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标题: 日本要件事实论纲（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:08
标题: 日本要件事实论纲（下）
章恒筑  浙江省高级人民法院 , 夏瑛  浙江大学
（三）如前引奥田隆文所述，要件事实论以证明责任为基本问题。大陆法系的证明责任理论是由德国学者创立的。其中学派林立，有的内容因过于强调逻辑的严密而对诉讼实务的指导意义不大。“这些形形色色的新理论之间的惟一共同点在于对罗森贝克的理论发起的批判。”[28]这固然是由于问题本身的复杂性，也与德国人喜好抽象思辨的传统不无关联。形成和发展于司法研修过程中的要件事实论，是日本民事诉讼实务界对德国证明责任理论改造的结果。主要表现在：

第一，行为责任和结果责任并重的证明责任制度。高桥宏志指出，“当某一事实真伪不明时，一方当事人所承受的不利负担就是举证责任。”[29]从而概括了证明责任的本质方面，又被称为“客观的证明责任”或者“作为结果的证明责任”。关于行为责任和结果责任的关系， “大部分学者还是认为应当以结果责任的概念作为出发点，同时因为重视在诉讼中作为调整当事人举证行为规范的主观的证明责任，并围绕两者之间的统一与分离或一致与不一致来考虑举证责任的分配、转换和减轻等问题。”[30]但是，有些学者为了强调证明责任的本质意义，过分强调了结果责任的重要性以及与行为责任的区别。如普维庭认为， “客观证明责任概念与当事人的活动没有丝毫联系，它针对的是真伪不明。”他还强调，这一结论是不可质疑的。[31]比较而言，日本学界的看法较为务实，高桥宏志认为，“证明责任在自由心证主义穷尽之时开始发挥作用。但是，上述的论点并不意味着，证明责任只有在审理的最终阶段才有意义。……证明责任在审理之初就以间接的形式产生影响。正因为此，证明责任也被称为民事诉讼的脊梁骨”。[32]以要件事实的结构作为证明责任分配的依据，在重视结果责任的同时，强调证明责任对于攻击防御的指导意义，也是日本要件事实论区别于德国证明责任理论的一个重要方面。德国的证明责任理论主要是为法官适用法律问题设计的，如罗森贝克指出的， “证明责任规范的本质和价值在于，在重要的事实主张的真实性不能认定的情况下，它告诉法官应当怎样作出判决的内容”。[33]而重视行为责任的要件事实论，实际上就是强调了要件事实论是侧重于事实问题的命题。

第二，限定了证明的对象— —与要件事实对应的主要事实及重要的间接事实。间接事实与辅助事实可以不经当事人主张而直接作为判决的基础，其理论依据是基于“间接事实与证据的同质性” 和“法官自由心证主义”的认识，即认为间接事实相当于法官可以基于自由心证判断的证据资料。但在实务中，主要事实的判断是一个困难的问题，同时，有的间接事实也是重要的事实。因此，也出现了“即使是间接事实，当事人也存在证明的必要”的判决。[34]

第四，以法律要件分类说为证明责任分配的通说。产生于德国的法律要件分类说，以实体法规范的不同属性，作为证明责任分配的标准。这一学说传人日本，产生了广泛的影响。其中，由仓田卓次介绍到日本的罗森贝克创立的规范说，是法律要件分类说的重要发展阶段。罗森贝克认为，实体法规范可以区分为权利形成规范（权利产生规范、请求权规范、基本规范）和相对规范（权利妨碍、权利消灭和权利受制，以后，罗森贝克由将权利妨碍规范并人权利受制规范）。他指出，“对法规范，至少是民法规范的观察表明，相同的法规范部分相互补充和支持，部分则又相互抵触，而部分的法规范又彼此没有联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥。”[35] 正是因为构成要件（要件事实）的内部结构存在这种相互排斥的对立性的特征，当事人才可以分别引用对自己有利的规范进行攻击防御，主张、证明对自己有利的事实。

（四）要件事实论的机能— —指导当事人攻击防御

日本司法研修所教官加藤新太郎指出， “要件事实论是立足于实体法的解释根据逻辑构造就民事诉讼程序中主张？反驳攻击防御的构造进行准确领会的技巧，……[36]这可以称作要件事实论的主要机能。关于攻击防御，兼子一指出， “原告为了贯彻其攻击性的申请并证明其理由，而被告同样为了贯彻其攻击性的申请并证明其理由而进行的手段性的陈述叫做攻击防御方法”[37][38]王亚新指出，“存在于日本民事诉讼程序中最根本的层次，并直接间接地规定了整个结构性质的两个基本要素，可以简单地被名之为‘对抗’和‘判定’。”[39]这里的对抗，也是对当事人攻击防御特征的概括。对这种机能的理解，有以下要点：

第一，要件事实论所以能够承载指导当事人攻击防御的机能，就在于要件事实本身所包含的对立性结构。当事人援引对自己有利的要件事实主张、辩论和举证。

第二，攻击防御是当事人实施的取效性的诉讼行为。诉讼行为的概念在大陆法系诉讼法理论中具有核心地位。德国学者克尔德斯密在1925年出版的《作为法律状态的诉讼》一书中，把诉讼行为区分为取效性的诉讼行为（Erwirkungshandlungen）和与效性的诉讼行为（Bewirkungshandlungen）。圆三月章将克尔德斯密的动的诉讼状态理论引入日本，回按照他的理解，“取效性行为是当事人直接作用于法官以获得一定内容判断的行为，而与效性的行为是取效性行为以外的当事人所有行为的总称。”[40]因此，攻击防御不仅仅是一种诉讼的方法或技巧，而是蕴含着法律意义的当事人行为。

第三，攻击防御以辩论主义为制度背景。取效性诉讼行为行为的概念，本身就包含了当事人通过自己的攻击防御（证明）行为影响诉讼结果的意义。这种观念，学理上称为辩论主义。兼子一所作的三点总结可以作为狭义辩论主义的通说： “（1）直接决定法律效果发生或消灭的必要事实（主要事实），只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础；（2）法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础；（3）法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据[41][42]广义的辩论主义还包括处分原则（或称处分主义），二者具有共同的思想基础——私法自治（或私权自治）理念。按照私法自治理念的要求，一方面，诉讼的后果主要依赖于当事人的攻击防御的诉讼行为（证明活动）；另一方面，当事人也要承担自己实施的诉讼行为的后果，这就是从私法自治理念衍生出的自我归责理念的要求。以起诉行为为开端的当事人的攻击防御，呈现纵向推进的构造。在这一过程中，处分原则限定了审判对象——诉讼标的，狭义辩论原则则在此基础上限定了需要当事人证明的主要事实。在日本，诉讼标的理论是一个争议颇多的理论问题。但是，与证明责任分配一脉相承的要件事实论视野下的诉讼标的观，也是以实体法为依据的。这一现象影响了日本的司法实务界。如中村英郎指出的，“应当注意的是，除若干的下级法院判例外，法院的实务与判例都基本上采用实体法的诉讼对象论，而并未青睐所谓的新说。”[43]另外，辩论原则的前提是处分原则，而身份关系的诉讼不适用处分原则，因此，涉及婚姻收养案件等身份关系的诉讼不适用辩论原则。以保全权利为主旨的非诉案件，不具备两造对立的典型诉讼结构，也不适用辩论原则。这在《日本民事诉讼法》中明确的规定。因此，要件事实论适用的典型场景，也是适用辩论原则的狭义的民事诉讼。总之，辩论原则、处分原则、私法自治、实体法的诉讼标的学说都是理解当事人攻击防御法律意义的背景性概念。

三、几点思考

日本的要件事实论，对于我国民事诉讼法学和民事诉讼制度实践，至少有以下借鉴意义：

（一）要件事实论。在思维（理念）、制度和技术等层面展开。把民事诉讼视为实体法和程序法共同作用的场（法的空间）。即规范与事实、实体与程序、当事人与法官相互作用的法的空间。要件事实视域下的民法规范是裁判规范，案件事实是受到实体法规范的构成要件评价的事实。要件事实论丰富了民事诉讼法学和民法学的内容。我国的民事诉讼实践，同样面临着日本要件事实所涉及的问题，而把诉讼法学等同于程序法学，实体法学和诉讼法学缺乏沟通、互动的现状，显然无法应对民事诉讼实践中的诸多问题。因此，作为民事诉讼实践命题的要件事实论，至少可以给予我国的民事诉讼法学和民法学以方法论上的启迪。

（二）要件事实论作为一种民事诉讼思维。是法律职业共同体共同的思考方法。在我国，以统一司法考试为契机，在建立法律职业共同体方面，迈出了可喜的一步。但这方面的工作还任重道远。法律职业共同体，首先应该是思维共同体。[44]目前我国对于法官、检察官和律师分类培训的制度，与建立法律职业共同体的要求是背道而驰的。德国瓦塞曼法官在1978年出版的《社会民事诉讼》一书中阐述了其诉讼协动主义立场，被日本学者称为“新当事入主义”。[45]其中强调当事人之间、当事人与法官之间理性沟通的价值，不乏合理的因素。思维方式的同质化倾向，正是建立这种理性沟通机制的前提。日本的法官多不具有律师的职业经历，但这并不构成对于在诉讼中法官、当事人之间的沟通的严重障碍，这是因为，在从事法官职业之前的司法研修过程中，未来的法官们已经接受了以攻击防御思维为特征的要件事实训练。因此，借鉴日本的做法，在统一司法考试基础上，建立统一法律职业研修制度，应该是一项明智的选择。

（三）制度意义上的要件事实论。以证明责任为基本问题。但是，证明责任制度的实行，有相应的背景和配套制度，否则会影响这种制度实践的绩效。我国台湾地区学者邱联恭在检讨继受1949年以前的《中华民国民事诉讼法》的台湾地区《民事诉讼法》的得失时指出，“在法的客体面存有继受不足之问题。亦即，由于在继受德、奥等国之民事诉讼法时，未及一并采用其相关之周边制度，以致于我国民事诉讼法，在外观形式上，纵然多有类如德、奥等国民事诉讼法之规定，却在法之运作功能上仍难发挥同于母法之成效、作用。”[46]这段评述，基本上适用于对最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的评价。在笔者看来，该部重要司法解释实施中的主要问题，并不是如许多人所认为的，是“过于超前” 的问题，而是“理论准备不足、配套制度不完善”的问题。如缺乏对实体法事实（主要事实、间接事实和补助事实）的细分；对证明对象（主要事实和重要的间接事实）的模糊认识；在引入结果责任理念的同时确未建立真正意义上的辩论原则而导致辩论的空洞化倾向；对辩论原则的背景概念私法自治理念以及辩论原则适用的例外（不适用人事诉讼和非诉案件）缺乏足够的认识；以对抗性为特征的辩论原则与我国“和合”、“厌讼”为特征的法律文化如何契合未经充分论证；等等。所有这些问题，都有待于深入的研究。而在研究过程中，日本要件事实论无疑是一个极具参考价值的比较法学样本。

                                                                                                                              注释:
         [德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2O0O年版．第1页。
同注，第420页。
同注，第224页。
同注，第26—27页。
同注，第421页。
[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，第2—3页。
参见注，第341—342页。
同注，第105页。
[日]加藤新太郎：《实践的要件事实论基础》，《月报司法书士》，2003年2月号。
同注，第76页。
同注，第57页。
[39] [日]三月章：《民事诉讼法）（第三版），弘文堂1992年版，第311页。转引自刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第226页。
[40] [日]河野正宪：《诉讼行为论和实体法》，新堂幸司编著：《特别讲义民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第23页。转引自刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第234页。
[41] 同注，第160页。
[42] 参见注，第329页。
[43] 同注，第115页。
[44] 霍宪丹认为，“这个以律师、法官和检察官为主构成的法律职业共同体不仅仅是法律知识的共同体，而且还必须是法律精神的共同体，司法理念的共同体、法律思维的共同体、法律语言的共同体、法律解释的共同体。司法伦理的共同体和法律职业技能的共同体，换言之，就是要实现法律职业素养的统一性，并使其具备最基本的法律职业资质。”霍宪丹：《法律职业与法律人才培养》，载《法学研究》2003年第4期，第84页。
[45] 刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第185—186页。另外，当代德国思想家哈贝马斯提出了交往理性理论，认为“交往理性概念的基础是论证语言的非强制性共识力量”，参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2OOO年版，第57页。民事诉讼中的诉讼协动（合作）主义观念显然受到了哈贝马斯的影响。尧厄尼希指出，诉讼协动主义是对自我负责的降低以及和限制当事人自我决定相联系的，因此，不存在以诉讼协动主义代替辩论主义这一主要原则的理由。同注，第137—138页。
[46] 参见邱联恭：《程序制度机能论（之七）》，台湾三民书局，1996年版，第198页。

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