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标题: 日本要件事实论纲（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:09
标题: 日本要件事实论纲（上）
章恒筑  浙江省高级人民法院 , 夏瑛  浙江大学
中国和日本都深受大陆法系传统的影响，彼此在法律文化上也存在较深厚的渊源关系。一般认为，要件事实的词语也来自日本。近年来，要件事实的词语在我国的民事诉讼法学的著述中较频繁地出现。这一现象并非偶然。一方面，上个世纪八十年代末九十年代初开始的民事审判方式改革，以证明责任制度改革为核心。作为改革的阶段性成果，2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了行为责任和结果责任双重意义上的证明责任理念。而证明责任问题正是日本要件事实论的基本问题，如时任日本司法研修所事务局长的奥田隆文所说的， “要件事实论的基本问题实际上就是在民事诉讼中，原告、被告就某种事实是否负有举证责任。从提起诉讼以前的收集证据活动到对争点、证据进行整理，以及对于裁判所的诉讼指挥、决定审理的基本方针等阶段，这一问题都起着作用，是民事诉讼实务的基础，是民事诉讼中不可缺少的一个问题”。另一方面，在引人证明责任理念和制度的同时，对日本的要件事实论却缺乏系统的研究。要件事实论涉及的基本问题的重要性和我国对要件事实论研究不足的现状，正是本文论题展开的动因。

一、要件事实词语考和作为构成要件通说的形成

（一）构成要件与要件事实
从表面看，包括法律规范和案件事实两个诉讼的基本要素。

日语中有与汉语对应的词语“要件事实”。德语中，也有一个兼具法律规范和案件事实双重含义的词语Tatbestand。本刑法学家小野清一郎在初版于1953年的《犯罪构成要件理论》中，专门对Tatbestand词语作了考证。他指出，Tatbestand一词最早来自意大利语的Corpus delicfi，该国刑法学家法利那休斯把它作为刑事法学专业术语，指示已被证明的犯罪事实的东西。德国刑法学者克拉因于1796年在他的《普通德国刑法纲要》一书中，最早将Corpus delicfi译成德语Tatbestand。受意大利法学的影响，开始还是作为具体的犯罪事实理解。直到十九世纪末二十世纪初，经过刑法学家布伦斯和费尔巴哈的努力，犯罪构成要件理论成为刑法的热门话题，Tatbestand才多作为抽象的犯罪构成要件理解，但有时也被理解为具体的犯罪事实。以后，Tatbestand词语作为一般法学词语使用并被传人日本，被译为构成要件以及法律要件、要件、事实构成等类似表达。“在一般法学上，则由于一定的法律效果的发生，而将法律上所必要的事实条件的总体，称之为‘法律上的构成要件’。我国的民法学者，把它称为‘法律要件”’。成文堂出版的《独和法律用语辞典》，对Tatbestand词条，有三种解释：1．（从事实关系上看）事实情况；2．（从法律技术上讲）构成要件；3．（从关系技术上看）事实的开示。

要件事实的德语对应词语就是Tatbestand。该词语也出现在上个世纪初。至于何人何时最早使用这一词语，已难以精确查考。日本司法研修所民事裁判官室1985年编辑发行的教材《民事诉讼中的要件事实（第一卷）》，引述了我妻荣在其初版于1933年的《民法总论》中的相关论述：“权利的发生、妨碍、消灭等各种法律效果是否得到肯定，与相对应的发生要件的具体事实的有无相关，因此，这种事实，一般称为要件事实，与上述法律要件相对应，有时又称为法律事实。” 这里，明确使用了要件事实的词语。并把要件事实作为权利变动的原因事实理解。我妻荣是日本最早从裁判立场构建民法方法论的学者，他在大正十五年出版的“关于私法方法论的一点考察” 中，首次提出了“法律，特别是私法，在最广泛的意义上以裁判为其中心”的著名的论点。他还把法律构成问题作为私法方法论中的法律技术问题，指出： “将作为大前提的现行法体系与作为小前提的事实认定巧妙地进行安排，以具体的妥当性判断为基础构成三段论法，这就是我提倡的‘法律构成’的内容”。可以说，我妻荣是日本较早地使用要件事实的词语，并第一次在其“法律构成”理论视域下提出较系统的要件事实观的学者。

（二）构成要件通说的形成

日本民事诉讼法学界对要件事实的认识，经历了主要事实说到构成要件说的转变。如高桥宏志所指出的：“以前的通说将法规构成要件的要件事实直接理解为主要事实，……现在的学界认为，主要事实应当是能够称为审理对象的事实，而且必须是能够成为证明及直接调查对象的具体事实。而作为法律构成要件被列举的事实（要件事实），有的是被抽象化的事实（在表述为‘事实’的场合），有的则不是事实，而是一种评价性的概念（规范性的概念）。目前，这种观点已经成为学界的通说。…… 所谓的主要事实又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，换言之，是与作为法条构成要件被列举的事实（要件事实）相对应的事实。……所谓的间接事实，也被称为凭证（证据），是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用推定主要事实过程中发挥作用的事实。……而所谓的辅助事实是指，用于明确证据能力或证据力（证明能力）的事实。”

构成要件说的形成，有多重原因。其一，要件事实的德语对应词Tatbestand本身即具有双重含义，但其本质意义是指法律规范的构成要件。这一背__景，也影响了对要件事实词语的理解。其二，如本文将作论述的，要件事实论的机能，是指导当事人攻击防御。而作为具体事实意义上的要件事实，显然无法承载这一机能。其二，如谷口安平所认为的，是由于民法中“一般条款”的存在。谷口指出，“直到不久以前，法学界对要件事实和主要事实并未加以区别，而是作为同样的概念使用。但随着研究的进展，学者们才意识到有必要将这两个概念区别开来。这个意识转变的契机来自法律中的一般条款问题。”谷口安平还以汽车肇事诉讼的实例，阐述了一般条款对于要件事实和主要事实区分的意义，即区分主要事实和间接事实的必要，并通过这一区别防止诉讼中的突袭式裁判。这里，指明了要件事实和主要事实的区分对于诉讼中对当事人程序保障的意义。

实际上，构成要件说的形成，还和日本学界对实体法与诉讼法关系认识的深化有关。在日本，民事诉讼被视为实体法与程序法共同作用的“场”（或“法的空间”），如王亚新所说的：“作为实体的处理解决纠纷对象和作为程序的处理解决方法始终处于一种相互规定、相互形成的动态中。这种实体和程序的结合交融就构成了纠纷的处理解决本身，并通过一个个诉讼案件的处理结果的积累而使实体法规范得到不断的充实和完善。”在这个“法的空间”中，实体法规范是作为裁判规范发挥作用的。几乎与我妻荣同时代的日本著名民事诉讼法学学者兼子一提出的“私法与其说是私人的生活规范，倒不如说是为了解决纠纷而制定的规范，是为裁判而制定的规范”的著名论断，不能不说是日本民事诉讼法学界对民法学界“以裁判为中心的私法观”的回应。在这种观念指引下，要件事实作为构成要件理解，不会改变要件事实论作为民事诉讼的实践命题的特征，而是使得对于实体法和诉讼法、程序法的关系，以及民事诉讼本质的认识，获得了新的视野。

二、要件事实论的主要特征

在日本，关于要件事实论，并无统一权威的定义。但可以从不同角度描述其特征：

（一）与司法研修相伴而随的要件事实论。建立于1947年的日本司法研修所，以培养未来法三曹为目标。法曹是日本对法律职业的专门用语，包括裁判官（法官）、检察官和律师（辩护士）。从事法曹的渠道，首先是在司法考试合格被录取为司法研修生。只有在司法研修所研修结业后才有可能成为法官、检察官和律师。“司法研修的基本理念是使修习生掌握以法庭实务为中心的基本知识和技能，培养高度的伦理概念和职业意识。其教育内容的特征是重视作为实务教育的要件事实论和事实认定。”根据王亚新的考察，“关于要件事实种类及其具体内容的知识以及从纠纷中抽出要件事实的工作，被认为是从事民事诉讼实务最起码的基本功，所以培训律师和法官的司法修习最主要的课程就是有关要件事实的教育。”我国台湾地区学者邱联恭对日本的司法研修甚至有如此评价， “其向来就非常重视要件事实教育，因此甚至于被认为要件事实教育就是司法研修教育的代名词，而司法研修所一般也有所谓要件事实研修所的绰号。” 要件事实论教育在司法研修中的地位，由此可见一斑。

据日本要件事实论教育专家伊藤滋夫介绍，对要件事实论的形成和发展的贡献主要来自司法研修过程中的教材建设和学术界的研究。一方面，从1947年创办司法研修所开始很长一段时期，要件事实教育处于资料缺失和没有系统教材的处境。为改变这种状况，司法研修所的教官作了很多的努力。在整理资料的基础上，编著了《关于民事诉讼的要件事实》的讲义，从1971年开始，陆续在该所编辑的《司法研修所论集》上发表。以后，这些要件事实论的讲义内容更名为《关于民法的要件事实》，于1979年在《司法研修所论集》上重新登载。1984年，《司法研修所论集》还发表了司法研修所民事裁判官室编著的《民事诉讼要件事实一总论》一文。至1985年，在前述发表的《关于民法的要件事实》和《民事诉讼要件事实一总论》的基础上，经司法研修所民事裁判官室整理形成了《民事诉讼中的要件事实（第一卷）》，由司法研修所发行所和财团法人法曹会编辑发行。作为第一部要件事实论的系统教材，是多年来民事裁判教官努力的结果。伊藤滋夫特别提到了执笔前述《民事诉讼要件事实一总论》的吉罔进法官的贡献。1991年3月，《民事诉讼要件事实（第二卷）》也由司法研修所民事裁判官室编辑发行。上个世纪末，司法研修所还编辑发行了《不同类型要件事实》一书。与以前发行的两卷本《民事诉讼要件事实》比较，该书不是根据民法条文，而是根据实际发生的诉讼，编篡解说各类案件的要件事实。对此，伊藤滋夫给予较高评价，认为不仅使用方便，还有助于司法研修生思维成熟度的提高。除此之外，司法研修所及下属编辑发行的其它不以要件事实命名的刊物，民事裁判教官室编辑的《判决各案手册》、民事辩护教官室编辑的《民事辩护手册》，虽然不以要件事实命名，但其中包括了许多要件事实教育的内容。

另一方面，学术界对于要件事实论的贡献，伊藤滋夫特别提到了仓田卓次法官和大江忠律师两位学者。前者翻译出版了罗森贝克的《证明责任论》，引入了其证明责任分配学说——作为法律要件分类说的规范说。他还监修了作为其代表作的三册本的《要件事实的证明责任》。后者以八册单行本逐条说明了广泛的要件事实，是立足于司法研修中的要件事实论展开论述的。另外，民法学者把民法规范作为裁判规范，并按照这种思考方法开展了要件事实论的研究。伊藤特别提到了贺集《要件事实的机能》和冈尾的《要件事实论》。还有，为适应以民主司法为目标的司法改革对法律职业人才的需要，从2OO4年开始，日本参照美国大学法学院的教育模式，设置了培养应用性法律人才的法科大学院。其中，法科大学院教育中关于要件事实论的讨论正在进行。

（二）作为一种民事诉讼思维的要件事实论。

伊藤滋夫认为，要件事实论本身属于实务性质的教育，但这种实务性质的教育也分为两个层次，一是要件事实论的基础理论，二是要件事实论的实务适用。他还明确指出，要件事实的思考方法的教育，就是要件事实论的基础理论部分。按照这种认识，他的著述《要件事实的基础》，实际上就是一部要件事实思考方法的专著。司法研修所教官加贺山茂则直接以“要件事实的思考方法”为论题，阐述要件事实思考方法的特征。作为民事诉讼思维的要件事实论，有以下要点：

首先，要件事实论，总体上属于规范出发型思考方法。日本比较法学者大木雅夫认为，在思想方法上，大陆法系与“体系性思维”比较接近，英美法系则比较接近“问题性思维”，体系性思考方法以三段论为法律推理的基本形式。中村英郎则进一步指出，英美法系和大陆法系对民事案件的思考认为可以分别概括为英美法系的事实出发型思考方法和大陆法系的规范出发型思考方法。事实出发型思考方法中，法本身是在诉讼中被发现的，所以，这里的案件事实就是对实际发生的纠纷事实的陈述。而在规范出发型思考方法中，诉讼对象是经实体法构成要件过滤、勾画的法的事件。中村英郎所说的规范出发型思考方法，就是大陆法系体系性思维在民事诉讼中的展开，他明确指出，“日本的民事法制，无论是实体法还是诉讼法都是以德国法为基础的，因此可以说日本的民事诉讼制度采用了大__陆法系的规范出发型构造”。

其次，要件事实论作为一种民事诉讼思维，是法律职业共同体共同的思考方法。奥田隆文指出，“体验法曹三者的实务可以通过从各自不同的立场来学习对案件的认识，据此来培养法曹应该具备的、从宽阔的视野看待事物，或者说是客观、公正地看待事物、分析事物的能力。”三曹合一的司法研修，实际上是一种思维方法的同质化训练，既易于养成法律职业共同体的职业思维，也易于在发生分歧时站在对方的角度进行思考，以期求同存异、达成共识。

再次，要件事实论所体现的民事诉讼思维，主要是一种当事人思维或律师思维，也就是攻击防御思维。这是由要件事实论的机能——指导当事人攻击防御这一特征所决定的。

最后，把要件事实论主要理解为一种民事诉讼思维，可以反映其具有自我调整、修正和完善的性格及包容性特征。有的学者对要件事实教育中体现的“概念法学”倾向提出质疑。如三井哲夫就指出，“若‘法律要件’充足就必然产生‘法律后果’的这种概念法学的思考方式有失偏颇，只不过是一种能学到形式逻辑的机械操作的平板的技术教育”。他还认为， “对要件事实批判的重点是要件事实教育在完全以实定法的规则为前提，把它作为毫无欠缺的法律要件的观点出发，采用了把所有事实进行分类，再基于分类，机械地认定事实的方法论。具有对法律的灵活解释产生阻害的严重倾向，不能确保具体的准确性”。在反思基础上，对要件事实论的修正意见，一是如加贺山茂所主张的，应吸取英美法的长处，实现法的适用的稳定性和个案的妥当性的平衡。他把对英美法思考方法的引入，称为大陆法和英美法（思考方法）的融合。值得注意的是，加贺山茂仍然将这种融合后的思考方法，称为要件事实思考方法。他所主张的改进后的要件事实思考方法的理想状况是：注意判例收集；兼顾裁判结果的逻辑性和对判例的遵循；注重条文的检索；运用法条时，注意裁判结果的具体妥当性；运用一般条款，确保裁判结论的正确性。二是从完善民法解释技术。要件事实论机能的发挥，以发达的民法解释学为前提。日本的民法解释学，继受了德国法学方法论的传统。而德国的法学方法论，已经超越了概念法学阶段。其中，利益法学和评价法学的思想，占据了重要地位。如拉伦兹指出的，“‘利益法学’的典型特征，是以诉讼为导向，将诉讼视为法律规范的试验场所。”而评价法学方法的主旨贝I提， “对于法官如何籍助法律（或者在没有法律情况）获致正当的个案裁判之问题，所有现代法学方法论之作者莫不论及之。”由此看来，现代德国的法学方法论，已经兼顾了法的安定性和个案的妥当性的平衡。这种观念，也对日本的民法解释学产生影响。一定意义上说，正是发达的民法解释学，为要件事实论本身的生存提供了取之不竭的资源。三是在民事诉讼实务中，在承认法律要件分类说作为通说地位的前提下，面对现代型诉讼等特殊案件，形成了不按照法律要件分类说进行证明责任分配的观点和判决。如石田穰在1973年发表的《立证责任论和现状》，提出了基于利益衡量的证明责任分配学说，并在实务界产生了影响。

                                                                                                                              注释:
               黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2OO2年版，第15—24页。
   高桥宏志指出，“证明责任之术语是现在的一种表述用语，以前也被称为立证责任或举证责任，这些都是德语‘Beweislast’一词的译语，即便是现在，立证责任与举证责任这一表述仍然非常通用。”载[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年12月第版，第421页。
   [日]奥田隆艾：《司法研修所教育及对法学教育的期望》，丁相顺译，载《法律适用》2O02年第6期。第77页。
   [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2Oo4年版，第1—2o页。
   参见[德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第304页脚注。
   日本司法研修所民事裁判官室：《民事诉讼I二括I亍否要件事实）（第一卷）》，司法研修所发行所、财团法人法曹会1985年编辑发行，第3页。
   [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国政法大学出版社1999年版，第354页。
   这一结论，在2OO4年1O月25日执业于日本东京的佐藤隆昭律师给笔者的电子邮件中得以印证：“我妻教授正确c：论理的忙使用L 先驱者意味南9、最初忙引用Ltc c耋、明治时代1900年代思扣扎圭中。”
   同注，第340--343页。
参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第119页。
王亚新：《对抗与判定—— 日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2OO2年版，第78页。
[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第7页。
日本的司法研修制度，以及以下将会述及的日本培养应用法律人才的法科大学院的有关情况，参见丁相顺：《当代日本法律人才培养模式研究》，引自霍宪丹主编：《当代法律人才培养模式研究》，中国政法大学出版社2O05年版，第35—150页。
同注，第76—78页。
同注，第101—102页。
邱联恭：《程序制度机能论（之十一）》，台湾三民书局1996年版，第337页。
参见[日]伊藤滋夫：《要件事实基础》终章第二节：《要件事实论的回顾与展望》，有斐阁2OOO年版，第288-293页。
同注，第286页。
参见[日]加贺山茂：《要件事实考之方一大陆法匕英米法考之方融合老 L》，下载于h却：／／www．nomolog．nagoyau．ac．jp／kagayama／computer／yokenkoka．html。
[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第122页。
[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第23页。
同注，第77页。
参见[日]三井哲夫：《法律要件分类说的修正及就关于醇化的若干的具体事例》，法曹会，1984年，第1页。
同注。
关于德国法学方法由概念法学到利益法学和评价法学的发展，可参见[德]拉伦兹：《德国民法通论》，王晓晔、谢怀栻等译，法律出版社20O3年版，第95—100页。
同注，第19页。
参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2OOO年版，第208-209页。

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