法艺花园

标题: 论民事诉讼中之自由证明 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:09
标题: 论民事诉讼中之自由证明
占善刚  武汉大学法学院  副教授
民事诉讼以解决私权纠纷为重要目的,为达此目的,受诉法院必须正确判断私法上的权利义务关系是否存在。惟实体法上的权利义务关系仅为观念上存在,并不能由法官基于五官作用直接感知,法官对其作出正确判断,舍确定要证事实外,别无他途。在采辩论主义之民事诉讼,除当事人自认之事实、公知事实外,要证事实之确定,原则上悉由当事人提供证据证明之。为保障事实认定之公正及当事人之程序参与权,对于要证事实一般应践行严格证明程序予以证明,但在德国、日本等大陆法系民诉法理论与实务中,自由证明亦被普遍承认。自由证明究有何实益,其之特质及适用对象为何,与外观上颇为相似之释明分际何在,本文拟对此作一探讨。
一、自由证明之目的
自由证明的概念,最初发轫于德国的刑事诉讼法领域。实质上,早在19世纪,为填补德国刑事诉讼两种证明方式———严格证明（Strengbeweis）与释明（Glaubhaftmachung）之间的空隙,相当于自由证明概念的证明方式即被承认。不过,自由证明（ Freibeweis）这一术语直到1926年始为学者Ditzen在其论文《刑事诉讼中的三种证明》（Dreierlei Beweis im strafverfahren）中首次使用。1920年代以降,由于刑事法学者的努力倡导,自由证明理论在刑事法领域渐成通说并被采为判例。受刑诉法领域上述动向的影响, 1930年代以降,梅耶、休宾等一批民事法学者相继撰文认为在民事诉讼中引入自由证明的概念也不失之妥当。1933年,日本学者小野清一郎效仿德国刑诉法理论将自由证明的概念导入日本,其后,自由证明与严格证明这两种证明方式之区分渐成日本刑诉法之通说。在日本民事诉讼法领域,严格证明、自由证明概念之采用,相对而言比较晚。1953年,岩松三郎在其论文《关于民事裁判判断的界限》中认为,诉讼要件及其他职权调查事项确认之方法,应委诸法官之自由裁量。民诉法关于证据的规定,于此场合并不适用。法官不问用何种方法,均能确定事实,从而将德国民事诉讼中自由证明的概念与理论介绍至日本。时至今日,自由证明的概念在日本民诉法领域也已被普遍承认。
就自由证明的概念之历史沿革以观,其创立伊始,即作为与严格证明相对立的概念相伴而生,目的在于缓和严格证明的非灵活性,以求诉讼程序遂行之机动性与裁判的迅速作出。解决私权争执之民事诉讼程序,就要证事实之认定而言,不外乎追求事实之真实发现。为担保事实认定之公正及保障当事人之程序参与权,民诉立法不仅规定了可以供法院为证据调查之证据方法的种类,且就每种证据方法之证据调查程序做了严密之规定。诉讼理论上即将依法律所定之证据方法,践行法定证据调查程序而为之证明称之为严格证明。尽管受诉法院对于不同的证据方法采不同之证据调查方式,譬如对于证人之调查乃采命证人出庭接受法官__讯问并陈述证言之方式,而对于文书之调查乃采命执有文书之当事人或第三人将其提交于法院以供法官阅览之方式,但在严格证明,无论何种证据方法之证据调查均须恪守以下两个方面的共通原则:其一,直接原则,即证据调查应由作出本案判决之受诉法院为之,仅在特殊情况下,方可交由受命法官与受托法官完成（德国民诉法355Ⅰ, 361, 362；日本民诉法249Ⅰ, 185Ⅰ）。同时,为贯彻直接原则,促使法官心证之形成,证据调查采证据结合主义,也即证据调查与言词辩论于同一期日进行（德国民诉法278 Ⅱ, 370,日本民诉法177, 180Ⅱ）。盖由参与判决作成之法官行证据调查,因其于证据调查时在场,故能依直接体验获得新鲜之判决资料,对于证据之价值及证据调查之结果能作出最好的评价,进而对于事实之真相,可得明确之认识,从而有利于真实之发现。其二,当事人公开原则,即法官行证据调查时,当事人有在场之权利。当事人在场权纯为保障当事人审理参与权而设。盖当事人在场不仅可以参与证据调查,如讯问到庭之证人,且能主张关于证据之利益。故民诉立法规定法院行证据调查时应以合法的方式传唤当事人到场（德国民诉法357,日本民诉法94、240）。当然,为避免因当事人不出庭而使证人、鉴定人空跑一趟之不利益以及为了防止诉讼迟延,给予当事人在场参与证据调查的机会即为已足,当事人一方或双方受合法传唤,于期日不出庭,法院亦能行证据调查（德国民诉法367,日本民诉法183）。
由上观之,严格证明乃从事实之正确认定以及当事人之程序保障等视点出发所作之设计,故事涉公益,而非属当事人责问之事项。因此,违背严格证明所行之证据调查不徒为违反法定程序之举,且不能由于当事人之不为责问而使违法性得以治愈。果尔,作为证据调查结果之证据资料便不允许作为事实认定之基础。由于民事诉讼中需要当事人提供证据证明的事项,从关乎实体权利关系存否判断的主要事实、间接事实到关系诉是否合法的诉讼要件事实乃至民事诉讼中的附随程序事项,涉及领域非常宽泛。设若这些事项之证明全部需要践行严格证明程序,由于严格证明程序固有之非柔软性及非灵活性,基于此而为之证据调查将会使得审理程序之简易及迅速推进滞碍难行,从而有违诉讼经济原则。另外,于某些特定场合,如经验法则、外国法规之调查等,不遵循法定的证据调查程序,而允许灵活柔软的证明方式,反而能拓宽裁判资料收集的路径,有助于真实之发现。一言以蔽之,在民事诉讼中,为谋求诉讼程序之迅速推进及裁判之正确作出,作为从严格证明的束缚中解放出来而被承认的一种证明方式,自由证明之存在不仅合理,且有其必要。
征诸现行民诉法,其不仅于第63条规定了允许法官为证据调查的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种证据方法,且于第64条至73条分别就每种证据方法应有之调查方式与应行之程序作了明确规范。衡诸严格证明之内涵,不难窥见严格证明之表征于现行民诉法中亦复存在。不惟如此,民诉法第122条“人民法院审理民事案件,应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点”、第124条“法庭调查按照下列顺序进行: （一）当事人陈述；（二）告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言；（三）出示书证、物证和视听资料；（四）宣读鉴定结论；（五）宣读勘验笔录”、第127条“法庭辩论按照下列顺序进行: （一）原告及其诉讼代理人发言、（二）被告及其诉讼代理人发言；（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；（四）互相辩论。法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见”之规定亦可推知,现行民诉法不仅规定了当事人有参与证据调查之在场权,且一如外国立法通例采证据结合主义,将证据调查与言词辩论作为庭审的两个环节予以规范,从而间接宣示了证据调查之直接原则。若据此作进一步推断,不难得出结论,现行民诉法关于证据规范实亦蕴含了严格证明之精义。基于前述之理由,与严格证明相对立之自由证明在我国民事诉讼中亦应有其存在之实益。
二、自由证明之特质
一如严格证明,自由证明亦非实定法上的概念。依德国、日本学者之通说,自由证明乃指不受法定的证据方法及证据调查程序约束而行之证明。具体而言,自由证明具有以下三个方面之特质:
其一,在自由证明,可用于要证事实证明之手段非常广泛,除立法所明定之证人、文书、勘验、鉴定等证据方法外,只要有助于待证事实之澄清,一切认知手段均可资法官利用。在这方面,法官享有很大的自由裁量权,且不必待当事人之声明即可依职权利用。在德国民事诉讼实务中,用于自由证明的最为常见的认知手段是官方情报（Amtlichen Auskunft）即为适例。
其二,在自由证明,即便采用法定的证据方法,法官行证据调查时也不必遵循相应之法定程序。以证人这种法定的证据方法之调查为例,若为严格证明,证人便须亲自到庭,在宣誓或具结后,接受法官之讯问并陈述证言。前此任一环节皆不可或缺,于证人而言,出庭陈述证言更为其应负之公法上义务,违背此义务,将遭受公法上之制裁（德国民诉法第198条至223条,日本民诉法第190条至第206条,我国民诉法第70条、第124条）。而在自由证明,证人不到庭而以书面陈述书代替证言同样可为法官斟酌作为证据资料以为认定事实之基础。法官即便以电话方式讯问知情之人以获取情报也被允许。
其三,在自由证明,直接原则及当事人公开原则悉可不必遵守。受诉法院为解明事案,可以不通知当事人到场而任意嘱托其他机构为调查。譬如,为查明特殊的经验法则或外国法,受诉法院得嘱托外国官厅、本国官厅、学校、研究所等机构进行调查。
值得注意的是,与严格证明相比,自由证明仅在证据方法之类型限制与证据调查程序之强制遵守上与前者存在差异。就性质而言,自由证明与严格证明并无不同,二者皆为完全的证明（Vollen Beweis）。故受诉法院欲确认某一要证事实之存在或者不存在,无论经由严格证明或自由证明,均须到达完全确信（Vollenüberzeugung）或高度盖然性之证明要求始足当之。受诉法院对于应行证明之事项,断不能借自由证明之名义减弱或降低心证之程度从而影响案件事实之真实发现。另外,由于自由证明并无法定方式可循,且当事人未参与其中故不知晓证明之过程,法官利用私知而为裁判之危险便会存在。故即便采行自由证明,对于认定事实的资料及证据调查之结果应给当事人充分陈述意见机会,裁判文书中亦应当明示自由证明所用之方法及其依据。
三、自由证明之适用对象
民诉立法既然就认定事实之手段定有证据方法之限制并就每种证据方法设定相应证据调查程序,恪守这些规范而行严格证明即应为民诉法原则上预设之证明方式。为担保事实设定之公正,并从程序上保障证据的可靠性,确保直接主义与当事人在场参与审理之权,作为诉讼标的之实体权利关系的基础事实之认定,须遵循严格证明,殆无异论。而法院应依职权调查的诉讼要件事实及特殊的经验法则、外国法等事项,虽然于判决之形成同样不可或缺,但由于其自身固有之特质,基于法的目的性考量,行自由证明即为已足。
1. 诉讼要件事实
诉讼要件乃当事人所提之诉合法成立,从而得以进入本案审理程序之前提条件。作为本案判决之前提,诉讼要件事实之存否虽因关系到诉是否被驳回而对诉讼的结果有极其重大的影响,惟代理人同意的有无,诉讼费用担保的有无,当事人能力、诉讼行为能力的有无,管辖的原因等诉讼要件事实,乃在诉讼程序内即可把握的事实,且为形式上容易把握的事实。毋须双方当事人参与言词辩论,受诉法院依原告或申请人的主张即可对其形成完全的判断。故不行与言词辩论相结合之法定证据调查程序,经由自由证明认定诉讼要件事实之存否并无不妥。实际上,即便采严格证明程序,让当事人参与证据调查,因法官对前述诉讼要件事实的判断之公正性少有被怀疑的余地,当事人值得保障的权利亦很少,作如此处置反而有碍审理的简易、迅速进行,而与诉讼经济原则有违。故在诉讼要件事实之认定上,不如信赖法官的判断,针对个别事项依适切的方法临机处理。也即相对于严格证明,自由证明似乎为更值得期待之举。
2. 特殊的经验法则
所谓经验法则,乃指由经验归纳而得的关于事物的性质、状态及因果关系的知识、法则。除属于日常生活常识的一般经验法则外,关于自然科学、商业交易、文学艺术等专门知识的特殊的经验法则亦包含在内。法官,由于富有学识经验,对于一般的经验法则,自无须经由证据即能直接利用,不生证明问题。但通常情形下仅专业人士才能掌握的特殊的经验法则并不能苛求法官也知晓,故应为证明之对象。依日本学者之通说,法官获知特殊的经验法则之方法与材料并无限制。法官利用鉴定固不待言,借诉讼之机自己调查相关文献而得专门知识亦可资利用,法院嘱托有关机构、学校、研究所、交易所及其他团体进行调查也即行自由证明也未尝不可。盖伴随社会现象的复杂化,运用特殊专门知识成为必要的所谓现代型诉讼也随之增加。这些诉讼中,基于真实发现之需要,拓宽法院之认知渠道,由法院灵活、机动地知晓关于专门知识之特殊经验法则而允许自由证明似乎比严格证明更易发挥机能。
3. 外国法
法官知法,法律之适用乃法官固有之职责。在民事诉讼中,当事人仅须向法官为事实上之主张,而毋须进一步就该项事实主张应适用何种法律规范向法官作陈述,即便当事人作此陈述,其亦仅能促使法官为必要之注意,于法官并无任何拘束力可言。故通常来讲,法律并非当事人证明之对象。惟法官知晓法律仅以国内成文法为限,于外国法则并不能苛求法官当然知晓,故其应为证明之对象。惟实际上,大多数情形下由于外国法的存在及其内容因为成文法的缘故而非常明确,基于程序保障之考量而允许当事人参与外国法的详细调查的利益几乎不必考虑。此外,法官不拘泥于法定的证据方法而依嘱托外交官或外国官厅提交报告等非法定的证据调查方式反而能适切地认知外国法的存在。此即于外国法允许自由证明之缘由所在。不过,与诉讼要件事实相比,特殊的经验法则允许自由证明仅为理论认同,实务采纳有别。外国法上允许自由证明更可于实定法上找到依据。譬如,德国民诉法第293条规定,法官调查外国现行法时,不以当事人所声明的证据为限。法官有权使用其他调查方法,为达此目的,法官有权发出必要的命令。此即为外国法允许自由证明之适例。又依最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第193条“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明: （1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外专家提供”之规定,可以窥知,我国的相关司法解释实际上也承认外国法得为自由证明之对象。
四、自由证明与释明之分际
如前所述,在民事诉讼中,对于判决基础事实之终局确定无论采严格证明还是自由证明均须使法官达到完全确信之状态始足当之。与其相对,某些事实是否真的存在,只须让法官信其大概如此即可作出认定,或者说,某一事实真实存在的盖然性比不存在的盖然性高的话,法官即能够确认该项事实,此种证明状态便称之为释明。
与自由证明不同,释明乃实定法上的概念,应行释明之事项,以法律明文规定者为限。举其荦荦大者,主要集中在两个方面:其一,为保全实体权利义务关系需要法院作出紧急处理之事项,如假扣押、假处分事项,就需保全的权利之存在及保全之必要的理由需要释明（德国民诉法920Ⅱ, 936；日本民事保全法13）。其二,诉讼程序上派生的判断事项。即在权利义务关系终局确定之过程中,当事人就诉讼程序派生事项而生争执之场合,就该事项仅须释明,如申请法官回避之事由（德国民诉法44Ⅰ）、诉讼费用额之确定（德国民事诉讼法104Ⅱ,日本民事诉讼规则24Ⅱ）、诉讼救助事由（德国民诉法118Ⅱ,日本民诉规则30）等。民诉立法规定上述事项仅须释明,其目的不外乎在于裁判迅速性的确保。盖与实体权利关系最终确定的场合相比,诉讼上需要急速处理及诉讼程序派生事项的确定,虽然亦有实体上真实发现的要求,但程序的迅速性之要求更不能忽视。在这些场合,如果与实体权利关系最终确定场合同样亦要求证明,即让法官也到达完全确信状态。由于法官作出充足判断需要时间,很可能由此导致迟延确定实体权利关系,上述制度本来的目的很可能会被违背。此外,需释明之事项并非诉讼的直接审理对象,与公正相比,毋宁认为要求谋迅速之处理,且即便为如此处理亦不至于给当事人造成不当之不利益,更无害及裁判公正之虞,所以法官心证程度之适当减轻也并不为过。
不难看出,一如自由证明,释明亦以迅速遂行诉讼程序为其目的,故相对于严格证明,无论是自由证明还是释明,既不以法定的证据方法为限,亦不以践行法定的证据调查程序为必要。如代替证人讯问之供述书、代替现场勘验的照片的提出也为合法。证人出庭受讯问,也不必宣誓或具结。另外,在自由证明和释明,当事人公开原则皆不必遵守,当事人一方或双方不在场亦可进行。此为自由证明与释明二者之共同之处。
然则自由证明究为完全证明之一种,其主要为缓和严格证明之非柔软性而存在,与严格证明相比,仅在证据方法及证据调查程序之要求上存在差异,真实发现这一目标并未退却。与此同时,自由证明之事项虽非诉讼的直接审理对象,却也为本案判决形成不可或缺之基础事项。为追求裁判真实,在行自由证明之场合,完全确信或高度盖然性的心证程度并未随之减轻。而释明主要以迅速且简易之处理为目标,真实发现之目标则退居第二位,故释明仅适用于诉讼之先决问题（Vorfragen）及附随之程序事项,以薄弱心证,信其为真实即为已足。此外,为因应释明事项需要迅速处理及心证程度减低之需要,对于释明之证据方法,以能即时调查者为限（德国民诉法294Ⅱ,日本民诉法188） ,此称之为释明方法的即时性。所谓能即时调查,乃指法官判断该事项时能不迟延地为证据调查。如偕同当事人到场的在庭证人、鉴定人之讯问。当事人呈交于法院的文书之阅览、勘验物之勘验即其适例。若需要法院传唤之证人讯问,需法院发布命令命执有文书、勘验物之人提交文书或勘验物,即非可即时调查之证据,不得作为释明之用。而在自由证明,则无此项限制。更有甚者,因可供即时为证据调查之证据方法有时并不存在,民诉立法甚至规定于释明时,可以附宣誓的担保（德国民诉法294Ⅱ） ,宣誓或寄存保证金（日本旧民事诉讼法267Ⅱ ）等方法代替证据之提出,此项事实认知手段亦为自由证明所无。                                                                                                                               注释:
            [日]门口正人:《民事证据法大系》（第2卷） ,青林书院2004年初版,第51 - 52页。
参见《德国民事诉讼法》第371条至第455条,《日本民事诉讼法》第190条至第233条。
[德]Musielak, GrundkursZPO, 5Aufl,第245页,Mohr, Tübingen, 1997年版；陈计男:《民事诉讼法》（上） ,台北三民书局2002年版,第256页。
[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》（第3版补正版） ,弘文堂2005年版,第488页；王甲乙、杨健华、郑健才:《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第367页。
[日]梅本吉彦:《民事诉讼法》（第1版） ,信山社2002年版,第780页。
[日]伊藤真:《民事诉讼法》（第3版） ,有斐阁2004年版,第336页。
前注,门口正人书,第48 - 49页。
[德] Zeiss, Zivilp rozessrecht, 9Aufl,第170页；Mohr, Tübingen, 1997年版；前注,新堂幸司书,第488页。
[德]Musielak, Grund Kurs ZPO, 5Aufl,Beck,München, 2000年版,第24页。
前注, Zeiss书,第170页。
[德]Gehrlein, Zivilp rozessrechtNach der ZPO - Reform 2002,Beck,München 2001年版,第135页； [日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》（下） ,有斐阁2004年版,第34页。
[日]松本博之:《民事诉讼法》（第4版） ,弘文堂2005年版,第350页。
[德]Baur/Grunsky, Zivilp rozessrecht, 10Aufl,Luchterhand, 2000年版,第146页。
在特定的场合,基于立法目的之达成（多数是为了使权利救济容易化） ,立法上有意降低证明要求则另当别论。譬如,依德国民诉法第287条、日本民诉法第248条,在损害赔偿诉讼,损害发生的事实虽被认定,但依损害的性质损害数额的证明却极其困难的场合,法院可基于证据调查结果以及言词辩论的全部意旨认定相当的损害数额。学者认为,该项立法之旨趣不仅在于自由心证之扩充,更重要的在于减轻损害数额的证明要求,也即受诉法院以较低程度的盖然性就能对损害数额之事实作出认定。其目的在于谋求当事人间之实质公平,健全损害赔偿制度之机能。参见前注,伊藤真书,第336页；前注,松本博之书,第367页。
前注 ,高桥宏志书,第34页。
前注,新堂幸司书,第488页。
前注,松本博之书,第352页。
前注,门口正人书,第61 - 62页。
从最宽泛的意义上讲,证明乃指经由证据材料使某一要证事实明了。就此而言,释明与严格证明、自由证明皆为证明方式之一种。现行立法虽未规定释明制度,但德国、日本等大陆法系民诉立法所定应行释明之事项,于我国民诉立法亦有所规范,如财产保全、先予执行、诉讼救助等。因此,探讨同为非严格证明方式的自由证明与释明之间的差异于日后民诉立法之完善并非无任何实际意义。
前注,松本博之文,第349页。
前注,门口正人书,第17页。
前注,梅本吉彦文,第731页。
前注,伊藤真书,第298页；姚瑞光:《民事诉讼法论》,大中国图书出版公司1981年版,第332页；前注,王甲乙等书,第346页。
前注 , Gehrlein书,第137页；前注,梅本吉彦书,第731页。
宣誓或寄存保证金之释明手段虽为日本旧民事诉讼法267条第2款所明定,但在日本的民事诉讼实务中,该项制度几乎未为运用,故1996年改正之民诉法删除了旧法这一规定。但有学者认为,仅从诉讼理论上讲,这一制度被废除殊为可惜。参见前注 ,高桥宏志书,第33页。与日本不同的是,在德国的民事诉讼实务中,对于释明事项,最常用的释明手段却为附宣誓的担保。参见前注, Zeiss书,第167页。                                                                                                                   出处:《法学评论》2007年第4期

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)