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标题: 再审事由构成再探讨 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:08
标题: 再审事由构成再探讨
张卫平  清华大学法学院  教授
毫无疑问，近期民事诉讼法学界普遍关注的一个焦点是《民事诉讼法》的修改，尽管从已经提交立法机构的草案来看，此次《民事诉讼法》的修改仅限于民事再审制度和执行制度，但依然引起了学界、实务界乃至社会的强烈关注。尤其是再审制度，因为该制度涉及到许多民事诉讼中一些带有基础性的问题——再审的机能、再审的基本结构、再审的启动机制与方式、检察监督权、再审的方式等等，而引起各界注意和讨论。再审事由是再审制度的一个重要问题，再审事由的构成关系到案件再审启动的关键，因此需要认真加以对待。笔者虽然曾就此问题发表过一些观点，但基于草案以及人们最近对此的一些认识，笔者以为还有必要对此进行探讨，以便从理论上进一步厘清关于再审事由的若干问题。

一、再审事由的构成与再审制度的价值

确定再审事由，涉及两个方面的问题，其一，是再审事由的范围，这是一个关联再审制度适用范围的问题，再审事由范围大，则再审制度适用的范围也大；其二，是再审事由的表述或具体化问题。如何确定再审事由，哪些具体的事项应当作为再审事由与再审制度价值的认识有直接的关系。如果对再审制度的价值缺乏基本的认识和判断，则在确定再审事由时就会出现偏差，并由此引发或者因为再审事由的扩大化，而导致再审制度适用范围的扩大，并导致程序过剩、救济过度以及无法实现裁判的终局性和法律关系的稳定性；或者因为再审事由范围过窄，使其应当予以再审救济的，而没有得到救济，不能够实现实体正义和程序正义。

在我国，关于再审事由的构成，主要的问题不是再审事由范围构成过小，而是存在再审事由范围扩大化的趋势。最终的结果是导致再审程序成为一种普遍纠错的程序，即所谓笔者所称的“再审普适化”。依照通常的定义，民事再审程序即审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序。再审程序不同于一、二审程序，再审程序既不是民事案件审理的一级程序，也不是审理裁决民事争议的一种独立程序。而是一种特殊的救济程序。一审和二审程序的启动是基于当事人行使其起诉权和上诉权。起诉权直接源于当事人的诉权，上诉权源于程序基本保障权。为了维护和保障当事人的诉权，保障和实现公民、法人受公正裁判的最基本权利，一审和二审程序的启动均不要求有既存的事实理由。即使要求有理由，这种理由也是一种以当事人主观判断为转移的理由，法院在启动一审或二审程序时，并不对这些理由进行实质性的审查。与此不同，再审程序作为一种特殊的纠错程序，是对已经发生法律效力，但仍有错误的民事判决和裁定加以纠正的程序，即可以通过撤消已经生效的判决和裁定，以再次审理来实现民事争议解决的正确性。由于是对已经发生法律效力的裁判的否定，这就意味将动摇已经通过裁判予以稳定的法律关系，导致所谓通过裁判终结纠纷的作用实际上并不存在。因此，为了保持法律裁判的稳定性和权威性，作为一种事后的补救程序，就要求该程序的启动应有严格的限制，这是再审制度的本质属性。离开这一点，也就无所谓再审。再审普适化的最主要的是影响裁判形式上的确定力，使裁判所确定的法律关系始终处于不确定状态。民事诉讼的目的在于解决纠纷，所谓“定纷止争”。法律关系如果始终处于不确定状态必然影响与此相关的其他关系。应当承认，当事人基于自己的认识角度会发生心理上的“事先预期”并因为这种事先预期而导致“信息偏见”，认识角度、背景不同，对法律适用，甚至对事实的认定，其理解都有可能不同，对案件的审理结果认同与否也就有所不同，如果不能以司法裁判予以终局确认，将有可能导致纠纷无休止的争执下去。

虽然我们可以认为在只有两审终审的制度设置下，我国的再审应当更加强化一些，但我们也不能把再审作为一种具有普遍纠错意义的第三审程序，使其功能错位，因为毕竟有一个根本的界限，就是适用再审的前提条件应当已经生效的裁判，为了维持裁判的终局性，我们只能将再审作为一种“非常程序”，只有在有限的范围内才能适用。如何加以限制才能使再审程序成为一种有效救济程序，这就需要认真讲究再审事由，使再审制度在维护裁判终局性、法律关系稳定性与纠错之间寻求到一个平衡点。

二、再审事由确定的几个基本点

确定再审事由应有其确定的基本点，脱离开应有的基本点，再审事由的确定就会发生偏差，影响再审事由确定的合理性和科学性。

基本点之一：裁判主体的不合法。

裁判主体不合法又具体包括：（1）裁判机构不合法。主要指合议庭组成不合法。（2）法官对本案没有审判权。既包括审理和判决的法官本身不是合议庭的法官或不能成为独任法官，也包括应当回避的而没有回避的法官。（3）参与该案的法官在审理该案件的过程中实施了职务上的犯罪行为。包括接收当事人的贿赂等。从法理上讲，人民有接受合法裁判的基本权利。这也是合法裁判的最基本的要求。所谓合法裁判也包含裁判者的合法性。在这个方面《民事诉讼法》修改稿作出了比较具体的规定，即“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”，应当提起再审。

基本点之二：裁判根据不合法。

裁判根据不合法包括两个方面：事实根据和法律根据。

事实根据方面具体包括：（1）作为裁判基础的证据材料是虚假或不真实的。虚假证言、伪造或变造的书证、勘验笔录、鉴定结论等等。对于作为裁判依据的有些证据在程序上存在不合法的，是否也构成再审的事由，应当加以分析。证据不合法主要包括证据材料取得的不合法和证据认定程序的不合法。例如违法收集的证据和没有经过质证的证据材料等等。如果能够判断这些证据材料属于主要事实的证据时，应当可以提起再审。根据最高人民法院的司法解释，违反收集和没有经过质证的证据（材料）不能作为判案的依据。法院在原审判决中以这些不能作为证据的材料作为判案的依据显然是违法的。但如果只是证明间接事实的证据材料，从控制再审启动的司法政策角度考虑不宜作为再审事由。（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。（3）应裁判的重要事项有遗漏。（4）当事人的自认是在他人实施违法行为的情况下被迫作出的。法律根据方面包括：（1）作为原判决、裁定依据的判决和裁定已经被撤消或变更（该判决、裁定的这种变更使得原判决、裁定如果依变更后的判决、裁定为根据的话，其判决、裁定的内容将与原判决、裁定的结论不一致）。（2）作为原判决、裁定依据的行政处分被撤消。（3）原判决、裁定无明确的法律根据。

基本点之三：法院严重违反法定程序。

如前所述，现行民事诉讼法关于再审事由规定的一个缺陷是忽视了程序正义的独立性，因此，在设置再审事由的规定，应当充分考虑这一点。从程序正义的独立性视角考虑，应当把与实体正义的实现无关联的程序性违法作为独立的再审事由。问题是否只要违反法定程序的都可以成为再审的事由呢？如何理解“法定程序”这一概念呢？从字面上理解，所谓“法定程序”，一般是指法律所规定的过程。“违反”在这里强调的是一种对法定行为过程的不可逆转性和存在的否定。例如，没有经过开庭审理、没有合法传唤被告到庭、没有对重要的证据进行质证等等。但如果仅仅这样理解违反程序仍然陷于局限性。因为民事诉讼法（广义的）中的有关规定并不都是关于程序过程要求的规定。有相当一部分是关于程序性问题的规定。所谓程序性问题的规定不同于关于程序过程要求的规定。程序性问题是相对与实体问题而言的，不直接涉及实体权利义务。这些程序性问题的规定也体现了民事诉讼的程序正义性，例如，关于管辖的规定。因此，在将违反程序正义作为再审事由时，应当对违反程序正义的内容加以具体的规定，而不是抽象地设置一种不具有操作性的原则。具体规定尽管有可能遗漏一些在理论上应当作为再审的事由，但其好处在于便于司法操作。像民事诉讼法现在所规定的“违反法定程序，有可能影响案件正确判决、裁定的”，在实践中就给予了司法者相当的自由裁量余地，不便于对司法的合理性加以判断。

作为一种基本的程序规范形式，民事诉讼法应当最集中地体现程序正义，并保障程序正义的实现。因此，以现实的态度来对待程序正义，就可以发现追求和实现程序正义的最佳途径，就是贯彻执行民事诉讼法。实际上是否违反程序正义的认定就转化或具体化为对违反民事诉讼法规定的认定。违反民事诉讼法就是违反程序正义。是否符合程序正义，如果从司法的角度看，判断的基准只能是民事诉讼法的有关规定。那么，问题就转化为，是否只要原审判决、裁定违反民事诉讼法的规定，就应当成为法院提起再审的事由呢？民事诉讼法作为一种规范体系，主要制约法院和当事人及其他诉讼参与人。通过许可或禁止行为主体作为或不作为。民事诉讼法对行为的规范当然要考虑如何实现和体现实体公正和程序公正。在设置行为规范时，为了保证行为规范能得以实施和具有实际约束力，立法者还必须考虑同时设置保障规范，明确违反行为规范的法律后果。但应当注意，法律不可能对行为主体的任何行为规范都设置相应的法律后果，其中包括对行为人的制裁、对行为人已实施行为结果的否定，后者在民事诉讼法当中占有相当大的比例。

从理论上讲，行为主体的违反行为规范要求所应承担的法律后果与行为主体行为的法律意义是一致的。从违反法律规范的角度看，法律后果的大小、轻重程度与违反规范行为所招致的影响有关。这里所指的法律后果的大小轻重程度，并不仅指某种行为主体所要承担的法律责任的大小，包括对已实施行为法律效果的否定程度。即行为人违反了程序法的规定时，有权纠错的主体应当在何种程度上对行为人的行为加以否定。假设程序法的规定完全体现了程序正义，那么，在诉讼中，诉讼当事人和裁判者违反程序法的规定，就是违反了程序正义。违反程序正义将导致两方面的错误结果，即违反程序正义本身的错误和因为反程序正义所可能带来的实体上错误，有时，违反程序正义的错误与实体上错误往往没有必然的因果关系。违反程序正义的行为也是一种错误，那么按照“有错必纠”的原则，必然应对这种程序上的“错”加以纠正，也就是对行为的结果予以否定，以体现和维护程序正义。

在这里由于没有实体正义这样的参照系，因此，在探讨将哪些违反程序法规定的事实作为再审事由时，就必然要考虑将违反程序法行为的严重程度加以排序，其理就是前述关于程序正义实现的相对性。只有严重违反程序法规定的行为才能适用通过成本很高的再审程序来加以纠正。解决这一问题的难度在于如何界定哪一些违反程序法规定的行为（包括作为和不作为）是严重的，哪一些是比较轻的。如果人们的认识是从程序正义的独立价值这一视角出发的话，则不会只考虑是否影响实体公正的程度问题。这里涉及从什么角度来考量的问题。大体上应该有三种理路：其一，从程序违法是否构成对基本程序权利和程序利益的侵害。当事人基本程序权利和基本程序利益所以称为“基本”，就已经说明了权利和利益的重要性。这又进一步将问题推进到何谓界定“基本程序权利和基本程序利益”这__个层面。其二，从程序正义的基本要求来考量。没有满足程序正义的基本要求，在逻辑上很自然地推出没有满足基本要求的就应该加以纠正，以便最终得到满足。与第一种路径一样，也会将问题引导到何谓“基本要求”的探讨上。当然，程序正义的基本要求要比基本程序权利和基本程序利益的涵盖面要广。几乎所有的基本程序权利和基本程序利益都可以被程序正义的基本要求所包容。但程序正义的基本要求却没有基本程序权利和基本程序利益那样容易明确。民事诉讼法中对基本程序权利和基本程序利益一般都有较明确的规定。而程序正义的基本要求比较抽象，不容易直接推出将其作为再审事由与法律根据的逻辑联系。其三，将两者结合起来加以考虑，综合评价其作为再审事由的科学性。认为第三种思路是最可取的，如果将其具体化，则严重违反程序法的，应包括以下几种情形：1．违反民事诉讼法的规定，没有给予当事人陈述或答辩的机会。包括应当开庭审理的案件却没有开庭。没有通知当事人到庭参加诉讼。当事人参加诉讼，陈述和答辩自己的主张是民事诉讼程序中最基本的权利，法院违反民事诉讼法的规定，剥夺其基本诉讼权利的，应当提起再审。2．无诉讼行为能力的当事人没有通过法定代理人直接进行诉讼。3．当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，但当事人在原审诉讼中以迟延诉讼为目的，故意不提出该证据的除外。

三、对民诉法修改草案再审事由规定的探讨

此次民事诉讼法再审制度部分进行较大幅度的修改，尽管在再审体制方面变动不大，但在程序设计方面有很大的发展，在再审事由的规定方面也较之现行法有很大的进步。在细化再审事由和再审事由的选择方面都有明显的改进。对对再审事由的表述也更加科学。但笔者也注意到，修改稿关于再审事由的规定依然存在值得进一步探讨之处。

其一，关于“违反法律规定，管辖错误的”的再审事由，即在法院管辖错误时，当事人可申请再审，在当事人申请后，人民法院也应当启动再审。显然，这一规定很值得商榷，主要的问题就在于扩大了再审纠错的范围，因为这样一来凡是法院管辖违反法律规定的就可能引发再审。管辖制度本质上是一种法院案件审理权限的分配制度，即规定某一案件应当由哪一级法院以及同级法院中哪一个人民法院来具体行使审判权的问题（与法院主管完全不同，法院主管涉及到法院行使审判权的范围，违反主管则可以考虑作为再审事由）。因此作为一种审判权行使的内部分工，即使存在错误，其错误的性质、后果与诸如应当回避而没有回避，审理法官枉法徇私等均不能相提并论，对公正的实质影响都相对要小一些。因此错误的纠正也就无需通过成本更高的再审制度来实现。在现行法律中已经设置了管辖权异议制度，对于异议的审理甚至还设置了二审程序，这样的纠错程序已经足够了，完全没有必要启动再审，我们必须考虑判决的终局性、安定性与纠错利益、纠错成本的平衡。无论那个法院受理和审理哪一个案件，在理论上都是代表国家司法机关公正行使司法裁判权，因此管辖上的一般错误对实质上公正行使审判权没有直接的关联，虽然这样的错误也应当有纠正的程序和机会，但没有必要通过再审这样非常程序来纠正。

从管辖体系来看，管辖包括级别管辖和地域管辖，地域管辖又可以分为一般地域管辖和特殊管辖，与一般管辖相对的还有专属管辖。不同的管辖规定具有不同的意义和不同的法律效果。专属管辖要排斥一般地域管辖和协议管辖，违反专属管辖应当具有比违反其他管辖规定更严重的后果，因专属管辖问题有可能涉及国家主权的问题。但从国外的制度来看，即使是违反专属管辖的法律规定，也仅仅是可以提起上诉来加以救济。违反一般地域管辖和级别管辖的，连上诉都不能提起，这样的制度安排也是因为充分考虑了管辖错误的性质。

如果允许凡管辖错误就可以提起再审的话，那么势必将导致很高的诉讼成本。已经进行的诉讼程序却可能因为并不影响实质公正的形式上一般错误而导致完全无效。我们知道，民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼，违反程序的法律效果应当有所区别，并非所有程序错误都将导致已实施程序的无效和实体匕的无效。

笔者注意到人们之所以对管辖错误的矫正如此重视的原因，以至于强调以再审手段来纠正其错误，其原因之一是期望通过矫正来避免司法保护主义，但是管辖制度的设计本身并不考虑，也不可能考虑如何防止司法地方保护主义的因素。尽管司法地方保护主义与民事诉讼所强调的平等原则是相违背的，应当努力消除和避免，但却不是管辖制度所能解决的，试图通过改革管辖制度以及强化管辖纠错来实现防止地方保护主义的目标无疑是徒劳的。因为只要管辖法院为一方当事人所在的法院，而不是双方所在地的法院时，司法地方保护主义就可能发生作用——要么有利于原告，要么有利于被告。要杜绝地方保护主义是司法体制和政治体制改革的问题。

我们在第一部分就强调，再审仅仅是一种特殊的救济程序，为了维持判决的终局性、既判力，只有在特殊情况下才能启动的程序，如果再审很容易启动，救济的“口子”开得太大，则判决对纠纷裁决所应具有的终局性就将被破坏，法律关系无法得以稳定。当然，也不能为了照顾判决的终局性而置严重的错误于不顾，因此就必须考虑两者冲突的衡平。其衡平的结果就决定了再审救济只能是一种有限纠错制度，且为特殊纠错制度，因此再审程序在国外也称为“非常程序”。常规的纠错机制应当是第一审中的管辖异议制度。在思考纠错程序时，我们必须有这样的基本认识，即程序错误的大小和性质是设置纠错程序，以何种手段予以纠错所必须考虑的因素。

其二，关于“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”的再审事由。该再审事由设置的目的在于，当当事人的辩论权利受到限制的场合，当事人可以对其在限制当事人辩论权利情形下作出的终审裁判予以救济。原来规定的是“限制”，后来有人建议将“限制”改为“剥夺”，改为“剥夺”显然比“限制”更合理一些，但依然存在欠妥之处。无论是“限制”还是“剥夺”，都应当有一个限制性前提，即“违反法律规定”。既然有这样一个前提，那就有必要讨论一下法律上对当事人辩论权利是如何规定的？这里“法律上”的规定应作广义上的解释，即包括所有法律、法规、司法解释中有关当事人辩论权利的规定。从现有的法律、法规和司法解释来看，关于当事人辩论权利的规定集中在《民事诉讼法》和有关的司法解释中。通过对《民事诉讼法》和司法解释的分析可以发现，现行法和司法解释中关于当事人辩论权利的规定并不多。作为有关当事人辩论权利的原则性规定是《民事诉讼法》第12条的规定“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条规定虽然肯定了当事人的辩论权利，但由于没有规定当事人的具体辩论权利，实际上仅就该规定而言是很难执行的。从理论上来讲，辩论包括当事人就实体问题的辩论，也包括当事人之间程序问题的辩论。辩论又包括书面和口头的形式，这样一来，辩论权利的具体行使范围就十分广泛。从诉讼开始，当事人就主管、管辖、举证实现、证据交换、开庭审理中对实体问题的辩论、程序进行中对程序问题，如诉讼中止、诉讼终结、延期审理、诉讼保全、先予执行等等，都有可能进行辩论，都可以行使辩论权利。问题在于，是否在这些方面只要限制或剥夺了当事人的辩论权利就可以提起再审呢？我们知道，作为程序规范当事人和裁判机关都应当遵守，应当按照程序规范行使权利和承担义务。但由于程序规范规制的对象和客体不同，因此其法律效果也不相同。也就说虽然违反了程序规范，但所应当发生的效果也是不同的，尤其是在民事诉讼中，在诉讼中完全剥夺了当事人进行抗辩的权利，例如当事人根本就未被允许参加诉讼；在法庭剥夺了当事人进行陈述的权利；在不符合缺席审判的条件作出了缺席判决等这样严重地剥夺了当事人辩论权利的情况下，对已经终审提起再审是可以的。如果说只要限制当事人的辩论权利或剥夺了一般的辩论权利就可以提起再审，成为再审的事由就是值得探讨的。作为拥有诉讼指挥权的法院或法官当然有权引导干预当事人行使辩论权利，这种引导和干预就体现为对当事人行使辩论权利的限制，任何权利的行使都会受到一定的限制，而且在有的情形下，是限制还是剥夺是难以区分的。虽然，我们可以加上“违反法律规定” 的限定，但因为法律规定的抽象、间接和广泛，使得这样的限制没有多少实际意义，从而导致违反再审事由应当相对明确、具体的要求。笔者认为如果要体现对当事人辩论权利的保障，还是应该将其规定更具体一些，比如“剥夺当事人在法庭审理中对案件主要事实和法律问题的主张、陈述、抗辩权利的，可以申请再审。”

                                                                                                                              注释:
         王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第323页。
普通程序和简易程序这是一种独立程序，不依赖于其它程序而存在，不以其他程序为前提，而再审程序必须以其他程序的存在为前提。不可能在没有原审程序的情况下提起再审程序。
[美]E. S. Tayloy L. A. Peplau D-0-Sears：《社会心理学》，北京大学出版社2OO4年版，第31、32页。
在设置有第三审程序的国家，第三审程序严格而言也是有限纠错，即仅限于当事人认为原审判决存在着法律上的问题，而非事实认定的问题，可以提起第三审。

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