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标题: 程序正义及其局限性（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:09
标题: 程序正义及其局限性（下）
宋显忠  吉林大学法学院  副教授
四、宪政民主体制与程序化的制度伦理
现代政体的基石乃是开放的决策参与和中立的程序设计。所谓开放的决策参与, 就是人们常说的民主政治。“人民”本来不是一个独立的人格, 而是多元化的和存在着复杂利益冲突的社会群体。民主本质上是一种机制, 一种能够把多元化的利益主张纳入决策框架, 寻求共识（统一的意志）的机制。在现代的社会治理结构当中, 这样的机制表现为两个层面的参与: 一是利害相关者直接参与司法、行政和立法的个案决策；另一种就是通过选举政治代理人的方式间接地参与政府的宏观决策。
这种建立在广泛参与基础之上的政体被称为宪政民主政体, 它与其他的政体格局有着根本的不同。这种不同不在于二者的终极权力归属, 不在于军队、警察、法庭和监狱等类的强力部门, 而是在于两者决策形成的机制。毫无疑问, 立宪政府也需要使用强制手段建立和维持基本的社会秩序, 但是, 它会在事前或事后允许利害相关者通过听证、诉讼等方式表达自己的主张, 并且让民众通过选票对决策者以及他们的决策作出评价和选择。可以想见, 如果政府的具体决策需要以听证为前提, 政府的决策层由人民选举产生, 这样的政府已经不再是一个完全独立于民众的、完全封闭的实体（团体）, 不再是一套主宰他人命运的官僚机构, 不再是一派压制另一派的工具, 彻头彻尾地维护某一政治派别的利益, 或是毫无顾忌地维护当权者自身特权的工具, 而是社会不同组成部分之间的一种中间机制。程序正义代表的正是这种决策框架之下的制度伦理。
美国学者罗伯特·S·萨默斯（Robert S·Summers）以英美的普通法司法程序及其宪政民主体制为范型, 概括了程序正义的十个方面的特征, 我们可以把这十个方面作是宪政民主体制的道德准绳, 评判一种现代类型的政体的十个方面的尺度。
这个十个方面分别是（参见Robert S Summers , Evaluating and improving legal process -a plea for“process values”, Cornell Law Review Vol. 60 , Nov. 1974. 各
部分的阐释均已按引者的理解作了适当的处理。）:
1、基于参与的治理（participatory governance）
民主政体之下的各种法律程序安排的一个共同特征就是向公民提供参与政治决策的各种角色和机会。民主参与并不是确保理想的决策效果的唯一途径, 但是人们实现自决的唯一政体形式。与民主政体相对的是奴役、征服与军事管制。人们, 特别是生活在民主政体之下的人们, 为什么要选择民主政体而不是其他政体安排。原因不在于决策效果的好坏—— 因为就结果而言, 可以说民主政体的治理效果有时不如后者, 而是因为人们宁愿自己管理自己, 也不愿要他人代劳, 他们要求在公共决策中拥有自己的声音, 他们不仅要求自由, 更希望自决。
2、程序合法（process legitimacy）
合法性通常表现在三个方面: （1）指的是合乎法律, 即是否得到法律的授权；（2）是政治意义上的, 指是否得到民主政体下的民众的同意或默许；（3）是道德意义上的, 指是否得到道义上的尊重。萨默斯所指的不是第一种和第三种而是第二种即政治合法性, 即一项程序安排是否合法, 在于人们是否同意或默许。这一点同参与型治理一样, 同意或默许是一项民主的价值理念。在民主社会里, 人们宁愿接受经由他们同意或默许的程序所进行的统治而不愿接受那些强加给他们的程序。因为前者把他们当成人而后者则把他们当成物或群盲。
3、程序和解（process peacefulness）
和解是法律程序的一项重要的标准。为此, 决斗作为一种解决纠纷的程序已被废止, 私刑与自助行为也被宣布为非法, 革命也不再合法, 战争作为一种外交政策的延伸, 但是宣战已经被认为是应该采用的特别程序。
4、人道与个人尊严的尊重（humaneness and respect for individual dignity）
现代法律程序的规则能够保护人们免于非人道行为的侵害。比如刑事诉讼的证据规则就有助于阻止刑讯逼供, 这不仅在于刑讯逼供会产生不可靠的证据, 证据的不可靠只是这种野蛮的诉讼手段的副产品, 重要的是这种非人道的程序失之于对人的尊重。与之相类似的是各种私刑、还有给予种族、肤色和信仰而拒绝给予正当的程序保障等等, 这些都使人们, 至少其中的一部分, 被视为劣等公民而被剥夺受到他人尊重的权利。
5、个人隐私（personal privacy）
立法以及行政和司法调查过程极易侵犯当事者的隐私, 对隐私权利的保障最能说明程序价值的独立性, 因为与其说它是用来确保一种客观的结果, 不如说是获取这种结果的程序保障。当然, 这种保障服从的是其他更高的价值目标。
6、自愿主义（consensualism）
在民主政体之下, 各种程序的参与都是自愿的, 公民不仅可以拒绝参与投票, 拒绝对一项诉讼进行答辩, 甚至刑事案件的嫌疑人也可以拒绝参与针对他的审判, 没有任何一项法律强迫人们卷入各种法律程序, 是否参与某一法律程序的选择权完全留给了个人。
7、程序公正（procedural fairness）
各种法律程序用于确保公正的措施有所不同, 而且什么是公正也只能通过与不公正的对比才能被理解。就程序而言, 公正意味着程序利益的公平分配。比如, 如果审判案件的法官选择听取其中一方的口头的和书面的证词, 而仅仅听取另一方的书面证词。那么, 这就是不公正。这并不在于最终的结果是否会有利于法官所偏袒的一方, 无论这一方是赢是输, 程序本身都是不公正的。因为程序的机会未能得到公正地分配, 从而造成利害各方不能平等地处于程序之中。许多法律规则是被设计来确保这种公正的法律过程。如给与贫穷的刑事被告人以法律援助, 限制选举支出等等。
8、程序法治: 程序性的合法性（procedural rule of law : procedural legality）
某种程序安排会在这两种情况下存在缺少程序性的合法性问题: （1）缺少必要的规则而留给官员们太多的自由裁量权；（2）未能提供一种有效的机制以便把官员的权力控制在法律之内。程序性合法性的价值首先在于确保提供一种程序性治理: 由法律而不是人来治理。即使是有关程序的问题, 法治也应优于那些活跃于法律的真空之中的官员们的治理。因为法治的运作更为确定也更可预见。这无疑会促使参与者做出更为理智的行为选择从而带来更好的结果。但是, 更重要的是确定性和可预见性本身使人们在面对官员的时候知道自己所享有的权利。
9、程序理性（procedural rationality）
正如亚里士多德和其他的圣哲所观察的那样, 人是一种理性动物, 人类通常宁愿通过他们的理性安排的事情也不愿通过随意的或是专断的行为, 或是通过赤裸裸的暴力。萨默斯把这种价值倾向称为程序理性。就许多法律程序而言, 它包括以下这样一些倾向: (1) 认真地核实相关的证据、调查相关的主张; (2) 认真衡量这些证据和主张; (3) 仔细琢磨; (4) 按照事实与主张的真实情况, 公正而无偏私地解决问题; (5) 准备为自己的决定提供一个理由。那些构成和调节法律程序的规则一般都包含了这些要求。
很明显, 这些要求能够产生好的结果。例如, 在选举的过程之中贯彻这些要求会产生更好的官员；在法律的使用过程之中他们能够确保法律被准确地适用；在立法的过程中, 如果程序是理性的, 那么结果会更好。但是, 程序理性并不只停留在结果的好坏之上, 程序理性本身就是有价值的, 因为如果缺少相应的制度环境的制约, 任意的、专断的或是单纯的强制手段就有可能成为人们的选择。因此, 如果有两种大致产生同样结果的法律程序, 但只有一个是理性的程序, 我们会不约而同地选择理性的那一个。这是因为它包含着促使人们运用理性的安排, 同时, 对于那些参与其中或受其影响的人们而言, 合理的程序通常能够使人们知道正在发生的那些关于他们的事情是什么和为什么。这种了解, 就其本身而言, 是非常重要的。
10、及时和终局（timeliness and finality）
及时是法律程序的一项重要的评价尺度。美国的选举程序是严守时间限制的典范, 但是, 立法和法律的适用程序却经常做不到这一点, 因此常常受到人们的批评。程序如做不到及时, 难免影响其结果, 比如立法的时机一旦错过, 问题就可能糟糕到无法处理, 如果司法程序耽误了, 证人可能已死、移居外地或是记忆变得模糊, 这使得找到一个决定性的事实变得十分困难。排除对结果的影响, 及时本身作为一种程序的价值也是十分有价值的。及时的反面之一是迟延, 另一面是草率。即使不影响到最终的结果, 迟延也是令人恼火的, 那些等待程序结果的人们不应该被毫无理由地搁在一边。同样, 仅就其对程序理性的损害而言, 草率也是不可取的。
迟延和缺少终局性的程序结果是相联系的, 缺少最终的结果等于不适当地延长了法律进程。对于司法程序而言, 终局性的裁决是首要的程序价值, 因为它能够使当事人免于缠讼而重归于宁静与自由的生活。
五、强者的正义与弱者的权利保障
宪政民主体制为人们提供了一套开放的决策框架, 同专制体制相比它能够兼容更多的利益主张, 但是, 它并不是完美无缺的, 其决策框架之中存在着这样几个不可忽视的难题:
首先, 不确定性与投票的悖论。
就像现实主义法学派的代表人弗兰克所介绍的那样, 司法程序当中存在着大量当事人无法预见、难以控制的因素, 尤其是法官的倾向性, 他对案件审理过程当中发生的各种行动的带有倾向性的理解, 使得规则—作为初始条件—的运用难以预见, 这导致结果的不可预见性。然而这似乎是不可避免的, 因为法官不是圣贤, 他们的理性同样是有限的, 他们也是社会的一分子, 不可能不具有正常人所具有倾向性, 解决这一问题的现有办法只有上诉审, 即通过另一个司法机构对其审理过程的审查, 发现和校正其中可能存在的偏差。
然而, 上诉审有牵扯到一个投票问题。上诉审程序一般采用的都是合议制, 法官们在听审之后, 关起门来进行合议, 然后投票表决。投票—这一词汇出现司法判决的场景当中, 一定会把一个普通法, 投票方法在选举、议会表决当中广泛地采用, 那就是力量对比, 赞成或反对票的数量代表着政治力量的对比, 多数意味着政权的稳定, 意味着强大而坚定的支持。可是, 这种方式是否适合于司法领域呢？毫无疑问, 投票肯定能够帮助法官们迅速地做出决策。人惊得瞪大眼睛。他们恐怕难以想到法官们会用这种方式做出裁决。作为解决人们之间分歧的有效方在这种领域它具有一种天然的合理性, 然而, 正义难道与支持者的多寡具有某种比例关系吗？投票和过半数规则能够产生客观而公正的结论吗？司法是有其客观的基础和公正的尺度的, 裁决是否公正不应该和法官的个人好恶、支持者的多寡有任何关系。
投票方式不可避免地要使上诉审变得更加难以预测。著名的阿罗不可能性定理告诉人们, 利用多数规则加总偏好是不可能的。特别是在有三个以上备选答案时, 运用少数服从多数的规则进行多次投票将会出现完全不同而且可能是完全相悖的结论。这种情形意味着用投票的方式在多个选项之间进行选择, 其效果, 在某种意义上, 已经接近于用掷色子的方式做出的决定。
如果这种情况发生在地区的上诉法院或一个州的最高法院, 还可以用上诉审的方式对其进行审查, 但如果发生在美国联邦最高法院这样的司法机构, 怎么办？事实上, 联邦最高法院大法官们就“布什诉戈尔”一案的投票结果是7: 2 通过裁决。而且, 裁决的理由不限于亮相。其实, 多数当中的看法也不相同, 以首席大法官伦奎斯特为首的三位法官不同意其他四位法官的意见, 大法官们对这一案件至少有三种不同的观点。在普通法司法领域这样的分歧完全属于正常, 因为它的前提没有成文法那样明确, 且容许法官们根据自己的理解做出判断。
既然裁决的权威很难从多数票当中获得支持, 那么, 就需要发明一个机制确保法官负责任地听审和做出判断。现在的人们不会希望法官们关起门来讨论、表决之后, 打开门告诉双方当事人一个结果了事, 人们希望法官为自己的结论给出一个理由。值得一提的是普通法判决书格式的变迁很大程度上回应了人们的这种愿望。最初, 普通法的司法（主要是陪审团审判）裁决不需要给出任何理由。现在情况已经发生改变, 主要是因为陪审团制度的取消使得法官不得不通过严密的论证来说服当事人和律师。这种判决书的格式不同于大陆法系法院的判决书只写一种观点, 而是颇有些像学术讨论会的会议纪要, 同时罗列着正反几方面的意见。判决的主文是多数法官的意见, 少数法官的异议附在其后, 那些站在多数或少数之列但是又不同意其理由的法官也把他们得出结论的根据附在后面。这样一来, 每一个法官对案件的看法一清二楚。法官也是人, 需要以类似这样的方式反映他们是否认真地听审, 负责地做出自己的判断。得到这种对待即使是败诉, 当事人的心理也会获得一份平衡, 至少他的请求已经得到了认真地考虑。而且, 这种做法也会有助于维系每一个法官内心的责任感和独立性, 毕竟这意味着他此刻的表现将载入史册。（汉娜·阿伦特把人的行动看作是一种过程, 把公共领域看作是人通过其行为得以展现自我的空间, 人的行为是一个过程因而是历史性的和不可逆的, 这种历史性在社会的公共空间当中通过各种方式予以传承, 每一个人都无法拒绝这种传承的力量。她的这种观念是诠释普通法的这种判例制度的作用机制的最后的理论, 即这种体制给予每一位参与其中的法官以一种特殊的力量, 这就是历史的责任感和对生存价值的特殊理解, 这和中国古代的传记体史书所具有的价值是一致的, 这种史书曾造就过无数忠臣烈女, 青史留名, 对生存价值的这种历史性的解读将人们的生命放大了无数倍, 使人超越一己私利、超越生与死问题。参见[ 美] 汉娜·阿伦特: 《人的条件》, 竺乾威等译, 上海人民出版社1999 年版。）这是普通法开放的程序结构得以维持的又一个重要的且不成文的制度化情境。
其二, 多数的统治。
这是民主体制的优势, 也是民主的痼疾。选举、议会当中的决策几乎所有使用投票方式做出决策的地方经常会遇到这样的问题: 只要组成一个多数, 便可以无需顾及少数派的不同主张, 毫无疑问, 这种方式带有显而易见的专制色彩。（参见[ 美] 乔·萨托利: 《民主新论》, 冯克利、阎克文译, 东方出版社1993 年版, 第343 页。）历史上, 这种情形曾经导致了古希腊城邦直接民主制的没落。近代各国所采用的代议制议会制度都受到了一定程度的限制, 但还是不同程度地遗传了这一痼疾。其典型就是法国大革命期间的国民公会, 这种情况发展到多数肆无忌惮地清洗少数的程度。在其他场合, 这种情况也屡见不鲜。
因此, 有效地保护少数的权益、制止多数的专制是民主体制必不可少的组成部分。宪政体制(constitutional government) 是这方面的典范, 基本的措施包括, 把政府的权力分为立法、行政和司法三个部分, 三者的权力相互交叉, 以便相互制约、彼此平衡。总统掌握行政机构, 但是, 财政拨款和立法的权力却掌握的议会的手上; 议会虽然能够制定法律, 但必须经由总统的批准才能生效。同时, 议会被区分为两个或更多的院, 彼此制约, 任何一院的多数都不能单独行事。这样其中的任何一部分都不可能僭取政府的全部权力, 实现专制。当然, 重要的还是实施司法审查和建立完善的人权保障制度。美国的人权法案保留了古老的人身权保障方法, 强调对人的逮捕、监禁、剥夺生命必须通过司法的方式作出, 这就有效地制止了多数对少数的滥捕滥杀, 制止多数对少数的财产的肆意侵夺。不过,这样的保障方法需要独立的司法程序而且需要让司法机构拥有对行政和立法机构的决策的审查权力。实践证明, 这种方式能够更有效地制止保证, 保护少数的基本人权。因而, 已各国广泛地采用。
其三, 事实上的不平等问题。
法律为人们的活动所设定的条件都是形式性的。它们普遍适用于所有的参加者或者某一类的所有参加者, 所有的人在这些条件面前都是平等的, 然而这是抽象的平等, 是排除财产、地位、身份差异的人格平等, 这种形式上平等条件掩盖了人与人之间事实上的差异, 掩盖了参与能力的差异。比如, 民法上, 工人和雇主有着平等的合同权利, 然而承受着巨大的就业市场压力的工人要充分享有这种权利, 就意味着要不可能被雇佣或失业；司法上, 工人和雇主拥有同样的诉讼权利, 然而没有律师的帮助工人很难赢得同财大气粗的雇主之间诉讼；在政治上, 工人和雇主都拥有平等的选举权, 然而工人没有能力把自己的代表送进议会, 而且, 即使工人的政党和代表进入议会也不可能发挥同雇主的政党一样的作用。
对抗制的程序模式所支持的其实是强者的正义。在这种体制下, 占有强大经济资源的一方在讨价还价的过程中自然拥有明显的优势；能够支付高昂诉讼费用的一方当事人自然获得更好的辩护, 能够组建强大政党的阶层自然在国家生活各个方面拥有自己的声音, 尽管这种优势会随着数年一度的选举而不停地变换, 但是, 掌握国家经济命脉的阶层会通过提供同等支持的方式持续不断地从政府的政策当中捞到好处。那些能够使得自己的主张不断地变成政府政策的政党自然获得更多的支持者而长期执政。

因此, 在对抗制的程序框架下, 不仅会有失败者, 而且可能有一些人或阶层会成为天生的弱者, 他们除了自己的肉体之外没有任何可以支配的资源, 他们雇不起律师, 支付不起高昂的诉讼费用, 他们没有自己的政党, 或者虽然有自己的政党, 但是无法影响政府的政策, 这些人成为民主体制天生的弃儿。近代早期西方国家的工人、农民、穷人、妇女等都曾处于这样的地位。在没有普选权利的条件下, 他们不仅不能把自己的政党送入议会而且不可能对政治市场产生任何影响, 他们的权利在民主的议会体制下无法得到有效的保障, 相反, 有产者阶层却可以利用议会制定法律剥夺他们组织工会和进行罢工斗争的权利。在不可能有合法途径保障或实现自己主张的情况下, 这种阶层只能用持续不断的街头抗议甚至是街垒战争表达他们的社会主张。
十九世纪后期, 伴随着普选制度的逐步推行, 占社会大多数的下层阶级一下子成为政治市场上最大的买家。这种体制上的改变比有产阶层的人道主义更有价值。它推动了西方国家社会政策的改变,政府开始给予贫穷的当事人以必要的法律援助, 帮助他们获得律师并免除诉讼费用, 特别是那些受到重罪起诉的嫌疑人必须得到律师的辩护, 这些措施在过去的两个世纪当中逐渐地写入了各国的宪法、诉讼法和其他的法律当中。工人们已经享有了组织工会的权利、罢工的权利, 进行集体谈判和集体诉讼的权利, 这些措施有力地改善了工人与雇主谈判的条件。政府给予那些因为经济的困境而无法找到工作的失业者以必不可少的社会救济, 给那些已经无法再继续工作的人们提供养老和医疗保障。政府大力兴办教育, 开办公立学校, 使每一位社会成员, 特别是那些穷人及其子女能够获得进入社会、经济、政治、法律等领域的平等机会。这些仅仅针对某一个阶层的大度, 已经超出了程序正义的范围,纯然是给予那些因种种原因不能通过现有的制度框架使自己的愿望得到满足的弱势群体———那些输掉或根本无法胜任这种游戏的人们———的一种堤外补偿。二十世纪福利社会的兴起, 将对少数权利的保障推到一个新的水平, 针对弱者的权利保障已经从宪政民主体制的一种补充发展成为其不可或缺的组成部分。
总而言之, 作为宪政民主体制的伦理内涵, 程序正义的地位还不可能被动摇, 但同时, 它也不可能被无条件地坚持到底。                                                                                                                               出处:《法制与社会发展》2004 年第3 期

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