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标题: 论诉的利益（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:08
标题: 论诉的利益（下）
廖永安  湘潭大学法学院  教授
三、诉的利益之衡量

（一）诉的利益之衡量领域

诉的利益是当事人行使诉权的基本要件，也是法院判断是否进行实体审理的前提。根据有些学者的观点，向法院提起诉讼，并不一定要求（当事人的）某种主观权利受到侵害，从这一意义上， “有诉讼利益”恰恰是可以向法院提出诉讼请求的首要条件。但是，“利益”这一概念本身并不很明确，其也有各种各样的形式，因此往往需要法官依据其自由裁量权对之进行衡量。在民事诉讼中，法官对诉的利益的判定或衡量是在两个不同层面上进行的，首先是原告与法院（或国家）之间，其次是原告与被告之间。（1）原告与国家之间的利益衡量。该衡量直接涉及的内容，就是是否有必要以提供本案司法裁判的形式给予当事人以救济。就政府职能而言，提供司法救济乃属于“组织公共物品之供给”。而任何一种公共物品的提供都是需要政府为之付出相当程度的成本的，尽管有时作为受益者的私人也须为此支付一定的费用，比如民事诉讼中当事人往往需支付一定的诉讼费，但是就整体而言，政府在公共物品上所承担的义务是主要的，这一点毋庸置疑。然而，从总体上看，包括政府财政在内的社会资源总是呈现出某种稀缺性，政府总是会力求在各公共物品的提供之间谋求一定的平衡。所以，在社会资源总量不变的前提下，政府在某一公共物品（包括执行司法职能的法院）方面的投入不可能过多地倾斜。为此，法官在判断原告是否具有诉的利益时，就必然要考虑对其争议进行审判会不会造成司法资源的浪费，将该纠纷纳入司法程序处理是否是适当的或最佳的选择，从而以此来保证司法的效用，维护纳税人整体的利益，民事诉讼法中诸多关于禁止起诉或不予受理的规定，往往就是这种利益衡量的结果与体现，如关于重复起诉的禁止、确定判决的效果等即是。（2）原告与被告之间的利益衡量。诉的利益，除了反映法院对原告和国家之间的相关利益衡量之外，还反映了法官对原告与被告之间的相互关系或利益状态的考察与评价。对原告而言，其是基于一定的利益追求而提请法院在其与被告之间作出本案裁决，也就是说，原告试图通过司法裁判来获得其欲求的某种利益。因此，只要法院准予原告所提交的争议进入实体的审理程序，就可以说是原告的一种“胜利”。而对于被告而言，基于应诉的强制性，致使原有的生活常态发生改变并陷入一种不安定感，并且还须为此付出大量的劳力、财力和时间。因此为了防止原告的滥诉而给被告造成不应有的损失，法官在判断诉的利益的有无时，不能不在原告获得司法裁判与被告生活安宁、不受无端干扰这两种利益之间予以适当平衡。

（二）诉的利益的衡量标准

如上所述，诉的利益的衡量是多层面综合考虑的结果，但是，在具体的司法实践中，到底以什么为标准来确定诉的利益呢？对此，大陆法系和英美法系采取了截然不同的态度。在传统上，大陆法系民事诉讼奉行“实定法的确定”的原则，即从制定法出发进行裁判，并以制定法作为裁判的法律依据；英美法系民事诉讼贯彻“自然正义” 的思想，即通过对案件事实进行法的评价，从案件中发现法，并以此作为裁判的法律依据。正因如此，大陆法系的诉的利益以制定法为确定标准；英美法系的诉的利益是通过法官自由裁量决定的，对于这一点，在十九世纪的概念法学时代体现尤为明显。对此，美国著名法学家梅利曼教授曾明确指出：大陆法系国家的法学著述均十分强调法律的确定性。虽然在任何法律制度中，“确定性”都是追求的目标，但“确定性”在大陆法系国家获得了至高无上的价值，它已成为勿庸置疑的信条，成为最为基本的目标。依据“确定性”的要求，法官不得创造法律；立法应当完整、清晰、逻辑严密；法律的解释和适用应该尽可能成为“自动”实现法的“确定性”过程。而在英美法系国家，法的“确定性”虽然也得到了一般观念上的承认，但普通法的“确定性”有三个特点：首先，普通法系的“确定性”通常是依据更实用的观念来认识的，并没有把它奉为信条。“确定性”的范围有一定限制，这就是“确定性”必须是可能的。其次，普通法系国家通过赋予司法判例以法律效力来实现“确定性”，而这些在大陆法系的理论中是不允许的。再次，在普通法系中，“确定性”是作为与“灵活性”相对立的法律原则而存在的，彼此互相制约。对于大陆法系的上述理念和做法，如果说在十九世纪尚有其合理性的话，那么进人二十世纪后，其合理性日益遭到了人们的质疑，尤其是随着大量现代型纠纷的出现，制定法的缺陷日益明显。与此相适应，传统的概念法学受到了批判，自由法学运动得以兴起。在此背景下，诉的利益已不再仅扮演消极的机能，而且还具有扩大法院功能之效用。对此，正如有的学者所指出的， “原告所援引的权利是否存在，这并不是其请求是否可以受理的一项条件，因为要准许受诉法院从实体上审查是否存在权利，而如果诉讼请求被法院宣告‘不予受理’，那么这种实体上的审查也就不可能再进行。”事实上，“在某种程度上已经固定的这些法律关系之外，还有一个更不明确的区域，那就是‘公共自由’（Libert6 publique）或‘私人自由（Libert6 priv6e）的区域，其中，某些自由正在逐步转变成‘真正的权利’；而当某种自由受到侵害时，我们并不能真正地说（在这种情况下）就是‘某种主观权利受到了侵害’；这时，诉权所制裁的是对某种‘义务’（devoir）的违反；由于有受到损害的利益，所以法律同意给予‘进行补救的诉权’。”我国作为具有大陆法系传统的国家，在判断诉的利益有无时，民事实体法固然是其基本标准，但同时，又不能仅限于民事实体法的规定，它还应当涵盖宪法和其他部门法赋予法律主体的权益，尤其是宪法所保障的诉讼权、自由权、财产权、平等权、生存权等基本权利的理念，如何透过诉讼法的适用，运作来获得实现，就成为诉讼法包括民诉法学今后的重要课题。在我国现阶段，民商事经济实体法律还很不完善，民事实体法所规定的权利也比较抽象、笼统，这一切都会给法院判断诉的利益带来诸多困难，尤其随着大量现代型纠纷的出现，这种困难将更为明显。在此情形之下，法官应当基于对多种因素的考量而作出是否有诉的利益的判断，从而决定是否进行实体审理，从而发挥法院裁判之政策形成机能。对此，正如有的学者所指出的：“处在迅速转型时期的实体法律不可能对一些急需解决的东西作出迅速的回应，立法程序的启动和进行缓慢，不能在短时期内就公共政策提供明确的指引，民事审判权应当在这一领域有所作为。” 正因如此，我们认为，我国司法实践中对于某些新类型的案件，法院简单地以法无明文规定为由而予以拒绝受理的做法是值得深刻反思的。

根据日本著名民诉法学者新堂幸司的观点，诉的利益是为了考量具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果（实效性）而设置的一个要件。[22]它以通过本案判决使纠纷得以实效性地解决为内容，当当事人欠缺此种利益时，起诉则会遭到法院驳回的诉讼要件。与当事人适格一样，诉的利益是需要根据具体诉讼的状况，并紧密结合请求的内容来作出判断的诉讼要件。[23]具体来说，法官在衡量和判断诉的利益有无时，需考虑的主要因素有以下两项：[24]（1）社会主流价值取向，即一定社会意识形态当中占据主流地位并已发展成熟的，固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向以及行为模式。对此，台湾学者杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值，宪法保障的各种自由、权利，这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”，二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念。一般人对这些利益冲突或是究竟把什么利益看作比什么利益为重，或是一般人的社会伦理道德观念，那么这种所谓社会通念，也是我们法官去发现法律时一个很主要的依据，很主要的指标”，三是“法律的基本原理原则”，例如法律保护经济弱者，重视交易安全，诚实信用原则等，也是“法官从事利益衡量时必不可缺少的标准之一”。[25]上述分类从不同的角度说明了社会主流价值取向在当时社会所具有的无可置疑的正义性，因为只有能够体现社会整体正义的东西才能被纳人到法律秩序当中并得以宪法化和原则化，法官在进行利益衡量时，理所当然应将其作为必须斟酌的因素。（2）公共政策。就公共政策本身而言，它由某种公共权威（主要是指广义的政府）在一定的历史时期和环境条件下制定，目的在于解决当时存在的公共问题。[26]而所谓公共问题，按照美国学者詹姆斯·安德森的解释，是指与那些“影响有限，只涉及到一个或少数几个人的、私人问题相对的、影响广（包括不直接相关的人有影响）的问题”。[27]与稳定保守的法律制度不同的是，公共政策，以信息的形式出现，其制定及推行必须与迅速演变的社会生活同步，在社会生活当中具有明显的动态调节作用；而且作为政府平衡社会利益冲突表达和维护公共利益的重要工具，公共政策一旦制定并执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人们的行为模式也将因此而发生一些转变。政府公共政策的制定，本身就是社会需求的反映。而法官在判定当事人诉的利益有无时，以公共政策为考量因素，则是及时回应社会需求的表现。然而，在司法审判实践中，要使法官在进行诉的利益衡量时，既能对社会公共政策作出灵敏的反映，又符合社会主流价值趋向至少需满足以下两个方面的要求：（1）建立一支高素质的法官队伍。诉的利益的衡量是一个多层面、多因素的综合判断过程，这无疑对法官提出了更高的要求。法官不仅要具备较为系统的法律专业理论修养，而且要有较强的实际工作能力；不仅要有敏捷的思维判断能力和社会洞察力，而且要有良好的心理素质和反应能力。更为重要的，法官要有良好的个人品德修养、能坚持原则，依法办事，秉公断案，不受外界的干扰。（2）构建一个强有力的司法权力，确保法院和法官的独立和自主。在我国，法院在社会中一直未能获得应有的“自主性”，在很多问题上，法院自身的合法性与正当性还有赖于其它各种各样的权力形态的评价与认可。即使在法院内部，也未能免受行政管理模式的干扰和影响。在是否认可原告享有诉的利益，进而给予司法救济这样一个举足轻重、利益攸关的问题上，势必要在其中加进来一些其它外来的评价基准。正因如此，我们认为，构建一个独立的、强有力的司法权力，对于科学合理的认定诉的利益，进而切实加强对当事人合法利益的保护是不可缺少的一个基本前提。

（三）诉的利益衡量之程序保障

诉的利益的认定，不仅关涉法院所代表的国家立场和被告之利益，同时也关涉到原告是否有接近法院、平等使用诉讼制度的机会。假使诉的利益认定发生了差错，会被剥夺掉使用法院的机会，剥夺宪法所保障的平等权和诉讼权。因此，我们认为，在诉的利益的认定上，应给予当事人足够的程序保障，以彻底地防止发生突袭性裁判。

在大陆法系国家，为了防止在诉的利益的认定上出现突袭性裁判，将诉讼成立要件与诉讼要件予以明确区分，并给予相应的程序保障。在学理上，诉讼成立要件通常指提起诉讼的条件，通常包括起诉状载明事项、诉讼费用的缴纳等，在一些情形下，起诉状是否送达被告也是诉讼成立要件之一。不具上述条件，法院可以以诉讼不成立驳回诉讼，导致起诉的不受理。对上述诉讼成立要件的审查，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，均只是形式审查，这样，可以使尽可能多的纠纷和争端纳人诉讼系属的范畴，从而为当事人提供充分的程序保障。

就大陆法系民诉理论来说，通常认为诉的利益是诉讼要件之一。所谓诉讼要件，是在已经开始的诉讼程序中调整的，并非诉讼的成立要件，而只不过是为了作出本案判决的前提要件。[28]如果经审查，发现缺少这种条件则以判决形式驳回起诉，称为“诉讼判决”，从而区别于针对案件实体内容做出的所谓“本案判决”。总之，大陆法系民事诉讼的受理程序只是停留在对诉状形式的简单审查上，而对诉讼要件的审查则在案件审理过程中进行。在发现缺少诉讼要件时，即不再进行或停止进行对案件的实体审理。客观地说，大陆法系国家和英美法系国家上述诉讼程序结构，均为诉的利益的审查与认定提供了广阔的程序保障空间，从而可以有效地防止在诉的利益的认定上发生突袭性裁判。至于诉的利益的审查到底采辩论主义，还是依职权进行，向来有不同的观点。[29]但一般认为，由于诉的利益涉及国家与原、被告之利益，故法官在就诉的利益有无加以判断之过程中，要让涉足该程序之主体即当事人，有表明陈述意见之机会，法官于判断时，应将其法律见解加以公开。[30]

在我国并无大陆法系国家“诉讼成立要件”与“诉讼要件”之区分，我国现行民诉法关于起诉条件的规定实际上已涵盖了大陆法系国家诉讼要件的规定。根据我国现行民诉法第108条的规定，起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利益关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从上述诉讼当事人条件来看，要求原告与本案有利害关系，自然就要求法院对其实体进行审查。“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，虽说从表面上看是程序问题，但实际上法院主管和法院管辖也与实体有直接的关系。不对案件进行实体上的审查，尤其是诉的利益的审查，往往无法解决主管和管辖问题。对此，有学者认为，我国民事起诉立案（受理）的最主要的问题是实体审理前移的问题。[31]而将案件的实体审理以起诉审查的方式前移，必然导致立案过于严格，不利于公民、法人或其他组织行使诉权。实践中所存在的所谓起诉困难问题，其实质就是受理或立案的门坎过高。加之我国法院在受案的范围上，基于政治等因素的考虑，往往表现得异常谨慎，以致通常用带行政性质的会议文件对案件的受理与否作出规范。同时，审判组织受到的外来的权力干扰也是当事人的诉权得不到有效保护的重要原因。此外，实践中一些法官对起诉条件的误认，更进一步强化了立案阶段的实体审理。例如民诉法第108条规定：“有具体的诉讼请求和事实、理由”。强调的是诉讼请求和事实、理由是否具体的问题，而不是有无的问题，而有的法官在审查起诉时，对此则按“有无”的认知来进行审查。因此，在实践中，法院往往在立案中就要求当事人提供相关证据证明这些事实和理由的真实性。最典型的就是要求当事人提供证据原件。

从法院的角度来看，严格的立案审查有助于防止浪费司法资源。但从程序法理上讲，立案中的受理审查仅仅限于诉讼的程序性要件，而不应当涉及实体部分；实体审查前置必然阻碍当事人行使诉权，使其难以获得司法保护。此外，由于立案审查是无需经诉讼主体之间的对抗性辩论和法庭的开庭审理就可以作出决定，无疑大大弱化了对当事人诉讼程序的保障。在我国，法定的审查起诉的期限为七日，在这一过程中，起诉主体可能遭遇两次不予受理的“风险”，一次可能是在递交诉状时，被以口头或通知的形式告知所提之诉不能进入司法程序，[32]一次可能是经过七日的审查后，被法院裁定不予受理。由此可见，立案机构对起诉的审查权实为审判权的组成部分，但却没有给予当事人相应的程序保障，从而可能会使当事人的权利在不公平的机制下丧失。正基于此，我们认为，正确的做法应当是：对于当事人的起诉，仅仅从起诉的形式要件进行审查。起诉的形式要件最主要的就是诉讼请求和对方当事人指向是否明确。对于起诉上的瑕疵，法院可要求其消除，实在不愿意消除的，可驳回。在立案受理后，对于不符合诉讼要件的，法院可以“诉讼判决”的方式驳回。[33]此外，为了加强对当事人诉权行使的程序保障，我们认为，法官在对诉讼要件，尤其是诉的利益进行判断时，应将其法律见解予以公开，并在裁判文书中充分表述其认定理由。这对于防止法官滥用审判权具有不可低估的作用。

上述程序结构功能与机理的转换，必将对我国当今立案制度改革产生深远的影响。如今，我国审判方式改革方兴未艾，其中立审分离与大立案的改革举措正在全国各级法院铺开。根据1997年最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第七条，立案工作的范围，即统一民事、经济、行政案件立案，统一刑事自诉案件，民事、经济、行政上诉案件和检察院对一审的刑事判决裁定的抗诉案件立案登记，统一对再审案件及检察院按照审判监督程序提起抗诉的案件的立案登记。随后，最高人民法院在总结全国的立案工作成绩的基础上，在1999年9月8日《关于全国法院立案工作座谈会纪要》中，统一明确并扩大了立案机构的职责范围，扩充的职责有：诉前财全保全、证据保全、审限跟踪督办、信访、监督指导等。2003年2月，在济南召开的第一次全国立案工作会议上，对立案庭的工作范围进行了探讨，认为当前的立案机构主要承担了三项职能：一、二审案件立案受理及与立案直接相关的程序性工作；申诉和申请再审案件的审查立案、负责信访工作；组织和实施审判流程管理。由此可见，目前立案庭既从事了部分司法行政性事务工作，又行使了一定范围内的审判权。其中审判权具体表现为：（1）对各类一、二审案件的审查，有权裁定驳回起诉或不予受理；（2）对管辖权争议案件的审查和裁判；（3）对申诉和申请再审案件进行实体审查，可以作出提审和指令再审的裁定、决定或驳回申诉。并以此将立案庭定位为审判机构。我们认为，我国目前的“大立案”改革举措有违当事人诉权的保护，立审分立的思路和做法是“实体审查前移化”的产物，而立案机构的专门化无疑将会进一步强化这种观念和实务需要，作为专门化立案机构必然强化自己的“本职工作”，为了强调自身的存在价值，会自然而然地从实体审理的大“蛋糕”中分切一块。由此，我们认为， “大立案”的改革举措实为我国审判方式改革的一大误区，有违诉讼运行的基本规律。为此，有学者提出，基于弱化立案审查的基本思路，不宜设置专门的立案机构。起诉、上诉、申诉等的受理工作都可以通过法院的“柜台式”值班机构加以完成。立案庭这样专门机构的设立，会大大影响法院工作效率。如果弱化了起诉、上诉的审查，立审分立就没有什么实际意义。而且通过立审分立来实现对审判员的制约也没有实际意义。在既存的立案制度下，与其说是制约，还不如说进一步扩大了司法腐败的一面。因为腐败是权力的影子。[34]

                                                                                                                              注释:
         参见[法]让?文森、塞尔日?金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》（上），中国法制出版社2OO1年版，第151页。
参见常怡、黄娟：《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》，载《中国法学》2003年第4期。
参见[美]约翰?亨利?梅利曼著：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第48—49页。
参见[法]让?文森、塞尔日?金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》（上），中国法制出版社2OO1年版，第152页。
参见[法]让?文森、塞尔日?金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》（上），中国法制出版社2OO1年版，第l53页。
江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期。
参见王福华著：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版，第288页。
参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，弘文堂平成lO年，第l72页。转引自[日]高桥宏志著：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第281页。
参见[日]高桥宏志著：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第281页。
参见常怡、黄娟：《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》，载《中国法学》2003年第4期。
参见杨日然：《判决之形成妥当性与实质妥当性》，载杨日然：《法理学论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第551页，转引白胡玉鸿：《利益衡量与社会需求》，载《法商研究》2001年第3期。
参见卢坤建：《公共政策释义》，载《中山大学学报》2001年第4期。
参见[美]詹姆斯?安德森：《公共决策》，唐亮译，华夏出版社1990年版，第66__67页。转引白卢坤建：《公共政策释义》，载《中山大学学报》2001年第4期。
参见[日]兼子一、守下守夫著：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第50页。
如有的认为，诉之利益事涉公益，为法院应依职权调查之事，不得由当事人任意处分。有的则认为，诉的利益，不但为关系国家负担之问题，对于被告而言，关系其能否减轻负担，对于原告则涉及是否能方便利用国家制度之利益，因此，不能单纯由国家立场考虑，何况所谓公益与职权调查是否有关原值得怀疑。诉讼实务上，法院对于诉的利益是否具备，多仅作初步审查，若当事人未提出争执时，亦少依职权调查与确认，故学说上仍认为诉之利益实具有诉讼抗辩之性质。何况诉之利益发生之原因事实与实体法之关系至为接近，如由法院依职权调查，恐有涉及本案判断之虞，因此，通说均认为，诉的利益之原因事实，应适用辩论主义，由当事人提出，从而，当事人对于诉之利益之问题未特别争执，而法院即为原告之诉有无理由之本案判决者，不但在理论上可行，恐亦为实务上之惯例。参见吕太郎：《诉之利益之判决》，载《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局有限公司1993年版，第422页。
[30] 参见《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局有限公司1993年版，第432页。
[31] 参见张卫平等著：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2OO3年版，第222页。
[32] 在我国，法院惯常采用“口头告知”或通知的方式，对当事人的起诉不予受理，此类情况在基层人民法院和中级人民法院普遍存在，这严重侵害了当事人的程序利益。 ’
[33] 在德国和日本民诉法中，对于以程序理由或实体理由驳回原告之诉，在裁判形式上，均以判决为之，并无明显不同。与我国大陆和台湾地区，严格区别为裁定或判决而不同。因此，在我国台湾地区的民诉法上，原告之诉欠缺诉之利益时，究竟应以何种形式裁判，亦有重要意义。
[34] 参见张卫平等著：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第224页。

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