是民主和法治的要求所致。它是人类公力救济经验的总结；但现在当事人诉诸司法的权利却实际受到限制,民事司法制度在运作上存在困难,这就是我们将要言及的司法危机。不论是美国这个高度法治化的国家,还是我国,都面临民事“司法危机”。但两国国情的不同,决定了“司法危机”危在何处的不同。
1. 美国的司法危机
我国有学者把司法危机分为两大类别:即机能性的司法危机和结构性的司法危机。美国的司法危机属于机能性司法危机,机能性的司法危机的产生与诉讼程序制度的设计及其运作有关。
在美国,提起诉讼——向法院申诉的权利（Access to justice）是神圣的、有宪法保障的基本权利。其民事诉讼制度正是为了保障公民享有的接受法院审判的宪法权利而建立的。美国诉讼程序制度试图体现有感染力的政治理想:法律面前人人平等、便利、自治以及公开性。在充斥着个人主义、自由竞争以及与之相适应的道德观念和法治政治的美国,人们很难想象当事人会不以诉讼而以另外的模式寻求正义和保护自己的权利。然而美国现行的民事司法制度正经历着运作上的困难,其面临的主要问题是诉讼迟延,成本高昂,诉讼与社会和经济高速发展的需要不相适应,无法实现当事人所期望的正义。原因主要有以下几点: （1）诉讼案件猛增,但法官人数少,负担重:西方资本主义国家为了树立法官形象而严格限制法官人数应当说是不无道理的。但法官人数不能随着案件和人口的增长而增长,法官负担过重是拖延诉讼的一个原因。（2）律师收费标准过高:在美国,当事人主义诉讼离不开律师,但美国没有法定的律师费用制度和标准；律师收费完全商品化,这是美国诉讼费钱多的主要原因。西方国家如英国、法国及德国等实行律师强制主义,即当事人进行诉讼必须由律师来代理并把律师费用算入诉讼费用中,由败诉方负担。由于败诉方负担律师费用,所以对律师报酬有法律规定。但美国不算入诉讼费用,收费标准由律师与委托人之间协商决定。现在美国律师收费是按时间计酬的（Time - basis Charge） ,也有以胜诉标的额计算的成功酬金制度（Contingent Fee） 。实行这种收费制度容易使律师费用失控。（3）滥用发现程序是拖延诉讼、增大诉讼费用的又一原因。发现程序是美国民事诉讼制度的一大进步,但由于当事人在审理前调查和收集证据的权利很大,而法院对当事人管理和监督制度跟不上,其结果是20世纪70年代以来造成滥用发现程序以拖延诉讼的现象相当严重。（4）美国的惩罚性损害赔偿也是诉讼费用高的一个原因。惩罚性损害赔偿主要用于侵权行为诉讼案件,其目的是惩罚和抑制危害性高的加害者。 （5）另一项与之相关的、对民事司法作用的限制,产生于执行判决中的实际困难。根据美国诉讼程序,由胜诉方而不是法院来负担促使败诉方遵照执行的主要责任。如果被告陷于行动不得或根本无从履行的境地,则禁令救济将会落空。针对处于经济危机之中被告的诉讼请求,往往只能实现其价值的一部分。
所有这些都妨碍了当事人（包括原告、被告）行使诉诸司法的权利。为此,美国一直在进行司法改革,其方法包括,加强对案件的管理,加强法官对诉讼的控制,鼓励和支持当事人用和解和替代诉讼的其他方法来解决纠纷,并把调解纳入诉讼,使之与诉讼衔接。美国有学者指出,“在全世界众多的司法权中,调解,作为一种争议解决方式,正在回到人们注意的中心,这一趋势开始于美利坚合众国”。
2. 中国的司法危机
中国的司法危机是结构性的司法危机。结构性的司法危机与一个国家内部立法、行政、司法三种权力的分工是否合理,政治是否稳定有关。我国的司法改革同美国的司法改革相比,无论是改革的动力、还是改革的目标,都极为不同。
经济的发展、社会生活的转变、民主意识和权利意识的觉醒,使人们前所未有地感受到旧有司法体制及其运行过程中显露出来的种种弊端:司法腐败、裁判不公、诉讼迟延、诉讼成本过高、执行难等问题。而所有这些弊端产生的根源均在于司法不独立,法治化的程度不足；可以说,这就是因为我国还远远不是一个法治国家。正因为诉诸司法的权利受到限制,现有司法体制不能适应经济与社会发展的需要,不能充分保障和实现人们的权益,人们强烈要求进行司法改革,建立高度法治化国家。
中国的司法改革包括:深化审判方式改革、建立符合审判工作规律的审判组织方式、科学设置法院内部机构、深化法院人事管理制度改革、健全监督机制保障司法公正廉洁以及建立法院经费保障体系等。这些改革涉及司法理念的调整、司法功能与作用的重新定位、司法管理模式与运行方式的变革以及司法制度的现代化等问题,从一定意义上说是司法体制的重构。 中国的司法改革基本上是全方位的,是在“法的现代化”进程中进行的,其目标是建立社会主义法治国家,它不同于建立在高度法治基础之上的美国现行司法改革,后者的目标是,在已经法治化的基础上,通过改革民事诉讼制度和提供更多、更合理、多元化的纠纷解决机制,解决诉讼过于费时耗财、作为公共资源的法院跟不上社会和经济高速发展的需要的问题,为民众提供更好的救济。
我们应当看到:作为中国民事司法改革的重心和中心,对“调解型”民事审判方式的改革与整体司法改革产生的背景和内发性动力是一致的。中国的法院调解因与法治目标相背离而遭到各方批判,对其进行改造的目的也在于使之合乎法治的要求；但导致美国“司法危机”,进而引起其诉讼和解之蓬勃发展的原因和基础,恰恰不是“法治化的不足”,而是“高度”的法治化。
注释:
Alan Redfern Martin Hunter, Law & Practice of International Commercial Arbitration, London: Sweet &Maxwell, 1999, p.218.
余先予先生主编的《冲突法资料选编》（法律出版社1990年5月第1版,第792页）中的翻译为《联合国国际贸易法委员会调解规则》。
李浩:《关于建立诉讼上和解制度的探讨》,裁《清华法律评论（第2辑） 》,清华大学出版社1999年版,第211页。
Rob Jagtenberg and Annie De Roo, The ’New’Mediation: Flower of the East in a Harvard Bouquet, Asia Pacific Law Review,Vo. 9. No. 1. 2001, pp. 63 - 82. 另外,棚濑孝雄的著作《纠纷的解决与审判制度》（中国政法大学出版社1994年版,第8—10页）中有附图表的解说。
关于调解/和解与诉讼之间的其它差异,已有不少论文及著作言及,故不赘述。
《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第3条规定,“民事诉讼从原告把诉状提交给法院时开始”,这是笔者不采用“诉讼”而采用“审判”一词的原因。
白绿铉著:《美国民事诉讼》,经济日报出版社1996年7月第1版,第113页。
[美] Stephen N. Subrin Margaret Y. K. Woo:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年4月第1版,第206页。
ADR （Alternative Dispute Resolution）包括附设在法院的ADR和民间ADR,是替代性或者说选择性纠纷解决方式,诉讼和解是法院附属ADR的一种形式。
但这也不是绝对的,州法对保密性的保护在程度上存在很大差别。
我国民事诉讼法第51条规定,“双方当事人可以自行和解”。当事人达成和解,一般看作原告撤诉,和解协议不具有执行力,一方不履行的,另一方只能重新起诉。在审判实践中,当事人和解也可能被书记员记入笔录,并由法院以调解协议的方式送达双方当事人。
白绿铉著:《美国民事诉讼》,经济日报出版社1996年7月第1版,第113页。
沈达明著:《比较民事诉讼法初论》（下册） ,中信出版社1991年版,第16页。
Jules Michelet,“p reaching on the occasion of school prizes, " quoted in Edmund Wilson, to the Finland Station, New York: Farrar, Straus and Giroux, 1972, p. 6.
[美] Stephen N. Subrin Margaret Y. K. Woo:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年4月第1版,第6—7页。
[法]托克维尔著:《论美国的民主（上卷） 》,董果良译,北京商务印书馆1988年12月第1版,第109页。
章武生等著:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社2000年6月第1版,第306页。
Rob Jagtenberg and Annie De Roo, The’New’Mediation: Flower of the East in a Harvard Bouquet, Asia Pacific Law Review,Vo. 9. No1. 2001, pp. 63 - 82.
罗伯特?F?尤特:《中国法律纠纷的解决》,周红译,载《中外法学》1990年第2期。. 1. 2001, pp. 63 - 82.
罗伯特?F?尤特:《中国法律纠纷的解决》,周红译,载《中外法学》1990年第2期。
李荣棣、唐德华:《试论我国民事诉讼中的调解》,载《法学研究》1981年第5期。
章武生等著:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社2000年6月第1版,第308页。
王亚新先生在《论民事、经济审判方式的改革》（《中国社会科学》1994年第1期）中提出,民事审判程序结构可分为“调解型”和“判决型”。
梁治平著:《法辨》,贵州人民出版社1992年6月第1版,第128—157页。
齐树洁、王建源:《民事司法改革:一个比较法的考察》,载《中外法学》2000年第6期。
白绿铉著:《美国民事诉讼》,经济日报出版社1996年7月第1版,第48—49页。
Rob Jagtenberg and Annie De Roo, The’New’Mediation: Flower of the East in a Harvard Bouquet, Asia Pacific Law Review,Vo. 9. No. 1. 2001, pp. 63 - 82.
有关民事司法改革的看法主要来自齐树洁、王建源的《民事司法改革:一个比较法的考察》,载《中外法学》2000年第6期。
出处:《法学评论》2006年第2期